Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF etablerer en bindende og detaljert prosedyre for behandling av tilbud som fremstår som unormalt lave. Oppdragsgiver kan ikke erstatte denne prosedyren med en ordning der tilbud automatisk utelukkes etter et matematisk kriterium, fordi tilbyder da fratas muligheten til å dokumentere at tilbudet er seriøst og holdbart. Domstolen knyttet dette til direktivets formål om åpne markeder og effektiv konkurranse i offentlige bygge- og anleggskontrakter. Samtidig presiserte domstolen at medlemsstatene gjerne kan kreve kontroll også i videre utstrekning enn direktivet minimum krever, altså når tilbud fremstår som unormalt lave, ikke bare når de åpenbart er det. Videre fastslo domstolen at bestemmelsen er ubetinget og tilstrekkelig presis, slik at den kan påberopes direkte overfor staten. Det innebærer at ikke bare nasjonale domstoler, men også alle forvaltningsorganer, herunder kommuner, må anvende direktivbestemmelsen og unnlate å anvende uforenlig nasjonal rett.
Faktum
Saken oppsto etter at Milano kommune utlyste byggearbeider på et fotballstadion i forbindelse med VM i fotball 1990. Kontrakten skulle tildeles etter laveste pris. Konkurransegrunnlaget bygget på italienske midlertidige regler som fastsatte at tilbud over en matematisk beregnet terskel for avvik skulle anses som unormale og automatisk utelukkes. Fratelli Costanzo SpA leverte et tilbud som etter denne ordningen ble utelukket uten at kommunen foretok den kontrollen av tilbudets sammensetning som følger av direktiv 71/305/EØF artikkel 29 nr. 5. Kontrakten ble i stedet tildelt Impresa Ing. Lodigiani SpA. Costanzo gikk til sak for den regionale forvaltningsdomstolen i Lombardia og anførte at den italienske ordningen stred mot direktivet. Den nasjonale domstolen forela flere tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen skilte tydelig mellom hva direktivet krever ved vurderingen av unormalt lave tilbud, og hvilke handlingsrom medlemsstatene har ved gjennomføring. Etter artikkel 29 nr. 5 skal oppdragsgiver, før avvisning, undersøke tilbudets sammensetning, be tilbyderen om nødvendige forklaringer og ta hensyn til resultatet av denne kontrollen. Dette er en presis og detaljert prosedyre. Domstolen avviste argumentet om at et matematisk avvisningskriterium kunne erstatte prosedyren fordi det skulle være raskere eller redusere risikoen for vilkårlighet. En slik ordning fratar nemlig leverandører med særlig lave tilbud muligheten til å vise at tilbudet er reelt og bærekraftig. Dermed undergraves direktivets formål om effektiv konkurranse og åpne markeder.
Domstolen fastslo derfor at medlemsstatene ikke kan innføre regler som medfører automatisk utelukkelse av tilbud etter matematiske kriterier uten at oppdragsgiver følger den kontradiktoriske kontrollprosedyren i direktivet. Samtidig presiserte domstolen at medlemsstatene kan gå lenger i den forstand at de kan påby kontroll også når tilbud bare fremstår som unormalt lave, ikke nødvendigvis åpenbart unormalt lave. Det avgjørende er at selve kontrollprosedyren gjennomføres før eventuell avvisning.
Når det gjaldt gjennomføring og direkte virkning, uttalte domstolen at artikkel 29 nr. 5 ikke kan gjennomføres med vesentlige materielle endringer. Bestemmelsen er ubetinget og tilstrekkelig presis. Etter domstolens praksis kan slike direktivbestemmelser påberopes av private overfor staten ved nasjonale domstoler. Domstolen gikk videre og presiserte at dette også binder forvaltningen direkte. Det ville være ulogisk om borgere kunne påberope seg direktivet i tvist med forvaltningen, men forvaltningen selv ikke var forpliktet til å anvende direktivet. Følgelig må alle forvaltningsorganer, også kommuner, anvende artikkel 29 nr. 5 og la være å anvende nasjonale regler som strider mot den.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF forbyr nasjonale regler om automatisk avvisning av tilbud som anses unormalt lave etter et matematisk kriterium, dersom dette skjer uten den kontrollprosedyren direktivet krever. Medlemsstatene kan ikke gjennomføre bestemmelsen med vesentlige materielle endringer, men de kan kreve kontroll i et videre spekter av tilfeller. Dommen fastslår også at bestemmelsen har direkte virkning, og at også kommunale forvaltningsorganer må sette til side motstridende nasjonale regler.
Praktisk betydning
Dommen er grunnleggende for anskaffelsesrettens regler om unormalt lave tilbud og for forholdet mellom EU-retten og nasjonal forvaltning. Den viser at oppdragsgiver ikke kan bruke rene automatiske terskler til å avvise lave tilbud uten å gi leverandøren anledning til å forklare tilbudet. Saken er også sentral som bekreftelse på at direkte virkning av direktiver ikke bare har betydning i domstolene, men også for administrative oppdragsgivere. For offentlige oppdragsgivere innebærer dommen et krav om konkret kontroll, kontradiksjon og individuell vurdering ved mistanke om unormalt lav pris. For nasjonale regelgivere illustrerer den at gjennomføring av anskaffelsesdirektiver ikke kan skje med materielle avvik som svekker direktivets vern om konkurransen.