C-266/25 og C-267/25 I-Sete – opphevelse av automatisk suspensjon

Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 2d i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 (EUT 2014, L 94, s. 1) (herefter »direktiv 89/665«).

Disse anmodninger, der er affattet i enslydende vendinger, er blevet indgivet i forbindelse med to tvister mellem I-Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (herefter »I- Sete«) og EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A. (herefter »EDIA«) vedrørende, i sag C-266/25, tildelingen af en offentlig kontrakt om udførelsen af bygge- og anlægsarbejder om opførelse af det flydende solcelleanlæg ved pumpestationen dos Álamos (Portugal) og, i sag C-267/25, af en offentlig kontrakt om udførelsen af bygge- og anlægsarbejder om opførelse af det flydende solcelleanlæg ved pumpestationen S. Pedro (Portugal) og pumpestationen i S. Matias (Portugal).

Retsforskrifter

EU-retten

Chartret

Artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) bestemmer følgende i stk. 1 og 2:

»Enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel.

Enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov. Enhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret.«

Chartrets artikel 52, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette charter, skal være fastlagt i lovgivningen og skal respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold. Under iagttagelse af proportionalitetsprincippet kan der kun indføres begrænsninger, såfremt disse er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af [Den Europæiske Union], eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder.«

Direktiv 89/665

Det fremgår af femte betragtning til direktiv 89/665, at »da procedurerne for indgåelsen af offentlige kontrakter kun strækker sig over en kort periode, er det vigtigt, at de kompetente klageinstanser især har beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger, så de kan afbryde en sådan procedure eller stille gennemførelsen af beslutninger, som eventuelt måtte være truffet af den ordregivende myndighed, i bero; den korte periode, som procedurerne strækker sig over, nødvendiggør hastebehandling af ovennævnte overtrædelser«.

Dette direktivs artikel 1 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« foreskriver følgende:

»1. [...]

Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2014/24/EU [af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65)] eller direktiv [2014/23], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.

[...]

3. Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.

[...]

5. Medlemsstaterne kan kræve, at den pågældende person først indgiver klage til den ordregivende myndighed. I så fald påser medlemsstaterne, at indgivelsen af denne klage fører til øjeblikkelig suspension af muligheden for at indgå kontrakten.

[...]«

Nævnte direktivs artikel 2, der har overskriften »Krav til klageprocedurerne«, bestemmer følgende:

»1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

a) hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at

bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero

[...]

3. Når der for et organ i første instans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, indbringes en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt, påser medlemsstaterne, at den ordregivende myndighed først kan indgå kontrakten, når [den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne] har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage. Suspensionen ophører tidligst ved udløbet af standstill-perioden i artikel 2a, stk. 2, og artikel 2d, stk. 4 og 5.

4. Klageprocedurerne skal ikke nødvendigvis automatisk have opsættende virkning for de procedurer for indgåelse af kontrakter, som de vedrører, jf. dog stk. 3 og artikel 1, stk. 5.

5. Medlemsstaterne kan fastsætte, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, kan tage hensyn til de sandsynlige følger af midlertidige foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt til almenvellet, og beslutte ikke at give sit samtykke hertil, når de negative følger af sådanne foranstaltninger kan være større end fordelene.

En beslutning om ikke at tillade midlertidige foranstaltninger berører ikke de øvrige rettigheder, som den person, der anmoder om disse foranstaltninger, måtte gøre krav på.

[...]«

Samme direktivs artikel 2d med overskriften »Retsvirkningen »uden virkning«« har følgende ordlyd:

»1. Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:

[...]

b) hvis bestemmelserne i dette direktivs artikel 1, stk. 5, artikel 2, stk. 3, eller artikel 2a, stk. 2, er overtrådt, og denne overtrædelse har frataget tilbudsgiver muligheden for at iværksætte retslige skridt forud for indgåelsen af kontrakten, såfremt en sådan overtrædelse er kombineret med en overtrædelse af direktiv [2014/24] eller direktiv [2014/23], og denne overtrædelse har påvirket mulighederne for at få tildelt kontrakten for den tilbudsgiver, der klager

[...]

3. Medlemsstaterne kan fastsætte, at den klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, kan undlade at betragte en kontrakt som værende uden virkning, selv om den er tildelt ulovligt af de i stk. 1 omhandlede årsager, hvis klageinstansen efter at have undersøgt alle relevante aspekter finder, at visse væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt at opretholde kontraktens virkninger. Medlemsstaterne skal i så fald fastsætte alternative sanktioner, jf. artikel 2e, stk. 2, der finder anvendelse i stedet.

