Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at når oppdragsgiver i tekniske spesifikasjoner unntaksvis viser til et bestemt merke, en bestemt opprinnelse eller produksjon, og samtidig åpner for «eller tilsvarende», må tilbyderen som vil tilby et tilsvarende produkt dokumentere likeverdet allerede i tilbudet. Domstolen la til grunn at artikkel 34 nr. 8 ikke selv regulerer tidspunkt eller form for bevis, og at disse spørsmålene derfor må avgjøres etter artikkel 34 nr. 3–5, som bygger på at samsvar med kravene skal godtgjøres i tilbudet og på passende måte. Dommen knytter dette uttrykkelig til likebehandling og gjennomsiktighet: alle tilbud må vurderes på samme grunnlag ved tilbudsevalueringen, og oppdragsgiver må ha bevismateriale tilgjengelig når tilbudene åpnes og vurderes. Senere fremlagt dokumentasjon om tilsvarende produkter ville undergrave dette systemet. Dommen gjelder dermed dokumentasjonstidspunktet for teknisk likeverdighet, ikke en generell adgang til å ettersende eller supplere tilbud i andre sammenhenger.
Faktum
Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) kunngjorde i 2015 en åpen anbudskonkurranse om levering av originale og/eller fabrikkoriginale og/eller tilsvarende reservedeler til busser og trolleybusser produsert av IVECO. Kontraktsverdien var anslått til 3 350 000 euro ekskl. mva., og tildelingskriteriet var laveste pris. Anbudsdokumentene omfattet en liste over om lag 2 200 reservedeler med uttrykkelige henvisninger til FIAT/IVECO-deler. «Originale reservedeler» og «tilsvarende reservedeler» var definert i konkurransegrunnlaget, og produkter tilbudt som tilsvarende skulle merkes «EQ». Dokumentene opplyste også at ATM ved tildeling bare ville akseptere tilsvarende reservedeler dersom disse var typegodkjent eller sertifisert som samsvarende med de originale produktene. To selskaper deltok: Iveco Orecchia, som kunne tilby originale deler, og VAR. VAR ble rangert først. Etter søksmål fra Iveco Orecchia ble tildelingen annullert i første instans fordi VAR ikke hadde godtgjort likeverdet i tilbudet eller under konkurransen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i artikkel 34 nr. 2 i direktiv 2004/17, som krever at tekniske spesifikasjoner gir tilbyderne like muligheter og ikke skaper ubegrunnede hindringer for konkurranse. Artikkel 34 nr. 8 forbyr som hovedregel henvisning til bestemt fabrikat, opprinnelse, merke eller type, men åpner unntaksvis for dette når kontraktsgjenstanden ellers ikke kan beskrives tilstrekkelig presist, forutsatt at henvisningen følges av «eller tilsvarende».
Domstolen konstaterte at artikkel 34 nr. 8 ikke uttrykkelig angir når eller hvordan tilbyderen skal bevise at et tilbudt produkt er tilsvarende. Deretter leste den bestemmelsen i sammenheng med artikkel 34 nr. 3–5. Disse regulerer de alminnelige reglene for tekniske spesifikasjoner og fastsetter at tilbyderen i sitt tilbud skal godtgjøre at de tilbudte løsningene oppfyller kravene, ved passende bevismidler som teknisk dokumentasjon fra produsenten eller prøvingsrapport fra anerkjent organ. Etter Domstolens syn er artikkel 34 nr. 8 en særregel om når oppdragsgiver kan bruke merke- eller opprinnelseshenvisninger, men ikke en særregel om dokumentasjonstidspunktet. Derfor gjelder de alminnelige reglene også her.
Denne tolkningen ble understøttet av prinsippene i artikkel 10 om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dersom en tilbyder kunne bevise likeverdet først etter tilbudsfristen eller etter tilbudsåpningen, ville tilbudene ikke være underlagt samme krav på vurderingstidspunktet. Oppdragsgiver skal etter artikkel 51 nr. 3 kontrollere at tilbudene er i samsvar med reglene og kravene som gjelder for dem. Videre viser artikkel 49 nr. 2 og fortalen til at oppdragsgiver må kunne begrunne hvorfor et produkt eventuelt ikke anses tilsvarende. En slik kontroll og begrunnelse forutsetter at dokumentasjonen finnes når tilbudene vurderes.
Domstolen konkluderte derfor med at oppdragsgiver må kreve at tilbyderen allerede i tilbudet godtgjør at de tilbudte produktene er tilsvarende de produktene det er vist til ved merke, opprinnelse eller produksjon. På denne bakgrunn fant Domstolen det ikke nødvendig å besvare det subsidiære spørsmålet.
Konklusjon
EU-domstolen svarte at artikkel 34 nr. 8 i direktiv 2004/17 skal tolkes slik at når tekniske spesifikasjoner viser til et bestemt merke, en bestemt opprinnelse eller produksjon, må oppdragsgiver kreve at tilbyderen allerede i sitt tilbud dokumenterer at de tilbudte produktene er tilsvarende. Begrunnelsen er at artikkel 34 nr. 8 må leses sammen med artikkel 34 nr. 3–5 og med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Det subsidiære spørsmålet ble ikke behandlet fordi svaret på det første spørsmålet var bekreftende.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig i anskaffelser der oppdragsgiver beskriver ytelsen ved henvisning til merke, type eller opprinnelse med formuleringen «eller tilsvarende». Den understreker at dokumentasjon for teknisk likeverdighet ikke kan utsettes til kontraktsoppfyllelsen eller et senere stadium dersom spørsmålet gjelder om tilbudet oppfyller spesifikasjonene. For oppdragsgivere innebærer dette at konkurransegrunnlaget bør angi klart hvilken dokumentasjon som kreves for å sannsynliggjøre tilsvarende produkter ved tilbudsfristens utløp. For leverandører viser dommen at tilbud om alternative eller tilsvarende produkter må være underbygget fra starten. Dommen gjelder forsyningsdirektivet 2004/17, men resonnementet om tekniske spesifikasjoner, likebehandling og gjennomsiktighet har generell anskaffelsesrettslig interesse.