Vesterålen tingrett: erstatning for tapt anbud i Øksnes

VESTERÅLEN TINGRETT

DOM

Avsagt: 04.06.2018 i Vesterålen tingrett, Sortland

Saksnr.: 17-181677TVI-VTRA

Dommer: Dommerfullmektig Morten Andreas Lind m/ alm. bem.

Saken gjelder: Krav om erstatning for tapt anbud

Melania Magdalena Clarke Advokat John-Petter Karlsen

mot

Øksnes kommune Advokat Hanne Elise Skare

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse DOM

Saken gjelder et erstatningskrav fra et foretak som deltok i en anbudskonkurranse om levering av brøytetjenester i Øksnes kommune i Nordland.

Saksøker er Melania Magdalena Clarke (heretter Melania Clarke) som er innehaver av enkeltpersonforetaket E&L Maskin Clarke (org. nr. 915 430 619). Melania Clarke er saksøker i saken ettersom enkeltpersonforetak ikke har partsevne og søksmål i anledning virksomheten i enkeltpersonforetak må anlegges av eller mot innehaver.

Anbudet ble utlyst den 15.08.2016 og det er derfor lov om offentlige anskaffelser av 16.07.1999 nr. 69 (anskaffelsesloven) som utgjør det rettslige grunnlaget for saken.

Framstilling av saken Den 15.08.2016 kunngjorde Øksnes kommune en åpen anbudskonkurranse på vintervedlikehold av kommunale veger og plasser i Øksnes kommune. Anbudet gjaldt to områder i kommunen heretter omtalt som brøyterode 5 og 6.

I anbudsregler punkt 00.F.2 var det angitt følgende om tilbyders kvalifikasjoner (kvalifikasjonskrav):

00.F.2 TILBYDERS KVALIFIKASJONER

00.F.2.1 Skatteattest Anbyder skal dokumentere følgende:  Ingen skatterestanser (skatteattest for skatt, ikke eldre enn 6 måneder, vedlegges)  Ingen mva restanser (skatteattest for mva, ikke eldre enn 6 måneder, vedlegges) Krav om skatteattester gjelder likevel ikke utenlandske foretak 00.F.2.2 HMS-erklæring Tilbyder skal fremlegge egenerklæring i samsvar med vedlegg 2 i Forskrift om offentlig anskaffelser, om at tilbyder oppfyller, eller ved eventuelle tildeling av kontrakt, vil oppfylle, lovbestemte krav i Norge innen helse, miljø og sikkerhet. 00.F.2.3 Firmaattest Tilbyder skal fremlegge firmaattest. Det samme krav gjelder for tilbyders underentreprenører. 00.F.2.4 Bruk av enkeltmannsforetak som ikke er entreprenør eller underentreprenør Entreprisen skal utføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, tilsvarende for underentreprenøren. Enkeltmannsforetak som ikke er entreprenør eller underentreprenør kan aksepteres når det er dokumentert/begrunnes faglig kompetanse på snøbrøyting. Begrunnelse skal vedlegges anbudet. 00.F.2.5 Økonomisk og finansiell kapasitet Tilbyder skal ha økonomisk og finansiell kapasitet til å utføre arbeidet, blant annet tilfredsstillende likviditet og gjeldsbyrde. Dette skal dokumenteres på en tilfredsstillende måte, med sammendrag av siste to års regnskap. 00.F.2.6 Teknisk kapasitet Det kreves faglig kompetanse for oppdraget. Minimumskrav til den faglige ledelse er teknisk fagskole eller mesterbrev for fagområdet samt minst fem års praksis innen fagområdet. Lang

-2- 17-181677TVI-VTRA praktisk erfaring kan kompensere for manglende utdanning (minst 10 års erfaring i faglig ledelse). Faglig kompetanse dokumenteres med oversikt over bemanning for oppdraget og CV for nøkkelpersonell.

Entreprenøren skal ha god og relevant erfaring av nyere dato som samsvarer med tiltakets innhold.