Økonomiske interesser i kontraktens effektive virkning kan kun anses som væsentlige hensyn eller

uomgængeligt nødvendige krav, hvis det i ganske særlige tilfælde ville have uforholdsmæssige konsekvenser, at kontrakten bliver uden virkning.

Økonomiske interesser i direkte tilknytning til den pågældende kontrakt kan imidlertid ikke udgøre væsentlige hensyn til almenhedens interesser. Økonomiske interesser i direkte tilknytning til kontrakten omfatter bl.a. omkostninger som følge af forsinkelser i forbindelse med kontraktens opfyldelse, omkostninger som følge af indledningen af en ny udbudsprocedure, omkostninger som følge af udskiftningen af den økonomiske aktør, der udfører kontrakten, samt omkostninger i forbindelse med de retlige forpligtelser, der følger af, at kontrakten er uden virkning.

[...]«

Direktiv 2007/66

3., 4. og 36. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT 2007, L 335, s. 31) er affattet således:

»(3) Høring af de berørte parter har sammen med Domstolens praksis afdækket en række svagheder ved medlemsstaternes eksisterende klageordninger. På grund af disse svagheder er det ikke altid muligt ved hjælp af mekanismerne i direktiv [89/665] og [Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT 1992, L 76, s. 14)] at sørge for, at fællesskabsbestemmelserne overholdes, især på et tidspunkt, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør. [...] For at nå de resultater, der tilstræbes af fællesskabslovgiver, bør der følgelig foretages en række væsentlige præciseringer i direktiv [89/665] og [92/13].

(4) En af de svagheder, der er blevet påpeget som væsentlig, er, at der ikke er nogen frist, som gør det muligt at klage effektivt i perioden mellem beslutningen om tildeling af en kontrakt og indgåelsen af den pågældende kontrakt. Dette fører undertiden til en meget hurtig undertegnelse af kontrakten, fordi de ordregivende myndigheder og ordregivere ønsker at gøre virkningerne af den omtvistede tildelingsbeslutning endelige. For at afhjælpe denne svaghed, der er en alvorlig hindring for en effektiv retsbeskyttelse af de berørte tilbudsgivere, det vil sige dem, der endnu ikke er endeligt udelukket, bør der indføres en minimumsstandstill- periode, inden for hvilken indgåelsen af den pågældende kontrakt suspenderes, uanset om indgåelsen finder sted på tidspunktet for undertegnelsen af kontrakten eller ej.

[...]

(36) I dette direktiv overholdes de grundlæggende rettigheder og de principper, som anerkendes i bl.a. [chartret]. Dette direktiv har navnlig til formål at sikre adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med chartrets artikel 47, første og andet afsnit.«

Portugisisk ret

Código dos Contratos Públicos (lov om offentlige kontrakter), som ændret ved Lei n.° 43/2024 que altera a Lei n.° 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública (lov nr. 43/2024 om ændring af lov nr. 30/2021 af 21. maj om godkendelse af foranstaltninger vedrørende offentlige kontrakter) af 2. december 2024 (Diário da República, 1. serie, nr. 233, af 2.12.2024, herefter »lov om offentlige kontrakter«), fastsætter i artikel 25-A, med overskriften

»Undtagelsesordning for administrativ hasteklage i forbindelse med tvister forud for kontraktindgåelse« følgende:

»1. Forvaltningsretlige søgsmål på området for offentlige kontrakter med hastekarakter, som vedrører anfægtelse af forvaltningsakter om tildeling af kontrakter i forbindelse med procedurer for udførelse af projekter, der finansieres eller medfinansieres med europæiske midler, har, såfremt de anlægges senest ti hverdage efter, at alle tilbudsgivere er blevet underrettet om tildelingen, automatisk opsættende virkning på den anfægtede forvaltningsakt.

2. Når der er gået ti hverdage fra den dato, hvor alle tilbudsgivere blev underrettet om tildelingen, kan den sagsøgte enhed ved vedlæggelse af kortfattet dokumentation anmode om, at retten uden forudgående høring af modparten midlertidigt ophæver den automatiske opsættende virkning.

