TTRES-2008-131927 – funksjonskontrakt for veidrift

TRONDENES TINGRETT

-----DOM --- --

Avsagt: 08.06.2009 i Trondenes tingrett, Harstad

Saksnr.: 08-131927TVI-TRES

Dommer: Kst. dommer, sorenskriver Ingrid Røstad Fløtten

Saken gjelder: Krav på tilleggsvederlag i tilknytning til funksjonskontrakt vedrørende drift og vedlikehold av veier

Veidekke Entreprenør AS Advokat Harald Støren Kobbe

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Ingrid Skog Hauge Troms fylkeskommune Advokat Ingrid Skog Hauge Nordland Fylkeskommune Advokat Ingrid Skog Hauge

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse DOM

Saken gjelder krav på tilleggsvederlag for drift og vedlikehold av statlige og fylkeskommunale veier i Harstad og flere nabokommune, samt krav om utbetaling av tilbakeholdt beløp i form av konvensjonalbøter.

Framstilling av saken Drifts- og vedlikeholdsdivisjonen i Statens Vegvesen (heretter kalt Vegvesenet) ble fra 1. januar 2003 skilt ut som eget selskap, Mesta AS. I en overgangsperiode hadde Mesta AS ansvaret for drift og vedlikehold av veiene. Ansvarsområdet ble gradvis konkurranseutsatt, og private aktører ble gitt anledning til å delta i anbudskonkurranser.

Høsten 2004 lyste Vegvesenet ut en åpen anbudskonkurranse om drift og vedlikehold av stamveier, øvrige riksveier, fylkesveier og gang- og sykkelveier med tilhørende sidearealer, utstyr og installasjoner i Harstad og flere omliggende kommuner.

Vegvesenet ønsket å inngå en såkalt funksjonskontrakt, der operatøren for en fast pris skulle ivareta alle sider av drifts- og vedlikeholdsansvaret for veiene i kontraktsperioden. Vegdirektoratet hadde i flere år utviklet denne kontraktstypen, og det hadde vært gjennomført flere prøvekontrakter, blant annet for Dyrøy/Ibestad i perioden 1999-2003. Definisjonen av begrepet funksjonskontrakt er formulert slik i kontrakten:

”Helhetlig ansvar for beslutning, planlegging, prosjektering, utførelse, kvalitetssikring, oppfølging og dokumentasjon av tiltak som er nødvendig for å overholde kontraktens krav samt dokumentasjon av resulterende tilstand og funksjon.”

Etter en funksjonskontakt vil det være opp til entreprenøren å vurdere hvilket arbeid som vil være nødvendig for å tilfredsstille kravene i kontrakten og hvordan arbeidet skal utføres. Friheten til å planlegge og organisere arbeidet på den måte entreprenøren ønsker, er kombinert med en større risiko, idet så å si alle oppgaver i kontrakten er funksjonsbaserte oppgaver som inngår i en fast pris. Alle sider av drifts- og vedlikeholdsoppgavene og funksjonskravene for hver enkelt oppgave er svært detaljert beskrevet i kontrakten. Kravene innebærer også at veier m.v. ved kontraktsperiodens utløp skal overlates i samme stand som da entreprenøren overtok ansvaret.

Kontraktsperioden var på fire år, fra 1. september 2005 til 31. august 2009. Kravene til drift og vedlikehold varierte noe på de forskjellige strekningene. Kravene på strekningen Harstad-Evenes ble skjerpet i forhold til tidligere, idet man ønsket å høyne trafikksikkerheten på denne strekningen, der det hadde vært mange ulykker.

-2- 08-131927TVI-TRES Rene funksjonskontrakter for drift og vedlikehold av veier brukes etter det opplyste ikke lenger. Nyere kontrakter er dels funksjonsbasert, dels mengdebasert. En av grunnene til denne endringen er at man ønsker at også mindre aktører skal kunne delta i konkurranse om oppdrag. Funksjonskontrakter medfører for stor risiko til at mellomstore entreprenører tør å påta seg ansvaret.

Konkurransegrunnlaget for kontrakten saken gjelder, kontrakt Harstad 1901, var datert 15. september 2004, og tilbudsfristen var satt til 8. februar 2005. Det ble bedt om tilbud på to ulike alternativer for vinterdrift, ett der hele veinettet skulle driftes etter ”strategi vinterveg” og ett der strekningen Tjeldsundet bru-Harstad sentrum skulle driftes etter ”strategi bar veg” og de øvrige etter ”strategi vinterveg”. Den førstnevnte strategi er mer ressurskrevende. Det framgikk av konkurransegrunnlaget at ”etterslepet” skulle registreres i løpet av sommeren 2005. ”Etterslep” i denne sammenheng er avvik i standarden på veiene, rasteplasser mv. i forhold til Vegvesenets ”Håndbok 111” som beskriver den ideelle og ønskelige standard. Eksempler på etterslep kan være spor, hull og andre svakheter i asfaltdekket, ødelagte stikkrenner, torvkanter eller annet som ikke samsvarer med håndboken.

Tilbudskonferanse for kontrakten Harstad 1901 ble holdt 9. desember 2004. Fra Veidekke Entreprenør As (heretter kalt Veidekke) møtte prosjektleder Jostein Nordstrøm.

Under tilbudskonferansen ble det opplyst at Vegvesenet ikke hadde vinterdriftsdata fra de aktuelle veier tilgjengelig. Det ble videre opplyst at det ikke var gjort noen etterslepsregistrering, og følgende framgikk av referatet:

”Det er ikke gjort noen etterslepsregistrering. Gi pris på drift av veg med etterslep nå, tilbyders ansvar å sjekke ut etterslepet.”

Veidekke, Mesta AS og NCC Constuction AS innga tilbud innen fristen 10. februar 2005. Disse var som følger:

Veidekke: kr 73 947 009 – alternativt kr 80 294 177 NCC: kr 103 791 175 – alternativt kr 105 391 175 Mesta: kr 92 807 500 – alternativt kr 93 807 500

Veidekkes tilbud ble antatt og alternativ vintervei ble valgt. Det framgikk av prissettingen at kontraktssummen på kr 73 947 009 var fordelt slik:

Funskjonsspesifiserte oppgaver kr 71 092 419 Mengdebaserte oppgaver kr 1 329 840 Mannskap og maskiner kr 1 524 750

-3- 08-131927TVI-TRES Kontrakten mellom partene ble undertegnet 10. mai 2005.