Med hensyn til valg av anbud fremgikk det av anbudsreglene at valget ville gjøres på bakgrunn av følgende:

00.F.1.2 Valg av anbud Det mest fordelaktige anbudet vil bli valgt. Ved vurdering av anbudene følges følgende kriterier, i prioritert rekkefølge: 1. Pris inkludert vintertillegg, indeksregulering etc. Vekting 60% 2. Erfaring med denne type arbeidere. Vekting 20% 3. Materiell Vekting 10% 4. Referanser Vekting 10%

Resultatet for hver tilbyder vektes og summeres. Tilbyder med godkjent anbud med lavest summert vekting vil bli tildelt anbudet.

Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å avlyse konkurransen og forkaste alle anbud dersom saklig grunn foreligger. Som saklig grunn er blant annet følgende: Beste anbud overskrider prosjektets finansierings og tidsrammer (hver for seg eller samlet), færre enn to anbud blir godkjent. Opplistingen er ikke uttømmende.

Tilbudsfrist var 05.09.2016. To tilbydere innga tilbud. Disse var Staven Grus AS og E&L Maskin Clarke.

Den 08.09.2016 besluttet Teknisk Enhet i kommunen å innstille Staven Grus AS. I brev datert 31.10.2016 besvarte Øksnes kommune klage fra Melania Clarke over tildelingen. Ytterligere et brev fra kommunen til Melania Clarke er fremlagt for retten, datert 18.11.2016. I brevene avviser kommunen Clarkes innsigelser mot saksbehandlingen og tildelingen. Øksnes kommune undertegnet avtale med Staven Grus AS den 02.11.2016.

Hovedforhandling ble avholdt i Vesterålen tingrett den 14.05.2018. Det ble hørt tre vitner i tillegg til partsforklaringer, og for øvrig fremlagt bevis som angitt i rettsboken.

Saksøkerens påstandsgrunnlag Saksøker Melania Clarke bygger sitt erstatningskrav på anskaffelsesloven § 11, og for øvrig alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Det som kreves erstattet er de tap Melania Clarke har lidt som følge av Øksnes kommunes mangelfulle saksbehandling og tildeling av anbudet til Staven Grus AS.

-3- 17-181677TVI-VTRA Med hensyn til vilkåret om ansvarsgrunnlag anfører saksøker at det ble begått en rekke feil ved saksbehandlingen av anbudet fra Øksnes kommunes side. Disse kan sammenfattes som følger:

For det første førte ikke Øksnes kommune en tilfredsstillende protokoll for anskaffelsen jf. forskrift om offentlige anskaffelser 07.04.2006 nr. 402 § 3-2 («Forskriften») jf. Forskriften § 3-1 (7). Øksnes kommunes protokollføring etterlater tvil om hvilken dokumentasjon som ble sendt inn av tilbyderne, og for øvrig hva som er besluttet og på hvilket grunnlag beslutninger er truffet.

For det andre anfører Melania Clarke at Øksnes kommune har benyttet ulovlige tildelingskriterier under saksbehandlingen. Saksøkte har tilsynelatende ikke skilt mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, på en måte som har gått utover Melania Clarke. Det anføres at tildelingskriteriene Øksnes kommune har lagt til grunn i realiteten er fordekte kvalifikasjonskrav, og at dette innebærer en vesentlig feil ved saksbehandlingen. Det er vist til KOFA-2011-332.

For det tredje anfører Melania Clarke at Øksnes kommune har forskjellsbehandlet de to tilbyderne Staven Grus og Melania Clarke. Det er blant annet vist til kommunens svarbrev til Clarke på hennes klage. Saksøker mener det er en rekke forhold som viser at kommunen har lagt til grunn en annen standard for Melania Clarke enn Staven Grus AS. Det fremkommer av anskaffelsesloven § 5 at likebehandling er et sentralt prinsipp.

For det fjerde anfører Melania Clarke at kommunen har foretatt en feilaktig vekting av de to tilbudene fra henholdsvis Staven Grus AS og Melania Clarke. Det poengsystem som fremgår av anbudsgrunnlaget, som inntatt i rettens fremstilling av saken ovenfor, er ikke fulgt. Det vises til kommunens brev av 18.11.2018 hvor det redegjøres for kommunens vurdering av de to tilbyderne og hvorfor man tildelte kontrakten til Staven Grus AS.