3. Den automatiske opsættende virkning ophæves midlertidigt, når retten summarisk inden for en frist på højst 48 timer fastslår, at følgende kumulative betingelser er opfyldt:

a) Fristen på ti hverdage fra den dato, hvor alle tilbudsgivere blev underrettet om tildelingen, er udløbet, og

b) der er risiko for at miste finansieringen i forbindelse med en kontrakt om udførelse af et projekt, der finansieres eller medfinansieres med EU-midler.

4. Med henblik på forrige stykkes litra b) formodes det, at der foreligger en risiko for at miste finansiering, når der er en forbindelse mellem kontraktens genstand og udførelsen af projekter, der finansieres eller medfinansieres med europæiske midler, i hvilken forbindelse det er tilstrækkeligt, at ansøgeren vedlægger et dokument, som godtgør beslutningen om finansiering af det projekt, som kontrakten indgår i.

5. I tilfælde af midlertidig ophævelse af den opsættende virkning underrettes sagsøgeren straks, hvorefter denne har en frist på fem dage til at indgive en begrundet anmodning om, at den automatiske opsættende virkning opretholdes indtil retten har truffet afgørelse om spørgsmålet, fordi de i stk. 3 omhandlede betingelser ikke er opfyldt.

6. Hvis sagsøgeren anmoder om, at den automatiske opsættende virkning opretholdes, underrettes den sagsøgte enhed, med henblik på at denne inden for en frist på syv dage uddyber begrundelsen for den anmodning, der allerede er indgivet i henhold til stk. 2, således at den også omfatter en afvejning af de foreliggende offentlige og private interesser og de skader, som en opretholdelse af den opsættende virkning vil medføre.

7. Sagsøgeren har syv dage til at besvare den anmodning om ophævelse, der er omhandlet i forrige stykke, hvorefter retten uden yderligere processkrifter og inden for en frist på højst syv dage efter afslutningen af de absolut nødvendige bevisoptagelsesforanstaltninger træffer afgørelse om spørgsmålet.

8. Den opsættende virkning ophæves, når det efter en behørig afvejning af alle de foreliggende offentlige og private interesser fastslås, at de skader, som en opretholdelse af den opsættende virkning vil medføre, er større end dem, der kan følge af dens ophævelse.

[...]«

Tvisterne i hovedsagerne, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

I-Sete har for Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (domstolen i forvaltnings- og skatteretlige sager i Porto, Portugal), som er den forelæggende ret, anfægtet to afgørelser truffet den 23. december 2024 af EDIA, som hver især tildelte konkurrerende virksomheder en bygge- og anlægskontrakt om opførelse af et flydende solcelleanlæg på en pumpestation.

EDIA har angivet, at selskabet med henblik på gennemførelsen af disse to kontrakter modtager midler fra Europarådets Udviklingsbank for et samlet beløb på 45 mio. EUR, dog på betingelse af, at disse kontrakter blev afsluttet senest den 31. december 2025. Hvis den automatiske opsættende virkning, der er tillagt de to søgsmål i hovedsagerne, ikke blev ophævet i henhold til artikel 25-A, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter, ville EDIA følgelig være ude af stand til at gennemføre kontrakterne inden for de fastsatte frister, således at EDIA risikerede at miste denne finansiering med EU-midler.

Den forelæggende ret har anført, at artikel 2d i direktiv 89/665 i forbindelse med en klageprocedure til prøvelse af en afgørelse truffet af den ordregivende myndighed udtrykkeligt foreskriver dels en forudgående kontradiktorisk procedure, dels den kompetente rets materielle bedømmelse af denne klage. Den forelæggende ret ønsker ikke desto mindre oplyst, om denne bestemmelse kan fortolkes således, at i det særlige tilfælde, hvor den ordregivende myndighed risikerer at miste retten til finansiering med EU-midler, kan en national regel som artikel 25-A i lov om offentlige kontrakter ophæve den automatiske opsættende virkning af et sådant søgsmål på en mindre streng måde, dvs. uden en forudgående kontradiktorisk procedure og uden en materiel bedømmelse heraf, alene med det formål at sikre rettidig gennemførelse af projekter, der finansieres med EU-midler.

