Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at artikkel 67 i direktiv 2014/24 åpner for tildelingskriterier basert på sosiale hensyn, også når kriteriet gjelder bedre lønnsvilkår for de ansatte som faktisk skal utføre kontrakten. Forutsetningen er at kriteriet har tilknytning til kontraktens gjenstand og oppfyller de alminnelige kravene til gjennomsiktighet, likebehandling og etterprøvbarhet. I arbeidsintensive sosiale tjenester kan en tilbudt lønnsøkning for utførende personell være relevant fordi den kan bidra til bedre kvalitet, kontinuitet og tilgjengelighet i tjenesteleveransen, samt lojalitet og rekruttering av kvalifisert personell. Domstolen understreket samtidig at vurderingen av om kriteriet i den konkrete saken virker diskriminerende eller konkurransevridende, hører under den nasjonale instansen. Spørsmål om artikkel 56 TEUV, direktiv 96/71 og paktens artikkel 28 ble ikke realitetsbehandlet fordi foreleggelsen ikke godtgjorde nødvendig grenseoverskridende element eller tilstrekkelig sammenheng med disse bestemmelsene.
Faktum
Ortuella kommune i Spania utlyste en kontrakt om hjemmehjelpstjenester, klassifisert som sosiale tjenester uten innkvartering (CPV 85312000-9). Den anslåtte verdien var 166 250 euro, altså under terskelverdien for de særlige EU-reglene om sosiale tjenester i direktiv 2014/24. Konkurransegrunnlaget ga inntil 40 poeng for tilbudt økning i lønnsmassen til de ansatte som skulle utføre kontrakten, sammenlignet med lønnsnivået etter gjeldende sektoroverenskomst. AESTE angrep dette kriteriet ved den baskiske klagenemnda for offentlige anskaffelser. Nemnda tvilte på om kriteriet kunne identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, om det kunne være diskriminerende eller uforholdsmessig, og om det grep inn i retten til kollektiv forhandling. Den forela derfor spørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først om den baskiske klagenemnda kunne anses som en «domstol» etter artikkel 267 TEUV. Med henvisning til tidligere praksis la den til grunn at organet var opprettet ved lov, permanent, anvendte kontradiktorisk prosess, traff avgjørelser på grunnlag av rettsregler og hadde tilstrekkelig uavhengighet. Foreleggelsen kunne derfor tas til behandling.
Når det gjaldt artikkel 67 i direktiv 2014/24, påpekte Domstolen at den aktuelle kontrakten lå under terskelverdien i artikkel 4 bokstav d). Likevel fant Domstolen at spørsmålet kunne besvares fordi spansk rett hadde gjort direktivets regler om tildelingskriterier umiddelbart og ubetinget anvendelige også på slike kontrakter. En ensartet EU-rettslig tolkning hadde derfor klar interesse.
I realiteten understreket Domstolen at artikkel 67 nr. 2 ikke inneholder en uttømmende liste over tildelingskriterier. Sosiale aspekter kan inngå i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, så lenge kriteriene er knyttet til kontraktens gjenstand. Begrepet «sosiale aspekter» skal forstås vidt. Et kriterium som gjelder økning i lønnsmassen for de ansatte som faktisk skal utføre kontrakten, er etter sin art et sosialt kriterium.
Domstolen vurderte deretter tilknytningskravet i artikkel 67 nr. 3. I en arbeidsintensiv kontrakt om hjemmehjelpstjenester, rettet mot sårbare brukere, kunne lønnsnivået for utførende personell ha betydning for kvaliteten på leveransen. Høyere lønn kunne bidra til stabilitet, kontinuitet, tilgjengelighet, lojalitet og muligheten til å rekruttere mer kvalifisert personale. Dermed kunne kriteriet være knyttet til kontraktens gjenstand. Domstolen støttet også denne forståelsen på artikkel 76 nr. 2, som særskilt fremhever kvalitet, kontinuitet og brukernes særlige behov ved sosiale tjenester.
Når det gjaldt likebehandling og eventuell diskriminering, presiserte Domstolen at tildelingskriterier ikke må gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet og må muliggjøre objektiv sammenligning av tilbudene. Den hadde imidlertid ikke tilstrekkelige faktiske opplysninger til selv å avgjøre om kriteriet i saken urettmessig favoriserte eller stilte enkelte tilbydere, eksempelvis små og mellomstore virksomheter, dårligere. Denne vurderingen måtte foretas av den foreleggende instansen på grunnlag av dokumentasjon om oppdragsgivers behov, eventuelle høringer og markedsundersøkelser.
Spørsmålene om direktiv 96/71 og artikkel 56 TEUV ble avvist fordi saken ikke var tilstrekkelig knyttet til et grenseoverskridende forhold. Foreleggelsen oppga heller ikke konkrete holdepunkter som viste klar grenseoverskridende interesse. Spørsmålet om paktens artikkel 28 ble heller ikke tatt til realitetsbehandling på grunnlag av de forelagte opplysningene.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 67 nr. 1 i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for et tildelingskriterium i en kontrakt om sosiale tjenester uten innkvartering som gir betydning til tilbudt lønnsøkning for det personalet som skal utføre kontrakten, utover nivået i gjeldende sektoroverenskomst. I slike arbeidsintensive tjenester kan dette være relevant for kvalitet, kontinuitet og tilgjengelighet og dermed være knyttet til kontraktens gjenstand. Om kriteriet i den konkrete saken var diskriminerende eller konkurransebegrensende, måtte vurderes nasjonalt. Spørsmålene om fri tjenesteytelse, utsendingsdirektivet og retten til kollektiv forhandling ble avvist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at sosiale hensyn kan inngå som tildelingskriterier også når de retter seg mot lønns- og arbeidsvilkår for personell som faktisk skal levere ytelsen. For kontrakter om arbeidsintensive sosiale tjenester gir dommen særlig støtte for å vektlegge forhold som kan påvirke kvalitet, stabilitet og kontinuitet i tjenesten. Samtidig gir dommen ikke et generelt frikort til å premiere høyere lønn. Oppdragsgiver må kunne begrunne tilknytningen til kontraktens gjenstand og ivareta likebehandling, ikke-diskriminering og effektiv konkurranse. Dokumentasjon for behovsvurderingen og markedsforståelsen vil være viktig dersom slike kriterier brukes.