Veidekke overtok driftsansvaret fra 1. september 2005. Veidekke foretok i forbindelse med oppstarten en befaring sammen med Vegvesenet for å vurdere etterslepets omfang. I løpet av de første månedene av kontraktsperioden hadde Vegvesenet ingen merknader til utførelsen av arbeidet, men fra nyttår 2006 og i en periode på ca. 2 år ble det utferdiget en rekke avviksmeldinger som førte til konvensjonalbøter eller trekk i godtgjørelsen. Det framgår av referat fra et møte mellom partene 16. februar 2006, et såkalt byggemøte, at Veidekke ba om at Vegvesenet under kontroller på veiene straks skulle melde fra til Veidekkes vakttelefon dersom det ble avdekket forhold som ikke var i samsvar med kontraktens krav. Vegvesenet motsatte seg dette og ville bare melde fra dersom det ble registrert forhold som kunne medføre trafikkfare. Det ble fra Vegvesenet understreket at det var entreprenøren som pliktet til enhver tid å ha oversikt over standarden på vedlikeholdet, og at Vegvesenet kun utførte stikkprøver og ikke hadde til oppgave å være en del av entreprenørens kontrollapparat. Avvik som ikke medførte fare for de veifarende, ble rutinemessig gitt skriftlig. Trekk ble gjennomført dersom forholdet ikke ble rettet innen den responstiden som var angitt i kontrakten. Avvikene kunne dreie seg om f.eks. for stor snødybde, for tykk issåle eller for dårlig friksjon.

Veidekke bestrider ikke at det forelå avvik fra kontrakten, men hevder at Vegvesenet har gjennomført sine kontroller på en mye strengere måte enn i andre kontraktsområder. Etter Veidekkes oppfatning skulle Vegvesenet meldt fra om avvik slik at disse kunne vært rettet opp umiddelbart.

Veidekke hevder at Vegvesenet har stilt strengere krav til utførelsen av arbeidet enn kontrakten tilsier og at dette har pålagt Veidekke mye ekstra arbeid som kreves kompensert.

Veidekke hevder også at Vegvesenet i forbindelse med anbudskonkurransen har unnlatt å gi nødvendige opplysninger som Vegvesenet eller Mesta AS hadde, og som ville ført til at Veidekke ville hatt et korrekt grunnlag for sin beregning av driftskostnadene. Dette gjelder opplysninger om veinettets standard, det såkalte etterslepet, samt alle vinterdriftsdataene fra tidligere år, både de årene Vegvesenet selv hadde driftsansvaret og de årene Mesta AS drev. Veidekke mener at også resultater av spormålinger skulle vært framlagt.

Veidekkes krav refererer seg til syv punkter:

1. Praktisering av strengere krav til vinterdriften på strekningen Harstad-Evenes enn etter forutsetningene i kontrakten 2. Økte utgifter til vinterdrift på øvrige strekninger 3. Forekomst av torvkanter i strid med forutsetningene i kontrakten 4. Større søppelmengder enn forutsatt

-4- 08-131927TVI-TRES 5. Asfaltlapping ut over kontraktens ordlyd 6. Økte utgifter til admininstrasjon som følge av krav ut over kontrakten 7. Flere bøter/trekk enn gjennomsnittet i distriktet

For forholdene under punktene 1, 2, 3 og 4 gjelder at Veidekke er av den oppfatning at man ikke kunne beregne en realistisk pris på grunn av manglende og mangelfulle opplysninger.

Til punkt 1 og 2, økt vinterdrift: Kontrakten beskriver detaljert hvilke krav som stilles til drift av veiene, med særlig skjerpede krav til den mest beferdede strekningen fra Harstad til Evenes. Det er ikke uenighet mellom partene om hvordan bestemmelsene skal tolkes, og det er ikke nødvendig å sitere de enkelte bestemmelser.

Til punkt 3, torvkanter: Det framgår av kontraktens kap. 48 ”Vedlikehold av drens- og avløpsanlegg” punkt II at det ”ikke skal forekomme torvkanter langs vegkanter som hindrer vannavrenning”. Torvkanter langs veiene fører til mer tungvint drift og bl.a. behov for mer feiing enn om slike kanter ikke eksisterte.

Til punkt 4, økte søppelmengder: Det framgår av kontraktens punkt 79.22.V at ”[f]jerning av søppel og tømming av søppeldunker/containere” og ”renhold av [raste]plassen og utstyr” er funksjonsbaserte oppgaver. Av punkt 79.3 II ”Standard for drift og vedlikehold” framgår at ”[v]egområdet skal være estetisk tiltalende i henhold til opprinnelig utforming samt fritt for gjenstander som forsøpler området, hindrer framkommelighet eller reduserer trafikksikkerheten.” Videre heter det i punkt V ”Drifts- og vedlikeholdsoppgaver i funksjonskontrakten” at funksjonsbaserte oppgaver er fjerning av søppel langs veg og fjerning av materialer, gjenstander, døde dyr etc. fra vegbanen og vegområdet.

Vedr. punkt 5, asfaltlapping, vil domsavsigelse skje senere, jf. tvisteloven § 16-1. Det vil være behov for ytterligere forhandlinger på dette punkt, jf. tvisteloven § 9-17. Siden dette punktet er et forholdsmessig lite delkrav, finner retten finner det hensiktsmessig å avsi dom for de resterende punkter nå. Prosessfullmektigene har anmodet om slik saksbehandling.

For punkt 6, administrasjon, har Veidekke beregnet et skjønnsmessig tillegg for hvert av de fire årene i kontraktsperioden, fordi ressursbruken i forbindelse med administrasjon har vært mye større enn man forutsatte. En del av kravet er basert på at Vegvesenet praktiserte bestemmelsene om trekk/bøter i strid med forutsetningene, noe som medførte mye ekstra oppfølging administrativt.

For punkt 7, bøter/trekk, framgår av kontraktens kap. 38 ”Sanksjoner”:

-5- 08-131927TVI-TRES ”Trekk i oppgjøret skal gjennomføres i henhold til påviste avvik ved:

- Administrasjon av kontrakten - Organisering og gjennomføring av arbeidet og kontraktsforpliktelsene - Resultat på vegen – tilstand og funksjon

Påvist avvik vil normalt, etter varsling fra byggherren og etterfølgende oppklarende diskusjon og vurdering av avvikets alvorighetsgrad og konsekvens for trafikantene, kapitalforringelse eller entreprenørens besparelse, føre til trekk i oppgjøret etter ett av følgende alternativ:

- Minimumstekk på kr 10 000,- pr påvist, dokumentert og besluttet avvik - For alvorlige avvik kan trekk oppad begrenset til kr 200 000,- benyttes. - Byggherren kan, etter forutgående behandling av avviket overfor entreprenøren, bestille arbeidet utført av annen utførende for entreprenørens regning. Byggherrens egne kostnader vil bli tillagt regningen til entreprenøren.

Gjentakelse av tidligere påviste avvik kan føre til ytterligere skjerpelse.

Trekk i oppgjøret meddeles på byggemøte og entreprenøren utsteder kreditnota innen neste byggemøte.”

Veidekke bestrider at det var grunnlag for trekk ut over gjennomsnittet for landsdelen og krever differansen mellom de tilbakeholdte beløp og et gjennomsnittstrekk utbetalt.

Vegvesenet har avvist alle deler av kravet fra Veidekke, og vist til at kontrakten regulerer alle sider av forholdet mellom partene.

Veidekke tok ut stevning 1. september 2008, og tilsvar innkom i rett tid. Hovedforhandling ble holdt i Harstad 4.-8. mai 2009. For saksøker møtte Harald Sangnes, mens saksøkte ikke var representert ved egen partsrepresentant. Saksøkers vitne Arnt-Børge Jensen og saksøktes vitne Tor Ivar Johnsen var til stede under hele hovedforhandlingen. Det ble avhørt 15 vitner, og ellers foretatt slik dokumentasjon som framgår av rettsboken.