På denne baggrund har Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (domstolen i forvaltnings- og skatteretlige sager i Porto) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål, der har samme ordlyd i sagerne C-266/25 og C-267/25:

»1) Er den midlertidige ophævelse af den automatiske opsættende virkning uden høring af modparten, som er fastsat i artikel 25-A, stk. 2 og 3, i [lov om offentlige kontrakter], forenelig med artikel 2d i [direktiv 89/665], når sidstnævnte bestemmelse fortolkes således, at ophævelsen af denne virkning i alle tilfælde er betinget af en høring af modparten og en forudgående vurdering af realiteten med hensyn til alle aspekter ved den afgørelse, der skal træffes?

2) Skal denne artikel 2d i [direktiv 89/665] fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den økonomiske interesse i forbindelse med et eventuel tab af europæiske midler som følge af en forsinkelse i udførelsen af et finansieret projekt udgør et tvingende alment hensyn, som begrunder en ophævelse af den automatiske opsættende virkning? I betragtning af de interesser, som anvendelsen af den automatiske opsættende virkning har til formål at sikre, er et rent økonomisk tab da en uforholdsmæssig konsekvens, som er forenelig med [denne] artikel 2d, stk. 3, andet afsnit?«

Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 22. maj 2025 er sagerne C-266/25 og C-267/25 blevet forenet med henblik på den skriftlige forhandling, den mundtlige forhandling og dommen.

Om de præjudicielle spørgsmål

Som led i den samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og Domstolen, som er indført ved artikel 267 TEUF, tilkommer det Domstolen at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den. I lyset heraf kan Domstolen blive nødsaget til at inddrage EU-retlige regler, som den nationale retsinstans ikke har henvist til i sit

spørgsmål. Det tilkommer herved Domstolen af samtlige de oplysninger, der er fremlagt af den nationale ret, bl.a. af forelæggelsesafgørelsens præmisser, at udlede de EU-retlige elementer, som det under hensyn til sagens genstand er nødvendigt at fortolke (jf. i denne retning dom af 12.12.1990, SARPP, C-241/89, EU:C:1990:459, præmis 8, og af 26.9.2024, Luxone og Sofein, C- 403/23 og C-404/23, EU:C:2024:805, præmis 47).

I det foreliggende tilfælde har den forelæggende ret med sine to præjudicielle spørgsmål anmodet Domstolen om at fortolke artikel 2d i direktiv 89/665. For så vidt som denne artikel regulerer de situationer, hvor en kontrakt erklæres for at være uden virkning, vedrører den imidlertid kontraktretlige tvister, eftersom den forudsætter, at den offentlige kontrakt allerede er indgået.

Som parterne i hovedsagerne har bekræftet i retsmødet for Domstolen, er der imidlertid ikke indgået nogen kontrakt i tvisterne i hovedsagerne. I-Sete har nemlig anfægtet de to beslutninger om tildeling af de i hovedsagerne omhandlede offentlige kontrakter.

Tvisterne i hovedsagerne indgår således i tvister forud for kontraktindgåelse, således at de ikke henhører under artikel 2d i direktiv 89/665, men under direktivets artikel 2.

Under disse omstændigheder skal det fastslås, at den forelæggende ret med sine spørgsmål, som skal behandles samlet, nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 2, stk. 3-5, i direktiv 89/665, sammenholdt med chartrets artikel 47, skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en national lovgivning, der af hensyn til et formål af almen interesse om hurtighed i offentlige udbudsprocedurer med henblik på at undgå at miste retten til finansiering med EU-midler pålægger den nationale domstol efter anmodning fra den ordregivende myndighed midlertidigt at ophæve den automatiske opsættende virkning af et søgsmål til prøvelse af sidstnævntes beslutning om at tildele en offentlig kontrakt uden først at høre den afviste tilbudsgiver, der har anlagt dette søgsmål, og uden at kunne foretage en materiel afvejning af alle de foreliggende interesser.

Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret således at få præciseret, hvilken opgave den nationale domstol, der skal træffe afgørelse om foreløbige forholdsregler, har i forbindelse med et søgsmål til prøvelse af en beslutning om tildeling af en offentlig kontrakt i en national lovgivningsmæssig sammenhæng, der har følgende kendetegn.

For det første fremgår det af artikel 25-A, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter, at anlæggelsen af en administrativ hastesag til prøvelse af en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt medfører, at virkningerne af denne afgørelse automatisk opsættes, forudsat at denne klage er blevet indgivet inden for en frist på ti arbejdsdage fra meddelelsen om denne tildeling til alle tilbudsgivere.

