Rettslig kjerne
Dommen klargjør at en lokal myndighet er en oppdragsgiver etter direktiv 92/50 uavhengig av om den aktuelle aktiviteten utøves som en konkurranseutsatt økonomisk virksomhet eller som ledd i ivaretakelse av allmenne behov. En skriftlig, gjensidig bebyrdende avtale mellom en kommune og en privat tjenesteyter om en vedlegg IA-tjeneste er dermed en offentlig tjenestekontrakt som som utgangspunkt skal tildeles ved åpen, begrenset eller forhandlet prosedyre etter direktivet. Domstolen avviser at kontraktens tilknytning til en tidligere konkurranse, manglende bruk av kommunale midler eller kommunens egen rolle som videre tjenesteyter tar avtalen ut av direktivets virkeområde. Dommen understreker også at unntak fra anskaffelsesplikten, herunder unntak knyttet til forsyningsdirektivet og forhandling uten forutgående kunngjøring ved tvingende hast, skal tolkes strengt. Medlemsstaten har bevisbyrden for at vilkårene for unntak er oppfylt.
Faktum
München by drev det termiske kraftverket München-Nord og deltok i en konkurranse utlyst av Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald mbH om avfallshåndtering i Donauwald-regionen. Før denne kontrakten ble tildelt, inngikk byen i 1997 en avtale med det private selskapet Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG. Etter avtalen skulle Rethmann stå for transport av avfall fra lossestasjoner til kraftverket dersom München by vant kontrakten fra AWG Donau-Wald. Da München by senere fikk tildelt denne kontrakten, overdro byen transportoppgaven til Rethmann uten egen kunngjort anbudskonkurranse etter direktiv 92/50. Kommisjonen mente dette var i strid med direktivets prosedyreregler for offentlige tjenestekontrakter og anla traktatbruddssøksmål etter artikkel 226 EF etter forutgående administrativ prosedyre.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i definisjonene i direktiv 92/50. Etter artikkel 1 bokstav a) er en offentlig tjenestekontrakt en skriftlig kontrakt om gjensidig bebyrdende ytelse mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver, og etter artikkel 1 bokstav b) er regionale og lokale myndigheter oppdragsgivere. Siden avtalen mellom München by og Rethmann gjaldt en tjeneste omfattet av vedlegg IA, og var inngått skriftlig mellom en lokal myndighet og et privat foretak, oppfylte den disse vilkårene.
Domstolen avviste Tysklands hovedinnsigelse om at München by i denne sammenheng ikke handlet som oppdragsgiver fordi byen utøvde en selvstendig, konkurranseutsatt økonomisk virksomhet knyttet til kraftverket. Regionale og lokale myndigheter er etter direktivet oppdragsgivere per definisjon. Direktivet skiller ikke mellom kontrakter som tjener allmenninteresseoppgaver og kontrakter uten slik sammenheng. Det var heller ikke avgjørende at byen selv opptrådte som tjenesteyter overfor AWG Donau-Wald og bare satte ut en del av sin ytelse til tredjepart.
Videre avviste Domstolen argumentet om at samme transportytelse ellers ville bli konkurranseutsatt to ganger. Den foreliggende avtalen og kontrakten om avfallshåndtering i Donauwald-regionen var to separate offentlige kontrakter, som hver måtte vurderes selvstendig etter direktivet. Heller ikke anførselen om at München by ikke brukte offentlige midler, kunne føre frem, fordi dette ikke er et avgjørende vilkår etter artikkel 8 og 11.
Når det gjaldt henvisningen til unntak knyttet til direktiv 93/38, slo Domstolen fast at unntaket bare kunne være relevant dersom den omtvistede kontrakten faktisk falt innenfor forsyningsdirektivets materielle virkeområde. Det gjorde den ikke, fordi kontrakten ikke gjaldt virksomheter nevnt i artikkel 2 nr. 2 i direktiv 93/38.
Domstolen vurderte også Tysklands anførsel om praktisk umulighet og om adgangen til forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring etter artikkel 11 nr. 3 bokstav d). Unntaket måtte tolkes strengt, og det oppstilte tre kumulative vilkår: uforutsett begivenhet, tvingende hast som gjør andre frister umulige å overholde, og årsakssammenheng. Disse vilkårene var ikke dokumentert. München by kunne ha benyttet en fremskyndet begrenset anbudskonkurranse. Dermed forelå det ikke grunnlag for unntak.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Tyskland hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 92/50 ved at München by tildelte kontrakten om avfallstransport til Rethmann uten å følge prosedyrereglene i artikkel 8 sammenholdt med artikkel 11 nr. 1. Avtalen var en offentlig tjenestekontrakt som skulle vært konkurranseutsatt. Domstolen presiserte dessuten at i en traktatbruddssak er oppgaven å konstatere bruddet, mens medlemsstaten etter artikkel 228 EF må treffe nødvendige tiltak for å etterkomme dommen.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig fordi den bekrefter at kommuner og andre myndigheter ikke faller utenfor anskaffelsesregelverket når de opptrer i markedet eller driver økonomisk virksomhet. Dersom en oppdragsgiver setter ut en del av en ytelse til en privat aktør gjennom en skriftlig bebyrdende avtale, vil dette som utgangspunkt være en offentlig kontrakt som må vurderes selvstendig. Den viser også at oppdragsgiver ikke kan begrunne manglende kunngjøring med at tjenesten allerede inngår i en annen konkurranse, eller med generelle henvisninger til tidspress. Unntak fra kunngjøringsplikten tolkes strengt og må dokumenteres konkret.