Saksøkerens påstandsgrunnlag Saksøkte har stilt krav til Veidekkes utførelse av arbeidet som faller langt utenfor kontraktsforpliktelsene, og Veidekke har krav på godtgjørelse for ekstra arbeid. Saksøkte har også ilagt trekk ved å konstatere avvik uten å melde fra til Veidekke, slik at avvikene kunne blitt rettet opp.

Vegvesenet har i senere anbudsrunder gått bort fra den aktuelle kontaktstypen, og rene funksjonskontrakter benyttes dermed ikke lenger. Praksis mht. trekk er også endret i de senere år. Dersom den kontraktstype som nå benyttes ved inngåelse av avtaler om drift og vedlikehold av vei, hadde vært brukt for Harstad 1901, ville det ikke ha vært nødvendig for Veidekke å reise søksmål. De nye kontraktene løser alle tvistespørsmål denne saken gjelder, slik at Veidekke ville fått innfridd alle sine krav. Etter de nye kontraktene fordeles

-6- 08-131927TVI-TRES risikoen på en tilfredsstillende måte mellom partene. Saken har derfor ingen prinsipiell betydning for staten.

Saksøkte har ikke utvist den lojalitet i kreves i kontraktsforhold, verken i anbudsrunden eller etter at kontrakten ble inngått. Vegvesenet har overført en for stor risiko til Veidekke, og har ikke sørget for et tilstrekkelig anbudsgrunnlag.

Senest i 2001 visste Vegvesenet at drift og vedlikeholdsansvaret ville bli konkurranseutsatt, og de visste at private entreprenører ikke hadde noen erfaring på dette området. Vegvesenet burde da ha påbegynt et arbeid med å samle inn og systematisere data, slik at disse kunne vært tilgjengelige når anbudskonkurranser ble utlyst. Vegvesenet skylder på at Mesta AS hadde fått arkivene og ikke vil gi fra seg disse dataene, men dette kan ikke aksepteres som en unnskyldning. Ved at Veidekke ikke fikk tilstrekklig grunnlagsdata, hadde man ikke et godt nok grunnlag til å kunne regne på et realistisk anbud. Den uklarhet som ble forårsaket av dette, må Vegvesenet selv ta ansvaret for. Det er illojalt å overføre dette til anbyderne. Det vises til prinsippet i NS 3540, pkt. 4, og LG- 2007-54504. Det følger også av Vegvesenets egne anbudsregler at alle relevante opplysninger skal gis.

De data som skulle vært framlagt, er vinterdriftsdata, etterslepsregistreringer, spormålinger og opplysninger om søppelmengder, herunder forekomstene av fremmedsøppel på rasteplassene. Lojalitetsplikten innebærer at en part må ivareta den annen parts interesser ved å gi de opplysninger som parten har eller burde hatt, for å hindre at den annen part påføres unødvendige tap. En part kan ikke legge en risiko vedkommende kjenner, over på motparten uten å opplyse om denne. Vegvesenet har brutt lojalitetsplikten og kan klandres for dette. Det må føre til at saksøkte må betale erstatning til saksøker for tapene dette har ført til.

Prinsippet om likebehandling av anbyderne ble brutt ved at Mesta AS hadde tilgang til opplysningene, men ikke øvrige anbydere. Alle tilbydere skulle hatt tilgang til de samme opplysninger. Det vises til lov om offentlige anskaffelser § 5, som pålegger likebehandling av leverandører. Vegvesenet har overtrådt klare, enkle regler som de kjente til, og dette må vektlegges.

Det må også vektlegges at det var Vegvesenet som var den part som hadde erfaring og innsikt på området. Saksøkte visste at de private entreprenørene ikke hadde erfaringer fra dette feltet. Når man ønsket å overføre all risiko til entreprenøren, måtte saksøkte ha lagt til rette ved å sørge for å legge fram alle relevante opplysninger. Jo større risiko som ønskes overført, jo større plikt hadde Vegvesenet til å legge til rette anbudsgrunnlaget. Når Vegvesenet alene hadde utformet kontrakten, kreves desto større lojalitet fra deres side. For Nordland fylke og også andre områder ble slike opplysninger gitt ved anbudskonkurranser om drift og vedlikehold, noe som viser at det ikke var umulig å få

-7- 08-131927TVI-TRES dette til. Saksøkte hevder at særlig om vinterdriftsdata var av usikker kvalitet, men det fritar dem ikke for å legge fram det som finnes.

Videre hevder saksøkte at når entreprenørene fikk en klar oppfordring til å sjekke ut etterslep, var dette i seg selv et signal om at det kunne foreligge etterslep av betydelig omfang. Dette er saksøkeren helt uenig i, idet det ikke ble gitt noen opplysninger som kunne tyde på stort etterslep. I november måned var det heller ikke enkelt for entreprenørene å skaffe seg oversikt over veinettets standard. Saksøkte hevder videre at alle anbydere fikk Vidkon-bilder, noe som ikke er riktig. Veidekke mottok aldri disse bildene, som uansett ikke viser etterslepet godt nok. Vidkon-bilder kan ikke erstatte en etterslepsregistrering.

Veidekke hadde ikke mulighet til å skaffe seg de relevante opplysninger på egen hånd. Man var i anbudsprosessen henvist til å se på erfaringstall fra nabodistriktene, men disse var ikke representative for Harstad-kontraktens område, noe Veidekke ikke hadde forutsetninger for å vite. Når ingen spesifikke opplysninger ble gitt, måtte man kunne legge til grunn at det ikke var spesielle forhold å ta hensyn til. Veidekke la i kontrakt 1901 inn en høyere brøytefrekvens enn vanlig, men den virkelige brøytefrekvensen var langt høyere, det samme gjaldt forbruk av salt og sand. I anbudsinnbydelsen ba Vegvesenet om en relativt detaljert redegjørelse for entreprenørens planer, ressurser, samt kvalitets- og HMS- planer. Når Vegvesenet da ikke reagerte på planene, viser også det at saksøkte ikke var tilstrekkelig lojal. Det var Vegvesenet som hadde kunnskapen og erfaringen på området, og skulle sett at planene var utilstrekklige i forhold til veistandarden og kontraktens krav.

Veidekke har på sin side oppfylt undersøkelsesplikten før anbud ble gitt. Saksøker måtte ta utgangspunkt i opplysninger om drift og vedlikehold i nabodistriktene, og hadde ikke holdepunkter for at disse ikke var tilstrekkelige. Veidekke måtte kunne legge til grunn at det ikke var spesielle forhold i kontraktsområdet. Når Vegvesenet ikke kom med noen opplysninger eller antydninger om at veiene i dette området var særlig byrdefulle å drifte, måtte Veidekke kunne forvente at opplysningene fra omliggende områder kunne brukes.