For det andet følger det af denne lovs artikel 25-A, stk. 2-4, at sagsøgte, dvs. den ordregivende myndighed, kan opnå en midlertidig ophævelse af denne automatiske opsættende virkning, hvis denne fremlægger summariske beviser, der godtgør dels udløbet af fristen på ti arbejdsdage fra meddelelsen af beslutningen om tildeling af kontrakten til alle tilbudsgivere, dels risikoen for tab af finansiering fra EU-fonde. Denne risiko formodes i øvrigt at foreligge, når den ordregivende myndighed fremlægger et dokument, der godtgør, at den pågældende kontrakt henhører under et projekt, der modtager en sådan finansiering.

For det tredje følger det af den nævnte lovs artikel 25-A, stk. 5, at sagsøgeren kun kan modsætte sig en anmodning om midlertidig ophævelse af den automatiske opsættende virkning af sit søgsmål, hvis denne på begrundet vis godtgør, at ovennævnte frist på ti dage ikke er udløbet, og/eller at risikoen for tab af finansiering med EU-midler ikke er begrundet.

For det fjerde fremgår det af samme lovs artikel 25-A, stk. 6, at såfremt sagsøgeren anmoder om, at

den automatiske opsættende virkning opretholdes, opfordres sagsøgte til at supplere begrundelsen for sin anmodning om ophævelse af denne opsættende virkning med henblik på heri at medtage en afvejning af de berørte offentlige og private interesser og de skader, der følger af opretholdelsen af denne virkning.

For det femte skal dommeren i sager om foreløbige forholdsregler, efter at have givet klager lejlighed til at svare, ophæve den nævnte opsættende virkning, hvis det følger af en afvejning af samtlige berørte offentlige og private interesser, at den skade, der ville opstå ved opretholdelsen af den opsættende virkning, ville være større end den skade, der kunne opstå ved dens ophævelse.

Med henblik på at gøre det muligt for den forelæggende ret at vurdere, om en sådan ordning er forenelig med direktiv 89/665, skal det bemærkes, at dette direktivs artikel 1, stk. 1 og 3, der har til formål at beskytte de økonomiske operatører mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side, skal sikre, at der findes effektive klagemuligheder, der er så hurtige som muligt, i alle medlemsstaterne med henblik på at sikre en effektiv anvendelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør (jf. i denne retning dom af 11.8.1995, Kommissionen mod Tyskland, C-433/93, EU:C:1995:263, præmis 23, af 15.9.2016, Star Storage m.fl., C-439/14 og C-488/14, EU:C:2016:688, præmis 41, og af 18.1.2024, CROSS Zlín, C-303/22, EU:C:2024:60, præmis 60).

Med henblik på at nå dette mål pålægger direktivets artikel 2, stk. 1, litra a), medlemsstaterne at give de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne de nødvendige beføjelser til hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade.

Det følger ligeledes af artikel 2, stk. 3, første punktum, og artikel 2, stk. 4, i direktiv 89/665, at en klage over en beslutning om tildeling af en offentlig kontrakt nødvendigvis automatisk skal have opsættende virkning for den procedure for indgåelse af kontrakter, som den vedrører. Den ordregivende myndighed kan ikke indgå denne kontrakt, før den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, har truffet afgørelse om enten anmodningen om foreløbige foranstaltninger eller klagen.

Retten til at anmode om en foreløbig beskyttelse er således afgørende i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure. I denne henseende anføres det i femte betragtning til dette direktiv, at da procedurerne for indgåelsen af offentlige kontrakter kun strækker sig over en kort periode, kræver overtrædelser af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter eller af de nationale regler, der sikrer gennemførelsen heraf en hastebehandling, således at de kompetente instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne især har beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger, så de kan afbryde en sådan procedure eller stille gennemførelsen af beslutninger, som eventuelt måtte være truffet af den ordregivende myndighed, i bero (dom af 14.7.2022, EPIC Financial Consulting, C-274/21 og C- 275/21, EU:C:2022:565, præmis 90).

Når dette er sagt, kan medlemsstaterne i henhold til artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665 give den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, tilladelse til at tage hensyn til de sandsynlige følger af midlertidige foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt til den almene interesse og beslutte ikke at give sit samtykke til disse foranstaltninger, når de negative følger heraf kan være større end fordelene.

