Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) i direktiv 2004/18 gir medlemsstatene en vid, men ikke ubegrenset, adgang til å fastsette nasjonale regler om utelukkelse av økonomiske aktører som er berørt av insolvensbehandling. Domstolen la til grunn at formålet bak utelukkelsesgrunnen er å beskytte oppdragsgiver mot kontraktsmotparter med usikker økonomisk bæreevne. Innenfor dette formålet kan medlemsstatene presisere når en aktør skal anses å være «gjenstand for» behandling med henblikk på tvangsakkord. En nasjonal regel kan derfor omfatte også en situasjon hvor aktøren selv har inngitt en begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere å fremlegge plan, selv om det på dette tidspunktet ennå ikke foreligger endelig beslutning eller en plan om videreføring. Domstolen godtok at nasjonal rett kunne behandle slike aktører strengere enn aktører som allerede har fremlagt en going concern-plan og oppfylt særlige vilkår for fortsatt deltakelse.
Faktum
Arcadis kunngjorde i 2013 en konkurranse om en offentlig tjenestekontrakt om blant annet byggeledelse, oppmåling, regnskap og sikkerhets- og helsekoordinering. En midlertidig sammenslutning, hvor TEI Srl var mandatar, søkte om deltakelse og fikk kontrakten midlertidig tildelt. Etter dette inngav TEI til retten i Milano en begjæring om tvangsakkord etter italiensk konkurslov artikkel 161 nr. 6, altså en såkalt «blanko»-begjæring, hvor selskapet forbeholdt seg retten til senere å fremlegge en plan som kunne innebære videreføring av virksomheten. På grunnlag av italiensk anskaffelseslovgivning utelukket Arcadis deretter sammenslutningen fra konkurransen. Idi Srl angrep utelukkelsen, men fikk ikke medhold i første instans og anket videre til Consiglio di Stato, som forela spørsmål om forenligheten med direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først spørsmålet om anmodningen kunne realitetsbehandles og avviste innsigelsene om at spørsmålene var utilstrekkelig begrunnet eller hypotetiske. Det var en klar sammenheng mellom tolkningen av artikkel 45 nr. 2 og lovligheten av den nasjonale utelukkelsesavgjørelsen.
I realiteten avgrenset Domstolen vurderingen til artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b), fordi hovedsaken gjaldt en aktør som var gjenstand for behandling med henblikk på tvangsakkord, ikke en aktør som allerede befant seg i en endelig insolvenssituasjon som nevnt i bokstav a).
Domstolen fremhevet at artikkel 45 nr. 2 inneholder fakultative utelukkelsesgrunner. Formuleringen «kan utelukkes» viser at medlemsstatene har et skjønn ved gjennomføringen. Dette støttes av annet ledd, som uttrykkelig overlater til medlemsstatene å fastsette gjennomføringsbestemmelser på grunnlag av nasjonal rett, under overholdelse av EU-retten.
Videre la Domstolen vekt på formålet bak bestemmelsen: å sikre at oppdragsgiveren kan stole på leverandørens solvens og evne til å gjennomføre kontrakten. På den bakgrunn kunne medlemsstatene presisere og tydeliggjøre innholdet i uttrykket om at boet er begjært tatt under behandling med henblikk på tvangsakkord. En nasjonal regel kunne derfor anse det som tilstrekkelig at leverandøren selv har inngitt en begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere planfremleggelse.
Domstolen godtok at italiensk rett skilte mellom aktører som bare hadde inngitt en slik «blanko»-begjæring, og aktører som allerede hadde fremlagt en plan for videreføring av virksomheten og eventuelt fått rettens tillatelse til å delta. En slik differensiering ble ikke ansett i strid med direktivet. Tvert imot var det legitimt å anta at den første kategorien befant seg i en mer usikker situasjon når det gjaldt økonomisk stabilitet og kontraktsoppfyllelse.
På denne bakgrunnen kom Domstolen til at artikkel 45 nr. 2 bokstav b) ikke er til hinder for en nasjonal ordning som tillater utelukkelse av en økonomisk aktør som, på tidspunktet for utelukkelsesavgjørelsen, hadde inngitt en begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere å fremlegge en plan om videre drift.
Konklusjon
EU-domstolen konkluderte med at artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonale regler som åpner for å utelukke en økonomisk aktør fra en offentlig anskaffelse når aktøren allerede har inngitt begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere å legge frem en plan for videreføring av virksomheten. Medlemsstatene har et skjønn ved utformingen av slike regler, så lenge EU-retten respekteres.
Praktisk betydning
Avgjørelsen viser at EU-retten etter 2004-direktivet ga medlemsstatene betydelig handlingsrom til å definere hvordan insolvensrelaterte utelukkelsesgrunner skulle gjennomføres nasjonalt. For anskaffelsesretten betyr dette at vurderingen av leverandører i økonomiske vanskeligheter ikke bare beror på direktivteksten isolert, men også på nasjonale regler om når insolvensbehandling anses innledet og hvilke konsekvenser det får for deltakelse. Dommen understreker særlig skillet mellom en tidlig insolvensbegjæring uten ferdig plan og en situasjon der videreføring av virksomheten er konkretisert og godkjent. Den illustrerer dermed at oppdragsgivere må forholde seg nøye til nasjonale gjennomføringsregler om insolvens og utelukkelse.