Veidekke kan kreve tilleggsvedelag for arbeid som faller utenfor kontrakten. Dette gjelder uavhengig av om fast pris er avtalt. Det er ikke nødvendig at det foreligger vesentlig avvik før ekstra vederlag kan kreves. Vegvesenet kan ikke overføre all risiko til Veidekke, dette gjelder særlig når opplysningsplikten ikke er overholdt. Veidekke krever dekket ekstraarbeider ut over 10 % av kontraktssummen, dvs. at Veidekke tar ansvar for en forholdsvis stor det av tilleggsarbeidene. Det vises til for eksempel dom LB-1998-1706. Forholdene i Salhusbru-dommen i Rt-1999-922 lå vesentlig annerledes an enn i vår sak, idet entreprenøren måtte bære risikoen for problemer med sveising, som tilhørte kjerneområdet for entreprenørens kompetanse. Som når det gjelder byggherrens ansvar for grunnforholdene, må Vegvesenet bære risikoen for manglende opplysninger om veistandarden. Det ville være helt urimelig å forlange at hver enkelt entreprenør selv skulle

-8- 08-131927TVI-TRES skaffe seg slik kunnskap, når byggherren har kunnskapen. Vegvesenet var nærmest til å ha slik spesialkunnskap.

Også om det ikke foreligger brudd på opplysningsplikten, må dette gjelde, jf. Krüger: Norsk kontraktsrett s. 687. Det er urimelig å velte ansvaret over på entreprenøren når byggherren sitter med en annen og bedre innsikt på området.

Det vises også til Rt-2007-1489, Byggholt-dommen, som presiserer byggherrens ansvar for et klart og entydig anbudsgrunnlag.

I tillegg til godtgjørelse for merarbeid ut over kontraktens bestemmelser knyttet til brøyting og feiing, kreves betaling for tilleggsarbeid for fjerning av fremmedsøppel og lapping av asfalt. Det kreves også dekning for økte administrasjonsutgifter og utbetaling av tilbakeholdt beløp for ilagt trekk.

Vinterdrift Harstad-Evenes Vegvesenet har lagt til grunn vesentlig strengere krav for vintervedlikehold av strekningen Harstad-Evenes enn kontrakten tilsier, og dette har påført Veidekke svært mye ekstra arbeid. Faktisk merarbeid og økte kostnader kreves dekket med kr 1 351 600 pr. år, avrundet kr 5 400 000 for kontraktsperioden. På grunn av dårlig kvalitet på asfaltdekket, herunder spor, var det nødvendig å kjøre brøytebilene langt flere ganger enn det som var forutsatt i anbudet. I tillegg måtte det benyttes langt mer sand og salt for å overholde kravene til friksjon.

Vinterdrift øvrige strekninger Også på de øvrige veiene i kontraktsområdet har drift og vedlikehold blitt langt mer ressurskrevende enn Veidekke hadde lagt til grunn for sin pris. Det var som nevnt ovenfor ingen indikasjoner på at forholdene skulle avvike vesentlig i forhold til erfaringer fra tilsvarende kontrakter. Det har imidlertid vist seg at merkostnadene for vinterdrift har vært ca. 33 %. Når Veidekke tar ansvaret for 10 % av disse, må Vegvesenet dekke 23 % av andelen for vinterdrift i kontrakten, dvs. 23 % av kr 9 728 546, som utgjør kr 2 237 566 pr. år. Når det gjøres forholdsmessig fradrag for strekningen Harstad-Evenes, som et på 45,5 km av en samlet veilengde på 475 km, blir kravet kr 2 023 231 pr. år.

Torvkanter Veidekke har også hatt store merkostnader på grunn av torvkanter langs veiene. Disse forårsaker vansker med vannavrenning, samt at mye sand og grus havner i veibanen. Det er svært problematisk å holde veiene fri for vann og sand når torvkantene hadde hatt anledning til å bygge seg opp gjennom lengre tid. Det framgikk av spesifikasjonen i Kontrakt 1901 at det ikke skal ”forekomme torvkanter langs vegkanter som hindrer vannavrenning”. Dette er et generelt krav, og Veidekke måtte kunne legge til grunn at dette hadde vært gjeldende også i forrige driftsperiode. Når Vegvesenet ikke ga noen

-9- 08-131927TVI-TRES opplysninger som indikerte noe annet, måtte Veidekke kunne bygge på at torvkanter ikke var noe problem pr. 1. september 2005 og at pliktene i henhold til kontrakten var å sørge for at det ikke vokste fram nye torvkanter i kontraktsperioden. Når Vegvesenet og Mesta AS unnlatt å fjerne torvkantene i tidligere driftsperioder, skulle dette ha vært opplyst.

I de nye kontraktene om drift og vedlikehold er fjerning av torvkanter tatt inn som en mengdebasert oppgave, noe som innebærer at tidligere etterslep ikke lenger får betydning. Vegvesenet har sett det urimelige i å ilegge entreprenøren ansvaret alene.

Tilleggsutgiftene knyttet til ekstra feiing på grunn av torvkanter har blitt redusert i løpet av kontraktsperioden, som følge av at Veidekke har fått tilleggsbetalt for å fjerne torvkanter. Kravet er skjønnsmessig anslått til kr 456 000 de to første årene, kr 350 000 det tredje året og kr 250 000 siste år.

Søppel Det ble fra Vegvesenets side ikke opplyst at det forekom store mengder fremmedsøppel langs veiene og at det var forutsatt at Veidekke skulle fjerne dette. Veidekke er ikke enig i at kontrakten forutsetter fjerning av annet søppel enn det som veifarende normalt legger igjen. Veidekke har imidlertid vært nødt til å fjerne byggematerialer, møbler, store mengder husholdningssøppel med mer som folk har lagt igjen på rasteplasser og langs veiene ellers. Det framgår av avisintervjuer med ledere i Vegvesenet at man anser dette som et problem kommunene bør ta seg av og at man vil følge opp kommunenes manglende innsats på dette feltet. Lite har skjedd i kommunene, og Vegvesenet har unnlatt å følge opp saken. I stedet har Vegvesenet pålagt Veidekke å fjerne slik søppel. Dette må dekkes som tilleggsarbeider, og kravet utgjør her kr 50 000 pr. år, til sammen kr 200 000.

Økt administrasjon Vegvesenets krav og holdninger har medført at det har blitt langt med krevende å administrere kontrakten enn forutsatt. Særlig de to første årene var arbeidskrevende på grunn av Vegvesenets praktisering av avviksmeldinger og trekk. Veidekke krever dekket de økte kostnadene med kr 1 050 000 pr. år for de to første årene, deretter henholdsvis kr 750 000 og kr 500 000 for de to siste år.