For det femte inngikk kommunen avtale med Staven Grus AS etter utløpet av vedståelsesfristen jf. Forskriften § 10-2 (2). Dette innebærer at kommunens kontraktsinngåelse var en ulovlig direkteanskaffelse. Det er heller ikke gitt opplysninger om karensperiode, hverken i anbudsgrunnlaget eller i kommunens tildelingsbrev.

Saksøker Melania Clarke anfører samlet at kommunens gjennomføring av anbudskonkurransen er preget av så mange alvorlige feil at konkurransen burde vært avlyst. Kommunen har ikke gitt Melania Clarke mulighet til å rette eventuelle feil og mangler ved tilbudet. I den grad det var slike feil eller andre behov for avklaringer burde dette vært løftet frem på et innledende stadium og ikke etter at kontrakt var inngått med Staven Grus AS.

-4- 17-181677TVI-VTRA Med hensyn til årsakssammenhengen mellom ansvarsgrunnlag og Melania Clarkes tap, gjør saksøker gjeldende at man ikke ville deltatt i anbudskonkurransen dersom man hadde visst om kommunens saksbehandling og forskjellsbehandling av tilbyderne. Saksøker gjør gjeldende at det ikke kan stilles opp strenge beviskrav for årsakssammenheng i denne sammenheng. Det er vist til Borgarting lagmannsretts dom i LB-2008-74693.

Når det gjelder utmåling av erstatning bygger kravet fra Melania Clarke på den negative kontraktsinteresse hun hadde i anbudskonkurransen. Det vises fra saksøkers side til den dokumentasjon som er fremlagt på i) kostnader til rådgiver i forbindelse med utforming av tilbudet, ii) kostnader ved å skaffe og holde maskinpark til bruk i anbudet, og iii) kostnader til rådgiver i etterkant av kommunens feilaktige tildeling av kontrakt til Staven Grus AS. Det er vist til Hålogaland lagmannsretts dom i LH-2009-3900.

Saksøkerens påstand

1. Øksnes kommune dømmes til å betale til Melania Magdalena Clarke erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til 200 000,-

2. Melania Magdalena Clarke tilkjennes sakens kostnader.

Saksøktes påstandsgrunnlag Øksnes kommune gjør gjeldende at vilkårene for erstatning ikke er oppfylt. Selv om det erkjennes at det ble begått feil i forbindelse med utlysning og gjennomføring av anbudskonkurransen, er ikke feilene tilstrekkelig alvorlige til å kunne danne grunnlag for et erstatningskrav. Når det gjelder kravet til årsakssammenheng anfører Øksnes kommune at en slik sammenheng mellom feilene og tap på Melania Clarkes hånd, ikke er sannsynliggjort. Til dette kommer at tapsberegningen er uoversiktlig og lite troverdig.

Det er blant annet vist til at det ikke var et krav om at tilbyderne måtte inneha nødvendige maskiner før kontraktstildeling. Det er heller ikke samsvar mellom maskinparken som er angitt i tilbudet fra Melania Clarke, og de maskinene som er nevnt i leasingfakturaene. Det er heller ikke mulig å se hvilken funksjon maskinene skal ha til snøbrøyting og lignende. Når det gjelder fakturaen fra Ulf Lien er det ikke sannsynliggjort at det arbeidet er relatert til anbudskonkurransen. Det vises til beskrivelsen av arbeidet sammenholdt med det faktum at Ulf Lien er løpende rådgiver for E&L Maskin Clarke, at fakturaen er utarbeidet et halvt år etter at arbeidet ble utført, og at det ikke finnes noe fakturagrunnlag.