Som det fremgår af 36. betragtning til direktiv 2007/66, har såvel dette direktiv, som ændrede artikel 1 og 2 i direktiv 89/665, som sidstnævnte direktiv til formål at sikre den fulde overholdelse af adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med chartrets artikel

47. Når medlemsstaterne fastsætter de proceduremæssige regler for klageadgangen, der skal sikre beskyttelsen af de rettigheder, som direktiv 89/665 tillægger de ansøgere og tilbudsgivere, der bebyrdes af de ordregivende myndigheders beslutninger, skal de derfor sikre adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol, som er fastsat i chartrets artikel 47 (dom af 15.9.2016, Star Storage m.fl., C-439/14 og C-488/14, EU:C:2016:688, præmis 45 og 46).

I henhold til chartrets artikel 52, stk. 1, kan udøvelsen af den ret til effektive retsmidler, der er sikret ved chartrets artikel 47, begrænses, forudsat at denne begrænsning er fastlagt ved lov, respekterer denne rettigheds væsentligste indhold og er forholdsmæssig, hvilket indebærer, at den nævnte begrænsning skal være nødvendig og faktisk svare til et mål af almen interesse, der er anerkendt af EU, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder.

I det foreliggende tilfælde medfører ophævelsen af den automatiske opsættende virkning af klager vedrørende beslutningen om tildeling af kontrakten, der er fastsat i artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, en begrænsning af retten til effektive retsmidler, for så vidt som denne ophævelse påvirker effektiviteten af disse retsmidler ved at fratage borgeren den umiddelbare midlertidige beskyttelse, der er nævnt i denne doms præmis 30, i forbindelse med klager vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter. Denne begrænsning er fastsat ved lov, da den følger af artikel 25-A, stk. 2-4, i lov om offentlige kontrakter.

Som den portugisiske regering har gjort gældende i sit skriftlige indlæg, forfølger denne begrænsning desuden et mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen. Den har nemlig til formål at sikre en hurtig gennemførelse af procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter (jf. analogt dom af 18.1.2024, CROSS Zlín, C-303/22, EU:C:2024:60, præmis 62) for at undgå at miste retten til finansiering med EU-midler.

Vedtagelsen af artikel 25-A i lov om offentlige kontrakter har således til formål at sikre effektiviteten af den administrative indsats med henblik på at sikre gennemførelsen inden den 31. december 2025 af projekter af strategisk betydning for den nationale udvikling og således bevare den finansiering med EU-midler, der blev tildelt Den Portugisiske Republik med henblik herpå, hvilket imidlertid skal efterprøves af den forelæggende ret.

Det skal derfor for det første vurderes, om denne lovs artikel 25-A, stk. 2-4, respekterer det væsentligste indhold af retten til effektive retsmidler, der er sikret ved chartrets artikel 47, og i bekræftende fald, om den indfører en forholdsmæssig begrænsning af denne ret.

Som både EDIA og den portugisiske regering har medgivet i retsmødet, giver nævnte lovs artikel 25-A, stk. 2-4, i denne henseende den ordregivende myndighed mulighed for at udnytte den midlertidige ophævelse af den automatiske opsættende virkning med henblik på at indgå en offentlig kontrakt.

En sådan mulighed er imidlertid i strid med artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665, som forbyder den ordregivende myndighed at indgå kontrakten, før den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage.

I henhold til artikel 25-A, stk. 2-4, i lov om offentlige kontrakter er den midlertidige ophævelse af den automatiske opsættende virkning af et søgsmål til prøvelse af beslutningen om tildeling af kontrakten desuden underlagt objektive betingelser, som med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse synes særligt lette for den ordregivende myndighed at opfylde. Det er nemlig tilstrækkeligt, at den på grundlag af kortfattede beviser godtgør dels, at fristen på ti arbejdsdage fra

meddelelsen af beslutningen om tildeling af kontrakten til alle tilbudsgiverne er udløbet, dels at der foreligger en risiko for tab af finansiering med EU-midler, idet det præciseres, at denne risiko formodes at foreligge, så snart den ordregivende myndighed fremlægger et dokument, der godtgør, at den omhandlede kontrakt henhører under et projekt, der modtager en sådan finansiering.