Konvensjonalbøter/trekk Det gjøres gjeldende at Vegvesenet har ilagt konvensjonalbøter som savner grunnlag i kontrakten. I stedet for å melde fra til Veidekke når avvik er registrert, har man ilagt trekk etter skriftlig melding. Veidekkes vakttelefon har ikke blitt brukt til å melde avvik, annet enn i noen få tilfeller. Veidekke skulle hatt melding straks avvik var registrert, og skulle vært gitt anledning til å rette opp forholdet. Avvikene dreier seg for eksempel om friksjonsmålinger på vinterføre, der Vegvesenet har registrert avvik etter å ha brukt en annen type måleinstrument enn kontrakten tilsier. Antallet trekk fra nyttår 2005/2006 og i en toårs-periode er svært mye høyere enn landsgjennomsnittet for slike trekk. Høsten 2005

- 10 - 08-131927TVI-TRES ble det ikke ilagt trekk, men deretter skjedde et ”taktskifte” som medførte at det ble ilagt hyppige trekk. I den aktuelle toårs-perioden var det mange av Veidekkes ansatte som regelrett følte seg mobbet av Vegvesenets kontrollører, og de reagerte også på at de ble gitt direktiver fra kontrollørene om hvordan arbeidet skulle utføres. Veidekke overtok mange av Mesta AS’s ansatte, og dette var erfarne sjøfører som både kunne sitt arbeid og hadde kjennskap til de aktuelle veistrekninger. For å unngå å gå inn på hvert enkelt trekk, vil Veidekke godta trekk på samme nivå som gjennomsnittet i Nord-Norge. Veidekke ble på to år ilagt 39 bøter på til sammen kr 605 000, mens gjennomsnittet i Region Nord var 5 bøter på til sammen kr 65 000 pr. år. Dette innebærer at Veidekke godtar trekk/bøter med kr 130 000 for de to årene, noe som fører til at kr 475 000 kreves utbetalt.

Saksøkerens påstand omfatter også beløpet som gjelder delkravet for asfaltlapping på kr 494 813, som pådømmes senere.

Saksøkerens påstand:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Veidekke Entreprenør AS et tilleggsvederlag stort kr 20 160 600 med tillegg av mva og renter fra forfall til betaling skjer på så vel grunnkrav som mva.

2. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Veidekke Entreprenør AS sakens omkostninger, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

Saksøktes påstandsgrunnlag Saksøkte bestrider at saksøker har krav på tilleggsvederlag for noen del av det utførte arbeid. Saksøker har heller ikke krav på utbetaling av de deler av det avtalte kontraktsvederlag som er holdt tilbake i form av trekk/bøter.

Saksøkte har holdt seg til kontraktens bestemmelser når det gjelder kravene til vinterdrift, både på strekningen Harstad-Evenes og på de øvrige veistrekninger. Funksjonsansvaret i henhold til kontrakten er klart definert, og Vegvesenet har ikke stilt strengere krav enn kontrakten tilsier.

Det er ingen holdepunkter for at kontraktsforpliktelsene er mindre omfattende enn ordlyden tilsier. Forpliktelsene står ikke i noe misforhold til de byrder Veidekke måtte kunne forutse da tilbudet ble gitt. Begge partene er profesjonelle, og Veidekke var fullt kapabel til å vurdere risikoen de påtok seg etter funksjonskontrakten. Det dreier seg om en fastprisavtale, og man vil da ikke ha krav på tilleggsvederlag. Dersom entreprenøren pålegges oppgaver som faller utenfor kontakten, vil tilleggsvedelag selvsagt kunne kreves. Det har skjedd flere ganger, og oppgjør er da foretatt som avtalt.

- 11 - 08-131927TVI-TRES Kravsspesifikasjonene var nøye bestemt i alle detaljer, og kravene var dels skjerpet i forhold til tidligere drift. Dette var Veidekke klar over.

Veinettet skulle driftes med eksisterende etterslep, noe Veidekke i likhet med øvrige tilbydere måtte forholde seg til. Dette innebærer selvsagt en risiko som må tas med i beregningen.

Vegvesenet har ikke på noen måte brutt lojalitetsplikten. Det ble ikke holdt tilbake noen opplysninger som Vegvesenet hadde, og det ble gjort helt klart for tilbyderne hvilken informasjon som ikke fantes. Det vil da være opp til den enkelte tilbyder å vurdere om risikoen er for stor. Når tilbud så blir gitt, har man godtatt at opplysningene ikke foreligger, og kan ikke i ettertid påberope seg at de manglet. Veidekke ga aldri uttrykk for at tilbudsgrunnlaget var mangelfullt, og man var klar over hva som manglet. Når Vegvesenet gjorde det helt klart hvilken risiko man ønsket å overføre, var det opp til tilbyderne å prise denne risikoen. Når prisen er satt, vil tilbyderen være ansvarlig for den. Lojalitetsplikten tilsier at Veidekke måtte ha sagt fra dersom man mente at opplysninger manglet.

Byrdene i henhold til kontrakten står ikke i noe klart misforhold til det Veidekke måtte kunne anta da tilbudet ble gitt. Det ble gitt klar beskjed om at etterslepsregistrering ikke forelå, dette var klart uttrykt allerede i konkurransegrunnlaget. Vegvesenet hadde opprinnelig planlagt å foreta slik registrering sommeren 2005, som uansett var flere måneder etter tilbudsfristen. Under tilbudskonferansen ble det understreket at slik registrering likevel ikke ville skje i regi av Vegvesenet, og at tilbyderne selv måtte skaffe seg oversikt over etterslepet. Det ble gitt en klar oppfordring til å sjekke etterslepet, og det ble ikke gitt noen opplysninger som skulle kunne tyde på at etterslep ikke forelå. Vidkon- bilder var til rådighet dersom Veidekke hadde ønsket å se disse. Også i andre tilbudskonkurranser har det manglet etterslepsregsitrering, som eksempel nevnes kontrakten for Ulvsvåg. Dessuten fikk alle aktuelle entreprenører i 2002-2003 informasjon om hvilke kontrakter som skulle lyses ut i de kommende år, i tillegg til en forhåndsutlysing av Kontrakt 1901 sommeren 2004.

Veidekke kunne ikke legge til grunn at alle veier i kontraktsområdet oppfylte kravene i Håndbok 111, idet det er en åpenbar kjensgjerning at veiene i Nord-Norge og landet for øvrig ikke er så gode som man kunne ønske. Det var ikke spesielt dårlig standard i kontraktsområdet når man sammenligner med andre områder. Som kjent skjer utbedring av veinettet etter hvert som Stortinget bevilger midler.

Det ble også gitt klar beskjed om at historiske data for vinterdriften ikke forelå. Vegvesenet hadde ikke disse tilgjengelig, og erfaringen fra andre tilbudskonkurranser tilsa at slike data var av tvilsom verdi fordi det ikke var mulig å garantere at de var korrekte. Kontraktskravene var dessuten skjerpet inn i forhold til tidligere, slik at data for tidligere år ville ha begrenset verdi. Når dataene ikke forelå, måtte tilbyderne foreta sine beregninger

- 12 - 08-131927TVI-TRES ut fra denne kjensgjerning. Det var ingen av tilbyderne som uttrykte bekymring for at disse data manglet.

Det er ingen holdepunkter for at kontraktens bestemmelser ikke er fulgt fra Vegvesenets side. Det er ikke stilt strengere krav til Veidekke en kontrakten gir grunnlag for.

