Rettslig kjerne
Dommen trekker grensen mellom tillatt presisering eller retting av tilbud og ulovlig ettersending eller utskifting av tilbudsinnhold. Etter artikkel 10 i direktiv 2004/17 må oppdragsgiver overholde likebehandling og gjennomsiktighet. Dette innebærer at tilbud som hovedregel ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiver kan riktignok i enkelttilfeller be om presisering eller retting av åpenbare materielle feil, men bare når dette ikke fører til at leverandøren i realiteten leverer et nytt tilbud, og bare dersom like og rimelige vilkår praktiseres overfor tilbydere i samme situasjon. Dersom et dokument, en opplysning eller en prøve skulle vært levert i henhold til konkurransegrunnlaget, kan en anmodning ikke brukes til å avhjelpe at dette ikke forelå på korrekt måte ved tilbudsfristens utløp. På klagesiden fastslår dommen at en tilbyder som ikke er endelig avskåret fra konkurransen, kan ha interesse i å få konkurrentens tilbud avvist, også når dette kan lede til avlysning og ny konkurranse.
Faktum
Et polsk foretak i forsyningssektoren utlyste en begrenset konkurranse om digitalisering av dokumenter i et geologisk arkiv. Konkurransegrunnlaget krevde blant annet at tilbyderne leverte en mikrofilmprøve og opplysninger om opptaksmetode og tekniske egenskaper. Det kom inn to tilbud: ett felles tilbud fra Archus og Gama og ett fra Digital-Center. Archus og Gama ba senere, med henvisning til en ufrivillig feil, om å få levere en ny mikrofilmprøve i stedet for prøven som fulgte tilbudet. Oppdragsgiver behandlet dette som en supplering av dokumentasjon og ba også om manglende opplysninger om opptaksmetode og tekniske egenskaper. Etter vurderingen avslo oppdragsgiver likevel tilbudet fra Archus og Gama fordi mikrofilmprøvene ikke oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget, og tildelte kontrakten til Digital-Center. Archus og Gama angrep både egen avvisning og tildelingen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsplikten i artikkel 10 i direktiv 2004/17 skal sikre sunn og effektiv konkurranse og krever at tilbyderne behandles likt både ved utarbeidelsen av tilbudene og ved oppdragsgivers evaluering. På den bakgrunn er forhandlinger om tilbudenes innhold i utgangspunktet forbudt, og et tilbud kan som hovedregel ikke endres etter innlevering, verken på oppdragsgivers eller tilbyderens initiativ.
Domstolen viste til tidligere praksis, særlig SAG ELV Slovensko og Manova, og presiserte at det finnes et snevert rom for presisering eller retting. En anmodning om oppklaring kan være tillatt når et tilbud åpenbart krever presisering, eller når det dreier seg om å rette en åpenbar materiell feil. For at dette skal være forenlig med likebehandling, må anmodningen i prinsippet rettes til alle tilbydere i samme situasjon, omfatte de relevante punktene og håndteres likt og rimelig. Det avgjørende er at prosessen ikke fører til at leverandøren i realiteten fremsetter et nytt tilbud.
Samtidig understreket Domstolen at en slik anmodning ikke kan brukes til å avhjelpe fraværet av dokumenter eller opplysninger som konkurransegrunnlaget krevde innsendt. Oppdragsgiver er bundet av egne konkurransevilkår og må håndheve disse strengt. I den foreliggende saken gjaldt tvisten en mikrofilmprøve som skulle følge tilbudet etter konkurransegrunnlaget. Å erstatte denne med en ny prøve gikk dermed ut over tillatt presisering dersom det innebar at en mangelfull eller ikke-samsvarende del av tilbudet faktisk ble byttet ut.
Når det gjaldt klageinteresse etter artikkel 1 nr. 3 i direktiv 92/13, la Domstolen til grunn at en tilbyder som samtidig bestrider egen avvisning og tildelingen til den andre tilbyderen, ikke er endelig avskåret fra konkurransen. En slik tilbyder har legitim interesse i å få prøvd om også den valgte tilbyderens tilbud skulle vært avvist. Dette gjelder selv om utfallet kan bli at ingen tilbud står igjen, slik at oppdragsgiver må gjennomføre en ny konkurranse. Domstolen skilte dermed situasjonen fra tilfeller der tilbyderens egen avvisning allerede er endelig rettskraftig avgjort.
Konklusjon
Artikkel 10 i direktiv 2004/17 er til hinder for at oppdragsgiver ber en tilbyder ettersende eller erstatte erklæringer, dokumenter eller prøver som skulle vært levert i samsvar med konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristen, dersom dette i realiteten endrer tilbudet eller innebærer et nytt tilbud. Derimot kan oppdragsgiver be om presisering eller retting av åpenbare materielle feil innenfor strenge rammer for likebehandling og gjennomsiktighet. Etter direktiv 92/13 har en tilbyder som angriper både egen avvisning og tildelingen, søksmålsinteresse i å kreve at også konkurrentens tilbud avvises, selv om dette kan føre til ny konkurranse. Det andre prejudisielle spørsmålet ble avvist som hypotetisk.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for grensedragningen mellom lovlig avklaring og ulovlig tilbudsendring i anskaffelser, også i norsk rettskildesammenheng. Den understreker at prøver, dokumentasjon og andre elementer som konkurransegrunnlaget krever fremlagt med tilbudet, ikke uten videre kan byttes ut etter tilbudsfristens utløp. Oppdragsgivere må derfor skille klart mellom presisering av allerede fremlagt innhold og ettersending eller utskifting som endrer tilbudets substans. For leverandører viser dommen at mangler ved påkrevde tilbudselementer kan være skjebnesvangre. På klagesiden bekrefter dommen at en avvist tilbyder kan ha rettslig interesse i å angripe også vinnerens tilbud når egen avvisning ikke er endelig, særlig i konkurranser med få tilbydere.