Øksnes kommune har også vist til tvisteloven § 11-2 og § 9-16 og anført at Melania Clarke ikke før selve hovedforhandling har påberopt noen omstendigheter som grunnlag for at kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Det er for eksempel ikke sagt noe før under hovedforhandling om hva saksøker gjør gjeldende om de fremlagte fakturaene fra leasingselskaper. Saksøker har dermed unnlatt å opplyse om nødvendige påstandsgrunnlag for at retten skal kunne konstatere erstatningsansvar og erstatningsutmåling.

-5- 17-181677TVI-VTRA Det anføres uansett at saksøkers manglende klarlegging av tvistegjenstand og begrunnelse for hvorfor vilkårene for påstått rettsvirkning er oppfylt, må få betydning for sakskostnadsavgjørelsen. Det er grunnlag for å idømme Melania Clarke omkostnings- ansvar uavhengig av sakens utfall. Det vises til tvisteloven §§ 20-4 og § 20-2 (3).

Saksøktes påstand

1. Øksnes kommune, org. nr. 845 152 012, frifinnes for krav om erstatning.

2. Øksnes kommune, org. nr. 845 152 012, frifinnes for krav om sakskostnader.

3. Øksnes kommune, org. nr. 845 152 012, tilkjennes sakens omkostninger. Lovens forsinkelsesrente tilkommer fra 14 dager etter dommens forkynnelse og til betaling skjer.

Rettens vurdering Retten tar først stilling til Øksnes kommunes anførsel om at retten ikke kan bygge på påstandsgrunnlag som ikke ble påberopt før under hovedforhandling. Det er særlig vist til at saksøker ikke påberopte omstendigheter som underbygger Melania Clarkes syn at det foreligger årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og saksøkers tap før under hovedforhandling. Etter Øksnes kommunes syn er dette for sent, og retten forstår anførselen dithen at konsekvensen er at retten ikke kan bygge på dette påstandsgrunnlaget. Det er vist til tvisteloven § 9-16.

Av tvisteloven § 11-2 (1) følger det at

Retten kan bare avgjøre de krav som er reist i saken. Avgjørelsen må ligge innenfor rammen av de påstander partene har nedlagt, og retten kan bare bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt. Påstandsgrunnlagene er de rettsstiftende faktiske forhold en part bygger sin påstand på.

Retten tar utgangspunkt i at Melania Clarke har påberopt en rekke forhold og omstendigheter som grunnlag for sitt erstatningskrav. Disse «faktiske forhold» er det saksøker bygger sin påstand og sitt krav på jf. § 11-2 (1) tredje punktum. I stevningen anførte for eksempel saksøker at Øksnes kommune har begått en rekke saksbehandlingsfeil. Rett forut for saksforberedelsens avslutning fremla saksøker også fakturaer ment å underbygge det tap Melania Clarke gjør gjeldende at hun led som følge av feilene begått av kommunen.

Hverken i stevning eller senere prosesskriv redegjorde saksøker for konkrete omstendigheter som etter hennes syn begrunner at vilkåret om årsakssammenheng er oppfylt. Retten anser imidlertid at saksøkers syn på vilkåret om årsakssammenheng

-6- 17-181677TVI-VTRA fremgår forutsetningsvis i saksforberedelsen på en måte som tilfredsstiller kravet om påberopelse. Det vises til Schei m.fl. Tvisteloven kommentarutgave, 2. utgave, Oslo 2013, s. 387 følgende (særlig note 7).

Retten viser for det første til at kravet om årsakssammenheng et grunnleggende vilkår for erstatning. For det andre er vurderingstemaet i relasjon til årsakssammenheng ved krav om negativ kontraktsinteresse, om tilbyder ville ha deltatt i konkurransen dersom han hadde vært klar over de ansvarsbetingende feil jf. bl.a. Rt-1997-574. Det er altså tale om en hypotetisk vurdering hvis subsumsjon normalt vil baseres på parts- og vitneforklaringer. Det var også tilfelle i denne saken hvor saksøker viste til Michael Clarkes forklaring som grunnlag for at vilkåret om årsakssammenheng var oppfylt. Å kreve at Melania Clarke skulle ha redegjort for Michael Clarkes syn på dette spørsmålet under saksforberedelsen fremstår lite hensiktsmessig. Det gjelder særlig når hverken vilkåret eller subsumsjon under vilkåret kan ha kommet overraskende på kommunen.