Selv om det teoretisk set synes muligt for sagsøger at indgive en begrundet begæring om opretholdelse af den automatiske opsættende virkning, indtil den nationale ret har truffet afgørelse om anmodningen om midlertidig ophævelse af denne suspension, skal sagsøger imidlertid i henhold til denne lovs artikel 25-A, stk. 5, godtgøre, at de to objektive betingelser, der er omhandlet i denne artikel 25-A, stk. 3, ikke er opfyldt, hvilket svarer til at pålægge vedkommende at fremlægge et umuligt bevis (probatio diabolica).

Det fremgår i øvrigt, at den nationale ret befinder sig i en situation med bunden kompetence, eftersom det følger af nævnte lovs artikel 25-A, stk. 3, at »[d]en automatiske opsættende virkning ophæves midlertidigt, når retten summarisk [...] fastslår« udløbet af denne frist på ti dage og risikoen for tab af finansiering med EU-midler. Som generaladvokaten har påpeget i punkt 32, 38 og 42 i forslaget til afgørelse, og med forbehold af den efterprøvelse, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage på dette punkt, råder den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, ikke over nogen skønsmargen med hensyn til på dette tidspunkt at beslutte, om den automatiske udsættelse skal ophæves eller ej.

Herved indføres der ved artikel 25-A, stk. 2-4, i lov om offentlige kontrakter en regel, som fordrejer princippet om den automatiske opsættende virkning af et søgsmål til prøvelse af en afgørelse om tildeling af en kontrakt ved at erstatte den med en regel, der er nøjagtig modsat, idet den oprindelige automatiske suspension, som fastsat i direktiv 89/665, erstattes af den automatiske ophævelse af denne suspension.

En bestemmelse som denne lovs artikel 25-A, stk. 2-4, tilsidesætter således det af EU-lovgiver forfulgte formål, der er anført i tredje og fjerde betragtning til direktiv 2007/66, og som består i at afhjælpe svaghederne ved medlemsstaternes eksisterende klageordninger, bl.a. ved at sikre effektiv mulighed for at klage over ordregivende myndigheders tildelingsbeslutninger, idet de ordregivende myndigheder forhindres i at gøre virkningerne af en sådan anfægtet beslutning endelige ved en meget hurtig undertegnelse af den offentlige kontrakt.

Eftersom den ordregivende myndighed har mulighed for at indgå en offentlig kontrakt efter at have opnået en midlertidig ophævelse af den opsættende virkning af et søgsmål til prøvelse af en beslutning om tildeling af en sådan kontrakt, er sagsøger desuden ikke sikret muligheden for at få afholdt en kontradiktorisk høring om sagens realitet som fastsat i bestemmelserne i artikel 25-A, stk. 6-8, i lov om offentlige kontrakter. En sådan debat skal bl.a. vedrøre afvejningen af de foreliggende offentlige og private interesser med henblik på at vurdere, om de skader, som en opretholdelse af den opsættende virkning vil medføre, viser sig at være større end dem, der kan følge af en ophævelse.

Adgangen til effektive retsmidler som sikret ved artikel 2, stk. 3-5, i direktiv 89/665, sammenholdt med chartrets artikel 47, kræver imidlertid, at dommeren i sager om foreløbige forholdsregler kan foretage en sådan afvejning af de interesser, der er påberåbt for den. I modsætning til den domstol, der realitetsbehandler sagen, er det nemlig ikke en opgave for den domstol, der træffer afgørelse om foreløbige forholdsregler, at tage endelig stilling til de anbringender, der er indgivet for den, men midlertidigt at beskytte de relevante interesser, i givet fald ved at afveje dem (jf. i denne retning dom af 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl., C-568/08, EU:C:2010:751, præmis 77).

Henset til artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665 skal muligheden for at foretage en afvejning af alle de foreliggende interesser desuden anses for at tilhøre den domstol, der træffer afgørelse i sagen om foreløbige foranstaltninger. Denne kan derfor ikke være bundet af en national lovgivning, der i stedet foretager en abstrakt og endelig afvejning af disse interesser.

Denne fortolkning understøttes af artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665, som bestemmer, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, kan tage hensyn til de sandsynlige følger af midlertidige foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt til den almene interesse og beslutte ikke at give sit samtykke til midlertidige foranstaltninger, når de negative følger heraf kan være større end fordelene. Denne artikel 2, stk. 5, konkretiserer på området for offentlige kontrakter chartrets artikel 47 og fremhæver nødvendigheden af, at dommeren i sager om foreløbige forholdsregler foretager en konkret vurdering af afvejningen af alle de foreliggende interesser. Artikel 2, stk. 5, har herved til formål at forene den afviste tilbudsgivers interesser med den ordregivende myndigheds og tilslagsmodtagerens interesser.

