Rettslig kjerne
Avgjørelsen gjelder rekkevidden av retten til effektiv klage etter direktiv 89/665 i en situasjon der både klagerens og den valgte leverandørens tilbud kan være i strid med konkurransegrunnlagets tekniske spesifikasjoner. Domstolen la til grunn at en tilbyder som anfekter tildelingsbeslutningen, som utgangspunkt må kunne få prøvd grunnlaget for en påstått avvisning av eget tilbud. Når den valgte leverandøren i samme prosess gjør gjeldende at klageren mangler søksmålskompetanse fordi klagerens tilbud skulle vært avvist, kan ikke denne formalitetsinnsigelsen alene føre til at klagen avvises dersom også vinnerens tilbud er bestridt på tilsvarende grunnlag. I en slik situasjon har begge tilbyderne en likeverdig rettslig interesse i at den andres tilbud avvises. Direktivets krav om effektive klagemuligheter er da til hinder for en nasjonal praksis som automatisk gir prioritet til innsigelsen mot klagerens søksmålskompetanse og dermed stenger for realitetsprøving av begge tilbudenes lovlighet.
Faktum
En italiensk offentlig oppdragsgiver gjennomførte en minikonkurranse på grunnlag av en rammeavtale inngått av CNIPA. Fastweb og Telecom Italia var blant leverandørene på rammeavtalen, og etter prosjektforespørsel ble kontrakten tildelt Telecom Italia, senere inngått med datterselskapet Path-Net. Fastweb klaget tildelingsbeslutningen inn for den regionale forvaltningsdomstolen. Telecom Italia og Path-Net intervenerte og anla særskilt søksmål med påstand om at Fastwebs tilbud ikke oppfylte visse tekniske spesifikasjoner og derfor skulle vært avvist. Fastweb gjorde tilsvarende gjeldende om vinnerens tilbud. Den nasjonale domstolen fant etter kontroll at ingen av tilbudene oppfylte alle de tekniske spesifikasjonene. Etter italiensk høyesterettspraksis skulle imidlertid den valgte leverandørens innsigelse om manglende søksmålskompetanse behandles først, noe som kunne føre til at Fastwebs klage ble avvist uten full prøving av tildelingsbeslutningen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i formålet med direktiv 89/665, nemlig å sikre effektive og raske klagemuligheter mot oppdragsgiveres beslutninger som strider mot anskaffelsesretten. Etter artikkel 1 skal personer som har eller har hatt interesse i å oppnå kontrakten, og som har lidt eller kan lide skade som følge av en påstått overtredelse, ha adgang til klage. Domstolen viste til at også en beslutning om å utelukke et tilbud er en beslutning som må kunne prøves.
Med henvisning til Hackermüller understreket Domstolen at en tilbyder som anfekter tildelingsbeslutningen, må kunne bestride begrunnelsen for at eget tilbud anses som avvisningspliktig. Det gjelder også når innsigelsen om manglende søksmålskompetanse ikke fremmes av klageinstansen selv, men av valgt leverandør gjennom et særskilt søksmål i samme prosess.
Domstolen pekte deretter på at saken skilte seg fra Hackermüller ved at den nasjonale domstolen allerede hadde konstatert at også det valgte tilbudet ikke oppfylte de tekniske spesifikasjonene. I en slik situasjon kan ikke særskilt søksmål fra valgt leverandør føre til avvisning av konkurrentens klage. Begge tilbydere har da en likeverdig rettslig interesse i å få konstatert at den andres tilbud skulle vært avvist. Konsekvensen kan være at oppdragsgiver ikke står igjen med noe gyldig tilbud og derfor ikke kan foreta en lovlig tildeling på det foreliggende grunnlaget.
På denne bakgrunn tolket Domstolen artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 slik at bestemmelsen er til hinder for en nasjonal praksis hvor klagen avvises etter en forutgående vurdering av en formalitetsinnsigelse om manglende søksmålskompetanse, dersom det ikke først er tatt stilling til om både det valgte tilbudet og klagerens tilbud oppfyller konkurransegrunnlagets tekniske spesifikasjoner. Dommen bygger dermed på hensynet til effektiv rettsbeskyttelse i anskaffelsessaker og på at prosessuelle regler ikke må skjerme en ulovlig tildeling fra reell prøving.
Konklusjon
Artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 er til hinder for at en klage over tildelingsbeslutningen avvises etter en forutgående behandling av valgt leverandørs innsigelse om at klageren mangler søksmålskompetanse, når begge tilbud er bestridt som stridende mot de tekniske spesifikasjonene. Før en slik avvisning kan skje, må det tas stilling til om både klagerens og vinnerens tilbud er i samsvar med konkurransegrunnlaget. I en situasjon med to tilbydere som gjensidig angriper hverandres tilbud på samme grunnlag, har begge en relevant rettslig interesse i prøvingen.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for klageadgang i anskaffelser der partene gjensidig anfører at motpartens tilbud skulle vært avvist. Den viser at nasjonale prosessregler om søksmålskompetanse og behandlingsrekkefølge må vike dersom de undergraver retten til effektiv prøving etter håndhevelsesdirektivet. For offentlige anskaffelser innebærer dette at klageorganer og domstoler ikke uten videre kan avskjære en forbigått tilbyder fra realitetsbehandling bare fordi eget tilbud også angripes som avvisningspliktig, særlig der begge tilbud kan være ikke-konforme. Dommen sier ikke at klageren alltid skal få medhold, men at prøvingen må være reell og ikke stoppes av en formalitetsinnsigelse som kan skjerme et like ulovlig valgt tilbud.