Øksnes kommune kan etter dette ikke høres med at Melania Clarke satte frem påstandsgrunnlag knyttet til vilkåret om årsakssammenheng for sent jf. tvisteloven § 9-16.

Det er således ikke aktuelt for retten å se bort fra Melania Clarkes påstandsgrunnlag i relasjon til kravet om årsakssammenheng ved vurderingen av om saksøker kan gis medhold i sitt krav jf. tvisteloven § 11-2. Retten kan ikke se at dette stiller seg annerledes for andre faktiske forhold Melania Clarke bygger sitt krav på. Dette med unntak av påstandsgrunnlaget for kravet relatert til tap for arbeid utført av Michael Clarke i forbindelse med utarbeidelse av anbud. Retten kommer tilbake til dette avslutningsvis.

Retten går så over til den materielle siden av saken. Det er lov om offentlige anskaffelser av 16.07.1999 nr. 69 (heretter «anskaffelsesloven (1999)») som er rettslig grunnlag i saken jf. Forskrift om overgangsregler av 17. juni 2016 nr. 73 §1. Det følger av anskaffelsesloven

(1999)§ 10 at:

Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.

Etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper må tre vilkår være oppfylt for at retten skal kunne tilkjenne erstatning. Saksøker må ha hatt et økonomisk tap, det må påvises et ansvarsgrunnlag hos saksøkte, og det må være en adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet.

Retten tar først stilling til om det foreligger ansvarsgrunnlag. Det er ikke slik at enhver feil er erstatningsbetingende. Det gjelder ikke minst der kravet går ut på erstatning for tilbyders positiv kontraktsinteresse, jf. blant annet Rt-2007-983 og Rt-2001-1062, men også der kravet bygger på tilbyders negative kontraktsinteresse. I denne saken har Melania Clarke

-7- 17-181677TVI-VTRA fremmet krav om det siste, dvs. at hun krever erstatning for tap hun har lidt ved å delta i prosessen basert på at den var beheftet med feil.

Melania Clarke har påberopt en rekke feil ved utlysningen og gjennomføringen av anbudet. Enkelte feil erkjennes av Øksnes kommune. Kommunen har imidlertid hevdet at feilene uansett ikke er alvorlige nok til å begrunne et erstatningsansvar.

Retten konstaterer for det første at kommunen ikke har ført protokoll over anskaffelsen slik Forskriften § 3-2 krever. Det håndskrevne notat som er fremlagt er ikke tilfredsstillende. Hensikten med protokollføringen er å sørge for notoritet om de hendelser, vurderinger og beslutninger som oppdragsgiver foretar i løpet av prosessen jf. Forskriften § 3-1 (7). Dette bidrar til å oppnå sentrale målsetninger som forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet jf. anskaffelsesloven (1999) § 5. Det vises til Hålogaland lagmannsretts dom i LH-2014-189202. Manglende protokollføring utgjør en feil ved saksbehandlingen.

Det er for det andre klart at kommunen inngikk avtale med Staven Grus AS etter utløpet av vedståelsesfristen jf. Forskriften § 10-2. Vedståelsesfristen er i anbudsgrunnlaget punkt 00.F.1.4 angitt å være 45 dager, men hverken fristens utgangspunkt eller utløp er nevnt sml. Forskriften § 10-2 (2) første setning. Kontrakt ble undertegnet den 02.11.2016 og tilbudsfristen var 05.09.2016. Vedståelsesfristen ble ikke forlenget. Avtalen med Staven Grus AS ble dermed inngått etter utløpet av vedståelsesfristen selv om det legges til grunn at fristens var på 45 dager slik angitt i anbudsgrunnlaget. Kommunens kontraktsinngåelse med Staven Grus AS utgjør da i realiteten en ulovlig direkte anskaffelse. Retten viser til Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, Oslo (2013), s. 489.