Det er heller ikke slik at omfanget av merkostnadene i forhold til kontraktssummen i seg selv tilsier tilleggsbetaling. Forholdene var ikke verre enn det Veidekke måtte forvente. NCC Constrcions AS som også ga tilbud, vurderte kostnadene annerledes enn Veidekke, idet tilbudet var ca. kr 30 mill høyere. Dette selskapet hadde ikke flere opplysninger tilgjengelig, men vurderte annerledes.

Veidekkes krav er basert på en gjennomsnittsbetraktning pr. år, ikke på dokumenterte merkostnader. Dette er ingen tilstrekkelig dokumentasjon for kravene.

Når det gjelder tilleggskravet knyttet til større søppelmengder enn beregnet, må dette avvises idet kontrakten regulerer dette forhold uttømmende. Det er et kjent fenomen at folk dumper søppel ulovlig langs veiene, og ikke noe som er spesielt i kontraktsområdet. Kontraktsbestemmelsene var spesielt formulert for også å gjelde slik søppel. Veidekke kan ikke høres med at såkalt fremmedsøppel var noe de ikke skulle ta høyde for. Saksøker kan helle ikke kreve noe ekstra fordi man ikke kunne benytte kun en bestemt biltype til dette arbeidet.

Kravet på dekning for økte administrasjonskostnader kan ikke dekkes separat. Dersom Veidekke gis medhold i hele eller deler av de øvrige krav, vil administrasjonskostnader være innbakt i hvert enkelt beløp. At man har hatt økte utgifter på grunn av oppfølging av trekk, kan heller ikke berettige et slikt krav. Når det var grunnlag for trekk, var Veidekke forpliktet til å følge opp og kan ikke kreve noe ekstra. Vegvesenet har ført en normal kontroll, men det bestrides ikke at disse til dels vakte reaksjoner. Sjåførene var vant til de krav som tidligere gjaldt for kontraktsområdet, ikke til de skjerpede krav i Kontrakt 1901, noe som førte til at det i den første tiden dessverre var grunnlag for mange trekk.

Det har vært saklig grunnlag for alle trekk, og adgangen er klart regulert i kontrakten. Det gis ingen rett for entreprenøren til å rette avvik før trekk ilegges. Bestemmelsene om rett til utbedring ved mangel i kontraktens kap. 32 kommer ikke til anvendelse ved trekk ved avvik, i det de spesielle bestemmelsene her går foran de generelle. I henhold til kontrakten må Veidekke overholde visse krav til enhver tid, innenfor bestemte frister som følger av kontrakten. Når tiltakstiden er utløpt, kan utbedring ikke hindre at det ilegges trekk. Hele sanksjonssystemet ville uthules dersom entreprenøren skulle gis rett til utbedring etter at de fastsatte fristene er ute. Vegvesenet har gitt grundig dokumentasjon for alle tilfeller der trekk er ilagt. Hvert enkelt tilfelle gjøres kjent for entreprenøren før byggemøtene, der man

- 13 - 08-131927TVI-TRES drøfter saken. Det er ikke tvilsomt at det har vært saklig grunnlag for trekk i hvert enkelt tilfelle, og det er ikke grunnlag for utbetaling av de tilbakeholdte beløp.

Saksøktes påstand:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet, Troms fylkeskommune og Nordland fylkeskommune frifinnes.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet, Troms fylkeskommune og Nordland fylkeskommune tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling finner sted.

Rettens vurdering Retten må ta stilling til om Veidekke har krav på tilleggsvederlag og utbetaling av tilbakeholdt beløp i form av trekk/bøter.

Krav på tilleggsvederlag Kravet på tilleggsvederlag består av seks forskjellige poster: 1. Økte utgifter ved vinterdrift på strekningen Harstad-Evenes 2. Økte utgifter ved vinterdrift på øvrige strekninger 3. Større forekomst av torvkanter langs veiene enn forutsatt 4. Større søppelmengde enn forutsatt 5. Tilleggsarbeid med lapping av asfalt 6. Økte utgifter til administrasjon

For de tre første punktene er det ikke uenighet mellom partene om kontaktens ordlyd, men spørsmålet er om Veidekke er bundet av kontraktens ordlyd eller om denne kan settes til side på grunn av at Vegvesenet ikke har opptrådt lojalt og/eller ikke har sørget for et tilstrekkelig anbudsgrunnlag.

For punkt 4 må samme spørsmål stilles, men her kommer også inn en ulik oppfatning av kontraktens ordlyd, idet Veidekke mener kontrakten ikke omfatter såkalt fremmedsøppel, søppel som dumpes ulovlig langs veier og på rasteplasser.

For punkt 5 har partene ulik oppfatning av kontraktsbestemmelsen om lapping av asfalt, og hvilket arbeid som omfattes av kontrakten. Dom for dette delkravet avises senere, og retten kommer ikke nærmere inn på dette nå.

Punkt 6 er et krav som følger av at Veidekke har hatt mer arbeid for å oppfylle kontraktsforpliktelsene enn forutsatt av selskapet, særlig merarbeid som følge av Vegvesenets praktisering av bestemmelsene om trekk. Spørsmålet vil være om Veidekke kan kreve tilleggsvederlag for økte utgifter til administrasjon dersom selskapet får medhold

- 14 - 08-131927TVI-TRES i ett eller flere av sine øvrige krav, eller om administrasjon må anses å være innbakt i de øvrige tilleggskravene. Utgifter knyttet til oppfølging av trekk og avvik vil ikke være bakt inn i noen av tilleggskravene, men det er ikke spesifisert hvor mye av de økte kostnadene som refererer seg til dette.

Først bemerkes at kontraktsmalen for den type funksjonskontrakt saken gjelder, var blitt utformet over tid i et samarbeid mellom Vegdirektoratet og flere entreprenørsammenslutninger. Det ble i denne prosessen, som ble innledet på slutten av 1990-tallet, gjennomført flere møter, der representanter for entreprenørene fikk anledning til å komme med synspunkter på og innspill til innholdet i kontraktsmalen. Prøvekontrakter var blitt gjennomført, og entreprenørsammenslutningene var hele veien med i dialogen om utformingen av kontraktsmalen. Sjefsingeniør i Vegdirektoratet, Torgeir Leland, som var med i direktoratets gruppe som arbeidet med kontraktsmalen, har forklart at dialogen var god, med en pragmatisk holdning til å finne løsninger. De store entreprenørene ønsket rene funksjonskontrakter, og det ble i følge Leland gitt klart uttrykk for at de ønsket å påta seg den risiko dette medførte. Imidlertid kunne ikke de mellomstore entreprenørene delta i konkurransen om funksjonskontrakter på grunn av at disse innebar for stor risiko. De senere år har Vegvesenet prøvd ut en kontraktsform som innebærer en kombinasjon av funksjonsbasert og mengdebasert prissetting. Enkelte av de store entreprenørene var skeptiske til denne modellen, men forsøkene var så vellykkede at også disse nå foretrekker slike kontrakter.