Hvad angår den i hovedsagerne omhandlede lovgivning har den portugisiske regering i sit skriftlige indlæg anført, at det følger af begrundelsen til forslag til lov nr. 20/XVI/1, der blev vedtaget og efterfølgende offentliggjort som lov nr. 43/2024, at den portugisiske lovgiver ved at indføre artikel 25-A i lov om offentlige kontrakter havde til hensigt at mindske »risikoen for fortabelse af midler, der er væsentlige for gennemførelsen af kontrakter [finansieret af genopretnings- og resiliensplanen], som de ordregivende myndigheder ikke råder over«.

I denne sammenhæng synes artikel 25-A, stk. 2-4, i lov om offentlige kontrakter således at kræve eller i det mindste antyde, at afvejningen af de foreliggende offentlige og private interesser systematisk skal falde ud til fordel for den ordregivende myndighed, for at Den Portugisiske Republik kan bevare retten til EU-finansiering, hvis udbetaling var betinget af gennemførelsen af de omhandlede kontrakter senest den 31. december 2025, hvilket det imidlertid påhviler den forelæggende ret at efterprøve.

Som generaladvokaten i det væsentlige har påpeget i punkt 66, 68 og 69 i forslaget til afgørelse, er det i det foreliggende tilfælde afgørende, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, har beføjelse til at afveje de foreliggende interesser, uden at risikoen for at miste den europæiske finansiering kan udgøre den eneste grund til at indrømme en ophævelse af den opsættende virkning på beslutningen om tildeling af kontrakten. Denne risiko kan ikke i sig selv udgøre et tvingende alment hensyn, som altid tynger vægtskålen på den ordregivende myndigheds side. En så absolut beskyttelse af den offentlige interesse risikerer at bringe formålene med direktiv 89/665 i fare, for så vidt som den kan føre til, at offentlige kontrakter, der modtager finansiering med EU-midler, tildeles ulovligt, samtidig med at de alligevel nyder godt af en ophævelse af den automatiske opsættende virkning af klager vedrørende afgørelsen om tildeling af kontrakten, hvilket, henset til de potentielt endelige virkninger af en sådan tildeling, på uoprettelig vis kan skade de foreliggende interesser.

Det følger heraf, at artikel 25-A, stk. 2-4, i lov om offentlige kontrakter gør indgreb i det væsentligste indhold af retten til effektive retsmidler, der er sikret ved chartrets artikel 47, for så vidt som den forhindrer dommeren i sager om foreløbige forholdsregler i effektivt at foretage en afvejning af de foreliggende interesser med hensyn til realiteten og efter en kontradiktorisk procedure.

Henset til ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 2, stk. 3-5, i direktiv 89/665, sammenholdt med chartrets artikel 47, skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en national lovgivning, der af hensyn til et formål af almen interesse om hurtighed i offentlige udbudsprocedurer med henblik på at undgå at miste retten til finansiering med EU-midler

pålægger den nationale domstol efter anmodning fra den ordregivende myndighed midlertidigt at ophæve den automatiske opsættende virkning af et søgsmål til prøvelse af sidstnævntes beslutning om at tildele en offentlig kontrakt uden først at høre den afviste tilbudsgiver, der har anlagt dette søgsmål, og uden at kunne foretage en materiel afvejning af alle de foreliggende interesser.

Sagsomkostninger

Da sagens behandling i forhold til hovedsagernes parter udgør et led i de sager, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:

Artikel 2, stk. 3-5, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014, sammenholdt med artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder,

skal fortolkes således, at

bestemmelsen er til hinder for en national lovgivning, der af hensyn til et formål af almen interesse om hurtighed i offentlige udbudsprocedurer med henblik på at undgå at miste retten til finansiering med EU-midler pålægger den nationale domstol efter anmodning fra den ordregivende myndighed midlertidigt at ophæve den automatiske opsættende virkning af et søgsmål til prøvelse af sidstnævntes beslutning om at tildele en offentlig kontrakt uden først at høre den afviste tilbudsgiver, der har anlagt dette søgsmål, og uden at kunne foretage en materiel afvejning af alle de foreliggende interesser.

Underskrifter

* Processprog: portugisisk.