Retten anser for det tredje at kommunens saksbehandling fra og med utløpet av tilbudsfristen er beheftet med flere alvorlige feil.

I brevet fra Øksnes kommune datert 08.09.2016 tildeler Staven Grus AS anbudet. Dette følger av sammenhengen i brevet, selv om overskriften i brevet kan synes noe misvisende. Det fremgår at kommunen anser at E&L Maskin Clarke ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskravene stilt i anbudsgrunnlaget. Det følger av Forskriften § 11-10 jf. § 11- 13 at tilbud fra leverandør som ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskrav skal avvises, og at dette skal gjøres snarest mulig og at leverandøren skal informeres. Det ble ikke gjort. Hadde kommunen gjort Melania Clarke oppmerksom på at manglende dokumentasjon på kvalifikasjonskravene på et tidligere tidspunkt hadde det formodentlig hindret den uenighet som oppstod etter tilbudsfristen om hvilke vedlegg som var levert. Det er også grunn til å bemerke at kommunens avvisning på dette stadiet tyder på usaklig forskjellsbehandling all den tid tilbudet fra Staven Grus AS også var beheftet med flere av de feil kommunen fremholdt overfor Melania Clarke. Det kan vises til anskaffelsesloven (1999) § 5 første ledd.

-8- 17-181677TVI-VTRA Melania Clarke klaget over tildelingen av anbudet til Staven Grus AS. I kommunens brev av 18.11.2016 fastholder kommunen at Melania Clarke ikke var kvalifisert, men skriver også at fordi tilbudet ikke ble avvist, har «tilbudet fra E&L Maskin Clarke rett til å bli og har blitt evaluert i konkurransen.» Retten er enig med saksøker i at den begrunnelse kommunen deretter gir for valget av Staven Grus AS, da nødvendigvis under forutsetning av at Melania Clarke var kvalifisert, ikke gir mening ut fra de tildelingskriterier som fremgår av anbudsgrunnlaget 00.F.1.2. sml. Forskriften § 13-2. Begrunnelsen er for øvrig gitt etter inngåelsen av kontrakt med Staven Grus AS sml. Forskriften § 13-3 jf. § 11-14.

Retten konkluderer etter dette med at kommunens saksbehandling er preget av en rekke brudd på sentrale og grunnleggende regler i anskaffelsesloven (1999) med tilhørende forskrift. Retten er ikke i tvil om at disse feilene er tilstrekkelig vesentlige til å danne grunnlag for et krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse – som er det Melania Clarke krever. Når det er tilfelle finner retten det ikke nødvendig å ta stilling til saksøkers øvrige anførsler, herunder anførslene om at Melania Clarke ble usaklig forskjellsbehandlet i forhold til Staven Grus i andre relasjoner enn de som er nevnt over, og at Øksnes kommune har lagt til grunn ulovlige tildelingskriterier. Retten viser til Hålogaland lagmannsretts dom i LH-2009-003900.

Spørsmålet er så om det er årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og de tap Melania Clarke gjør gjeldende å ha lidt.

Det følger av Høyesteretts dom i Rt-1997-574 at vurderingen må ta utgangspunkt i hvorvidt det er sannsynlig at leverandøren ikke ville deltatt i anbudskonkurransen hadde denne på forhånd vært klar over de ansvarsbetingende feil som ville hefte ved prosessen.

Retten er ikke i tvil om at dette er tilstrekkelig godtgjort slik forholdene ligger an. Det er tale om en rekke hver for seg alvorlige saksbehandlingsfeil, herunder at Melania Clarke ble utsatt for forskjellsbehandling i forhold til Staven Grus AS. Retten anser det usannsynlig at saksøker ville deltatt i anbudskonkurransen hadde hun vært klar over dette på forhånd.

Retten går så over til å vurdere de tap Melania Clarke anfører å ha hatt ved å delta i anbudskonkurransen Det er fra Melania Clarke vist til fire erstatningsposter som kreves erstattet: i) Kostnad for bistand fra rådgiver Ulf Lien - kr. 32.625,-; ii) Leasingkostnader maskinpark – totalt kr. 157.985,-; iii) Kostnader til ansatt Michael Clarke 7.875,-; og iv) Kostnad for bistand fra advokat Egil Berg - kr. 3.000,-.

