Rettslig kjerne
Dommen avklarer samspillet mellom finansforordningen artikkel 170 nr. 3 bokstav a og vedlegg I punkt 23 om unormalt lave tilbud. EU-domstolen bekrefter at oppdragsgivers kontroll av om et tilbud er unormalt lavt skjer i to trinn: først en umiddelbar vurdering av om tilbudet fremstår som unormalt lavt, deretter en mer detaljert kontroll dersom det foreligger indikasjoner. Selv om begrunnelsesplikten i utgangspunktet er begrenset når oppdragsgiveren ikke har funnet slike indikasjoner, skjerpes plikten når en avvist tilbyder skriftlig og begrunnet ber om forklaring på hvorfor det valgte tilbudet ikke ble ansett som unormalt lavt. En slik anmodning trenger ikke bruke uttrykket «unormalt lavt tilbud», så lenge den klart og presist retter seg mot dette spørsmålet. Oppdragsgiveren må da gi et detaljert svar om hovedlinjene i vurderingen. Begrunnelse kan som utgangspunkt ikke repareres ved forklaringer gitt først under rettssaken. Dommen forankrer dette også i kravet til effektiv domstolsbeskyttelse etter artikkel 47 i EU-pakten.
Faktum
Kommisjonen gjennomførte en anbudskonkurranse om utvikling, vedlikehold og tredjelinjesupport for IT-plattformer i Generaldirektoratet for beskatning og tollunion. For del A kom det inn to tilbud: et felles tilbud fra Sopra Steria Benelux og Unisys Belgium (S2U) og et tilbud fra konsortiet ARHS-IBM. Tildeling skulle skje på grunnlag av beste forhold mellom kvalitet og pris. Kommisjonen avviste S2Us tilbud som ikke økonomisk mest fordelaktig og tildelte kontrakten til ARHS-IBM. Etter å ha mottatt opplysninger om vinner og pris, sendte S2U et brev der selskapene uttrykte tvil om den langt lavere prisen i vinnerens tilbud kunne være realistisk uten risiko for sosial dumping, og ba Kommisjonen bekrefte at dette var kontrollert. Kommisjonen svarte at en detaljert finansiell analyse viste at tilbudet var i samsvar med markedsvilkårene i de landene hvor kontraktørene og underleverandørene skulle utføre tjenestene. Retten annullerte deretter tildelingsavgjørelsen på grunn av utilstrekkelig begrunnelse, og Kommisjonen anket.
Domstolens vurdering
EU-domstolen behandlet først spørsmål om anken kunne tas under behandling og gikk deretter inn i de materielle ankegrunnene. Når det gjaldt forståelsen av den avviste tilbyderens brev, slo Domstolen fast at spørsmålet om brevet utgjorde en «uttrykkelig anmodning» er et rettsspørsmål. Domstolen la til grunn at en uttrykkelig anmodning om begrunnelse ikke krever at tilbyderen bruker selve formuleringen «unormalt lavt tilbud». Det er tilstrekkelig at henvendelsen klart og presist retter seg mot de kvaliteter og relative fordeler som kjennetegner det valgte tilbudet, herunder hvorfor oppdragsgiveren ikke anså det som unormalt lavt. Henvisning til risiko for sosial dumping og risiko for fortsatt levering av tjenestene var etter Domstolens syn tilstrekkelig klar til å utgjøre en slik anmodning.
Domstolen presiserte deretter at kontrollen av unormalt lave tilbud etter vedlegg I punkt 23 skjer i to trinn. I første trinn foretar oppdragsgiveren en umiddelbar vurdering av om tilbudet fremstår som unormalt lavt. Hvis ingen indikasjoner foreligger, kan prosessen gå videre. I andre trinn, dersom det finnes indikasjoner, må oppdragsgiveren foreta en kontroll av tilbudets sammensetning og høre den berørte tilbyderen. Domstolen godtok at begrunnelsesplikten normalt er begrenset i første trinn, og at valg av tilbud implisitt viser at oppdragsgiveren ikke så indikasjoner på unormalt lav pris.
Likevel kan en slik intern og summarisk vurdering ikke uten videre opprettholdes overfor en avvist tilbyder som skriftlig og begrunnet utfordrer vurderingen. Da må oppdragsgiveren, med mindre innsigelsen er irrelevant eller åpenbart ugrunnet, foreta en detaljert analyse for å påvise at tilbudet faktisk ikke er unormalt lavt og meddele hovedlinjene i denne analysen til den avviste tilbyderen. Dette begrunnes med hensynet til å forhindre vilkårlighet, verne konkurransen og sikre retten til effektive rettsmidler etter artikkel 47 i EU-pakten.
Domstolen var enig med Retten i at Kommisjonens svar om at tilbudet var i samsvar med markedsvilkårene i de aktuelle landene, ikke var tilstrekkelig. I lys av at bare to tilbud forelå, at pris var avgjørende for rangeringen, og at den lave prisen var det valgte tilbudets sentrale fordel, måtte Kommisjonen gi mer konkrete opplysninger om grunnlaget for vurderingen. Domstolen avviste også Kommisjonens argument om at mangelen kunne avhjelpes under rettssaken. Begrunnelse kan som hovedregel ikke gis for første gang i prosessen for domstolene.
Konklusjon
EU-domstolen forkastet Kommisjonens anke og opprettholdt Rettens annullasjon av tildelingsavgjørelsen. Dommen fastslår at når en avvist tilbyder uttrykkelig og begrunnet ber om forklaring på hvorfor det valgte tilbudet ikke ble ansett som unormalt lavt, må oppdragsgiveren gi mer enn en generell konstatering. Begrunnelsen må sette tilbyderen i stand til å forstå hovedlinjene i vurderingen og eventuelt prøve den rettslig. Etterfølgende forklaringer under rettssaken kan som utgangspunkt ikke reparere en utilstrekkelig begrunnelse i tildelingsfasen.
Praktisk betydning
Dommen er særlig relevant for oppdragsgivere som håndterer innsyns- og begrunnelsesanmodninger etter tildeling. Den viser at en henvendelse fra en avvist tilbyder om for eksempel sosial dumping, urealistisk pris eller risiko for kontraktsgjennomføring kan utløse en plikt til å gi en mer konkret redegjørelse for hvorfor vinnerens tilbud ikke ble ansett som unormalt lavt, selv om oppdragsgiveren i utgangspunktet ikke identifiserte indikasjoner. For anskaffelsespraksis betyr dette at dokumentasjon av vurderingen bør være tilstrekkelig robust før svar gis. Dommen gjelder EU-institusjonenes anskaffelser etter finansforordningen, men den bygger på generelle anskaffelsesrettslige hensyn som likebehandling, gjennomsiktighet og effektiv prøving.