Imidlertid var kontrakt 1901 Harstad en så å si ren funksjonskontrakt. Retten legger til grunn at Veidekke var kjent med innholdet i kontrakten og at risikoen knyttet til rene funksjonskontrakter var velkjent for selskapet. Kontrakten hadde elementer av mengdebasert oppgjør, men dette var som vist ovenfor en svært liten del av totalsummen.

Retten kan ikke se at Vegvesenet har satt til side lojalitetsplikten parter i kontraktsforhold har i forhold til hverandre. Den ulovfestede lojalitetsplikten innebærer at partene har en viss plikt til å ta rimelig hensyn til og ivareta den annen parts interesser, jf. Nazarin: Lojalitetsplikt i kontraktsforhold s. 29. Erling Selvig har i Knophs oversikt over norsk rett forklart denne plikten som ”kravet om at hver av partene skal ta rimelig hensyn til den medkontrahentens interesser - i hvert fall når det kan gjøres uten omkostning eller ulempe av betydning.” Lojalitetsplikten vil innebære at partene må opptre i samsvar med redelighet og god tro. Det vil kunne være i strid med lojalitetsplikten å holde tilbake opplysninger, men det vil ikke alltid være det.

Veidekke hevder at Vegvesenet har veltet en for stor risiko over på saksøker og i den forbindelse har unnlatt å opplyse om forhold Vegvesenet kjente til eller burde kjent til. Det er tre typer opplysninger som ikke ble gitt i forbindelse med anbudskonkurransen; historiske data for vinterdrift, nærmere opplysninger om etterslepet på de aktuelle veistrekninger og resultat av spormålinger.

- 15 - 08-131927TVI-TRES Vegvesenet ga tilbyderne klar beskjed om at historiske data for vinterdrift ikke ville bli framlagt. Disse var ikke skaffet til veie, men det fantes en del opplysninger i Mesta AS’ arkiver, idet Mesta AS hadde overtatt Vegvesenets arkiver da selskapet ble opprettet. Før 1. januar 2003 ble det ikke ført regnskap for de enkelte områder. Erfaringer med historiske data, i de tilfeller slike var lagt fram i andre anbudsrunder, var i følge vitnet Arve Hegseth, sjefsingeniør i Vegvesenet at man ikke kunne stole på at opplysningene var utfyllende og korrekte. Av seks kontrakter utlyst i 2004, ble slike data bare framlagt i to av utlysingene. Det ble under hovedforhandlingen ikke gitt noe klart svar på hvorfor man i løpet av mange års drift, først i egen regi og senere ved Mesta AS, ikke hadde sørget for å systematisere og kvalitetssikre data for vinterdriften i dette kontraktsområdet. Det er likevel ikke avgjørende for vurderingen av om lojalitetsplikten og herunder opplysningsplikten er satt til side. Når Vegvesenet opplyste at slike data ikke forelå, innebar det en risikofaktor som tilbyderne måtte ta hensyn til. Det er ikke holdepunkter for å konstatere at kontraktsområdet var så spesielt at generell informasjon fra andre områder ikke kunne benyttes, for eksempel om antall gjennomkjøringer med brøytebil under forskjellige værmessige forhold, forbruk av salt og grus, asfaltkvalitetens betydning ved brøyting mv. I tillegg fantes annen informasjon, som meteorologiske data fra kontraktsområdet, erfaringer med forskjellige typer utstyr og opplysninger fra personer med erfaring fra området mv. Prosjektleder i Veidekke, Jostein Nordstrøm, som var med i teamet som regnet på anbudet fra Veidekke, har opplyst at han var kjent i området og aldri regner anbud uten å være kjent. Han har opplyst at han var på befaring høst/vinter 2004/2005. Når grensene for lojalitetsplikt og opplysningsplikt vurderes, må Vegvesenets manglende innsats for å framskaffe vinterdriftsdata ses i sammenheng med at Veidekke ikke spesielt ba om å få disse opplysningene. Når Veidekke var klar over at opplysningene manglet, men likevel ikke krevde å få disse eller å få tilgang til det som kunne framskaffes, kan retten vanskelig se at Vegvesenet har forsømt seg. Det var dessuten en kjensgjerning at kravene til vinterdrift for strekningen Harstad-Evenes var skjerpet i forhold til den tidligere kontrakten med Mesta AS. Ingen hadde erfaringstall for denne strekningen med slike skjerpede krav.

Vegvesenet foretar jevnlige spormålinger, men det er en svært omfattende oppgave å lese resultatet av målingene. Disse er så vanskelig tilgjengelig at de vanligvis ikke legges fram i anbudsgrunnlagene, noe som heller ikke ble gjort for kontrakt 1901 Harstad. Spordybden vil ha betydning for bl.a. effekten av brøyting og mulighetene for effektiv strøing.

Det foreligger en rapport fra SINTEF av 15. oktober 2004 fra et prosjekt ”Vinterdrift” der formålet var å ”teste ut muligheter for forbedringer av vinterdriften ved å se på strategivalg, driftsmetoder og innsatsnivå samt systemer for beslutningsstøtte.” Det framgår av rapporten at sporsituasjonen i vegdekket vil virke inn på effektiviteten av det mekaniske ryddeutstyret, og at ”det derfor ble ansett som nødvendig å ha spordata for bar vegtilstand i vinterperioden som en referanse”. Viktigheten av å kjenne sporslitasjen på veier som skal driftes, måtte være åpenbar for Veidekke uavhengig av rapporten.

- 16 - 08-131927TVI-TRES Målingene ville være tilgjengelig for Veidekke på forespørsel, og det er kjent at spormåling gjennomføres jevnlig. Det er en kjensgjerning at trafikkerte veier slites, og at vanlig slitasje fører til at det dannes spor. Det må også være allment kjent at spor fører til at det samles vann i veibanen, og at vannet kan fryse til is, noe som fører til problemer for drift og vedlikehold. Retten kan ikke se at unnlatelsen av å legge fram spormålinger medfører at opplysningsplikten er satt til side, idet disse ville blitt framlagt på forespørsel. Det samme må gjelde for SINTEF-rapporten.

Retten kan heller ikke se at den manglende etterslepsregistreringen medfører noe ansvar for Vegvesenet. Også på dette punkt var Veidekke klar over at denne manglet, og det ble på tilbudskonferansen opplyst at tilbyderne selv måtte skaffe seg oversikt over etterslepet. Vegvesenets opprinnelige plan var å foreta registrering sommeren 2005, og denne ville følgelig ikke vært vært en del av anbudsgrunnlaget. Vegvesenets etterslepsregistreringer omfatter 10 forskjellige objekter som registreres, som grøfter, torvkanter, murer, rekkverk, stikkrenner og kummer. Veidekket er ikke med i en etterslepsregistrering. Manglende registrering av etterslep vil primært være til skade for Vegvesenet, idet det kan bli vanskelig å fastslå om tilstanden er den samme ved oppstart og avslutning av kontraktsperioden. I følge prosjektleder Nordstrøm var etterslepsregistreringer også for Veidekke bare av betydning ved oppstart og avslutning, og for ham hadde det ingen betydning for anbudsregningen at denne ikke forelå. Vegvesenet og Veidekke foretok ved oppstarten av kontraktsperioden en felles befaring og det ble utarbeidet en rapport om etterslepet.