Tapspostene må sannsynliggjøres og bevisbyrden påhviler saksøker.

-9- 17-181677TVI-VTRA Når det gjelder den første tapsposten anfører saksøker at Ulf Lien bistod ved utarbeidelse av tilbudet. Retten finner at denne tapsposten ikke er sannsynliggjort.

Retten viser for det første til at fakturaen ikke er spesifisert eller at det foreligger underlagsdokumentasjon. Teksten i fakturaen lyder «Bistand ved brøyting og …», noe som kan indikere at arbeidet omfatter mer enn arbeid med anbudet. Ut fra Ulf Liens vitneforklaring forstår retten at han bistår Melania Clarke vedrørende virksomheten i E&L Maskin Clarke fra tid til annen. Fakturaen er for øvrig datert mer enn seks måneder etter at arbeidet skal ha blitt utført, og Ulf Lien var i retten uklar på hva konkret han hadde utført. Det er dessuten vanskelig å se hva som skulle forsvare en timebruk på 30 timer gitt utformingen av Melania Clarkes tilbudsskjema, og det faktum at det vanskelig kan ha vært nødvendig at Ulf Lien deltok på gjennomkjøringen av ruten.

Den andre tapsposten gjelder kostnader ved å holde maskinpark i forbindelse med anbudet. Retten finner på samme måte som for post i) at disse tapene ikke er sannsynliggjort av saksøker.

Retten påpeker for det første at flere av fakturaene er datert før anbudskonkurransens utløp (01.05.2016 til 01.09.2016). Det er heller ingen holdepunkter i anbudsgrunnlaget for at maskinpark var en forutsetning for deltakelse i anbudskonkurransen. Slik retten forstår Michael Clarke var dette også det kommunen ga uttrykk for ham over telefonen. Dette gjelder selv om kommunen i brev 08.09.2016 og 18.11.2016 reiste tvil om hvorvidt Melania Clarke hadde nødvendig materiell til oppgaven.

De eneste fakturaene retten anser å ha relevans er de som er datert 01.10.2016 til og med 01.12.2016. Når retten heller ikke finner det sannsynliggjort at disse reflekterer tap Melania Clarke har hatt ved å delta i anbudskonkurransen bygger også det på flere forhold. For det første har materiellet som omtales i fakturaene en uklar sammenheng med det anbudet gjaldt. Retten har ikke noen grunn for å tvile på Michael Clarkes opplysning om anvendelsesområdet til utstyret, men viser til at fakturaene er likelydende som de som er fremlagt fra og med 01.05.2016. Det er således uklart om materiellet ble hentet inn for et annet formål og dessuten i hvilken utstrekning materiellet ble utnyttet for andre formål høsten 2016. Dette har nødvendigvis en side til tapsbegrensningsplikten. De underliggende kontraktene som retten formoder leasingen bygger på er heller ikke fremlagt for retten. Det er da ikke mulig å vurdere hvorvidt kontraktene kunne vært avsluttet før kostnader høsten 2016 ble erlagt.

Den tredje tapsposten gjelder arbeid Michael Clarke utførte som ansatt av Melania Clarke i forbindelse med utarbeidelse og inngivelse av tilbudet. Dette påstandsgrunnlaget ble ikke presentert før under hovedforhandling. Øksnes kommune protesterte på fremsettelsen av dette kravet under henvisning til tvisteloven § 9-16. Etter rettens syn er det ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt vilkårene for å tillate påstandsgrunnlaget ettersom kravet uansett

- 10 - 17-181677TVI-VTRA ikke er sannsynliggjort. Det er ikke fremlagt noen underlagsdokumentasjon for kravet eller på annen måte redegjort for hvordan kravet er beregnet. Kravet tilkjennes derfor ikke.

Retten finner på den annen side at kostnadene til bistand fra advokat Egil Berg er sannsynliggjort gjennom faktura og brev forfattet av Berg til kommunen, fremlagt i prosesskriv datert 23.04.2018.

Retten konkluderer etter dette med at vilkårene for å tilkjenne Melania Clarke erstatning for dennes negativ kontraktsinteresse i den åpne anbudskonkurransen utlyst av Øksnes kommune den 15.08.2016, er oppfylt for totalt kr. 3.000,-. Det er ikke grunnlag for å lempe på ansvaret eller redusere beløpet på annet grunnlag.

Sakskostnader

Melania Clarke har fått medhold i sitt krav og påstand, men med et ubetydelig beløp i forhold til påstandens øvre ramme. Melania Clarke har dermed ikke vunnet saken «fullt ut» jf. tvisteloven § 20-2 (2) og HR-2009-1868. Retten er imidlertid i tvil om Melania Clarke må anses å ha vunnet saken «i det vesentlige» jf. tvisteloven § 20-2 (2).

Retten viser til Rt-2010-727 hvor det fremgår at det må foretas en bredere vurdering enn kun forholdet mellom påstandsbeløpet og domsresultatet, (se særlig avsnitt 18). Retten viser også til Schei m.fl. Tvisteloven kommentarutgave, Oslo (2013), s. 698, som inneholder henvisninger til relevant rettspraksis.

Utgangspunktet må tas i domsresultatet sammenlignet med saksøkers påstand. Melania Clarke krevde erstatning utmålt etter rettens skjønn, med en øvre ramme på kr. 200.000,-. Kravet bygget på fire forskjellige tapsposter som redegjort for under rettens vurdering. Dommen innebærer at hun blir tilkjent 1,5 prosent av dette beløpet basert på den minste posten.

Selv om tyngdepunktet i saken utvilsomt har vært på spørsmålet om ansvarsgrunnlag, finner retten at misforholdet mellom det krav Melania Clarke gjorde gjeldende, og det domsslutningen lyder på, er så betydelig at Melania Clarke ikke kan sies å ha fått medhold «i det vesentlige» jf. tvisteloven § 20-2 (2).

Etter tvisteloven § 20-3 kan en part som har «fått medhold av betydning uten å vinne saken» helt eller delvis tilkjennes sakskostnader fra motparten dersom «tungtveiende grunner» tilsier det.

Retten antar at Melania Clarke har fått «medhold av betydning» i saken, men finner at det ikke foreligger «tungtveiende grunner» for å tilkjenne henne sakskostnader fra Øksnes kommune helt eller delvis. Det vises særlig til at Melania Clarke endret sitt krav fra positiv

- 11 - 17-181677TVI-VTRA kontraktsinteresse til negativ kontraktsinteresse på et forholdsvis sent tidspunkt i saken, og at grunnlaget for kravet ikke ble fremlagt før på saksforberedelsens siste dag.

Retten bemerker for ordens skyld at det heller ikke er grunnlag for det motsatte resultat – altså at Øksnes kommune tilkjennes sakskostnader helt eller delvis på grunnlag av tvisteloven § 20-3.

Retten anser at heller ikke tvisteloven § 20-4 kan føre til et annet resultat enn at hver av partene bærer sine egne omkostninger med saken.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er stor arbeidsmengde.

- 12 - 17-181677TVI-VTRA DOMSSLUTNING

1. Øksnes kommune dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale kr. 3.000,- i erstatning til Melania Magdalena Clarke

2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger.

Retten hevet

Morten Andreas

LindMorten Andreas Lind

Veiledning om anke i sivile saker vedlegges.

- 13 - 17-181677TVI-VTRA Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr

Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde?

I ankeerklæringen må du nevne

- hvilken avgjørelse du anker

- hvilken domstol du anker til

- navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger

- hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt

- den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil

- hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten

Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klart at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 125 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 125 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

-1- 17-181677TVI-VTRA Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener

- at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett

Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling. Hvis de blir tatt til behandling, er det som regel hvis spørsmålet har betydning utover den aktuelle saken, hvis andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller hvis saken reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

-2- 17-181677TVI-VTRA