Veidekke forutsatte at torvkanter overhode ikke forekom i kontraktsområdet. Det viste seg at denne forutsetningen ikke stemte. Torvkanter vil stadig bygge seg opp, og utgjør en del det som registreres som etterslep. Når man ikke har oversikt over etterslepet, vil man heller ikke kunne ha full oversikt over status når det gjelder torvkanter. En forutsetning om at det ikke forekom torvkanter burde Veidekke spesielt ha tatt opp med Vegvesenet, fordi etterslep er mer normalt enn det motsatte. Eventuelt skulle Veidekke ha foretatt befaring da kontrakten ble forhåndsutlyst, idet det må antas at Veidekke planla å delta i konkurransen om oppdraget. Det kan ikke bebreides Vegvesenet at dette punktet ikke ble nærmere klarlagt, særlig fordi Veidekke burde ha en klar oppfordring til å spørre om forutsetningen stemte.

I følge NS 3450 pkt. 4 skal ”prosjektdokumentene være klare og uttømmende slik at de kan legges til grunn for en fullstendig avtale og utførelse. De skal gi alle opplysninger om prosjektet som trengs for å planlegge produksjonen og forhåndsberegne kostnader og ressurser for de enkelte delene av prosjektet.” Det framgår av det ovenstående at retten finner at Vegvesenet har oppfylt sin plikt etter NS 3450 når det gjelder opplysninger. Forholdene i vår sak ligger annerledes an enn i Byggholt-dommen, Rt-2007-1489, der

- 17 - 08-131927TVI-TRES beskrivelsen av oppgavene i anbudsdokumentene var uklar, noe oppdragsgiveren måtte ta ansvaret for.

Retten kan heller ikke se at Vegvesenet har forsømt seg når det gjelder punktet om fjerning av søppel. Funksjonskravene når det gjelder fjerning av alle typer søppel, også gjenstander med mer som legges igjen langs veier og på rasteplasser, er nøye beskrevet i kontrakten. Ordlyden slik den er gjengitt ovenfor, omfatter alt som forsøpler områdene, og at det forekommer ulovlig tømming og hensetting er allment kjent. Dersom Veidekke oppfattet funksjonskravet annerledes, måtte man spesielt ha tatt dette opp. Det er som kjent ikke mulig å reservere seg mot kontraktspunkter, men ved å undersøke kunne Veidekke ha tatt høyde for at såkalt fremmedsøppel forekommer og er omfattet av funksjonskravene.

Beskrivelsen av de funksjonsbaserte oppgaver i kontrakten og de nærmere krav til hver enkel av disse, var svært detaljert. Veidekke hadde erfaring fra drifts- og vedlikeholdskontrakter i andre områder og tilgang på erfaringstall for disse. De to øvrige tilbydere på kontrakt 1901 Harstad, Mesta AS og NCC Construction AS vurderte kostnadene annerledes ut fra de tilgjengelig opplysninger. For sistnevnte selskap gjelder at de ikke hadde tilgang til andre opplysninger enn Veidekke, og likevel ble vurderingene svært annerledes. Begge de to øvrige priset alternativene ”strategi bar vei” og ”strategi vintervei” med liten prisforskjell, noe som har vist seg å være en riktigere vurdering enn den som ble gjort av Veidekke.

Etter lov om offentlige anskaffelser § 5 skal oppdragsgiver sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. Mesta AS hadde tilgang til historiske data, noe som i utgangspunktet innebærer en forskjellsbehandling. Siden Mesta AS ikke fikk kontrakten, får bestemmelsen ikke noen selvstendig betydning her. Imidlertid bemerkes at i en overgangsperiode etter 1. januar 2003 ville Mesta AS ha et fortrinn basert på at det bare var dette selskapet som hadde erfaring på området. Veidekke har under saksforberedelsen gjort et stort poeng av at man ikke fikk tilsendt Vidkon-bilder, på tross av at disse var sendt de øvrige anbydere. Under hovedforhandlingen ble det klarlagt at Veidekkes fagfolk ikke la noen vekt på de manglende bildene, idet man visste at disse ikke var til noen nytte i forbindelse med anbudsregningen, men derimot når kontrakt var inngått. Det ville dessuten vært enkelt å etterlyst bildene.

Kravene til lojalitet vil være større for en erfaren kontraktspart i forhold til en uerfaren, enn når begge parter er mer jevnbyrdige. Vegvesenet hadde større innsikt i feltet enn Veidekke, men retten kan ikke se at dette må føre til et annet resultat. Det er også slik kravene til lojalitet øker når det er stor risiko for en negativ effekt for en medkontrahent. Retten kan ikke se at det har vært noen annen fare for negativ effekt enn den fare som ligger i selve kontraktsformen, og Veidekke må anses for å være fullt kapabel til å prise risiko. Selv om prisingen i denne kontrakten viste seg å ikke samsvare med de reelle kostnader, kan ikke ansvaret for dette overføres til Vegvesenet med begrunnelse i at lojalitetsplikten eller

- 18 - 08-131927TVI-TRES opplysningsplikten er satt til side. At Vegvesenet ikke reagerte på detaljer i Veidekkes planer, endrer ikke vurderingen.

Spørsmålet er så om læren om bristende forutsetninger kan tilsi at tilleggsbetaling kan kreves for alle eller deler av merkostnadene. Dersom driften og vedlikeholdet viser seg å bli vesentlig mer krevende enn fortsatt, kan en kontrakt eventuelt justeres. Det skal forholdsvis mye til før bristende forutsetninger kan føre til justeringer. Det vises til Hagstrøm: Entrepriserett (1997) s. 53:

”Det har lenge vært hevdet som en sikker setning innen entrepriseretten, at vår rett anerkjenner som en grunnleggende premiss for entreprenørens kontraktsforpliktelse at situasjonen er normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. En vesentlig svikt i disse forutsetninger, og dermed en vesentlig svikt i kalkylen entreprenøren har gjort m.h.t. tid og pris, vil gi entreprenøren rett til justering av kontrakten. Dette betyr at entreprenøren kan få endret avtalen, eksempelvis gjennom krav om forlenget byggetid med kompensasjon for den forlengede byggetid, dersom de byrder entreprenøren påføres står i klart misforhold til dem en kunne ta i betraktning da avtalen ble inngått."

Høyesterett har i Salhusbrudommen i Rt-1999-922 gjengitt samme sitat og uttalet at for at en part skal kunne påberope seg en bristende forutsetning, må forutsetningen har virket motiverende for løftegiver, dvs. at han med kunnskap om den oppståtte situasjonen ikke ville avgitt sitt løfte, og at dette var synbart for motparten. Man må også se hen til hvilken part som etter en mer sammensatt vurdering bør bære risikoen for utviklingen, og herunder se på en rimelig byrdefordeling i kontraktsforholdet. I denne dommen fikk entreprenøren ikke medhold i sitt krav om tilleggsbetaling for merutgifter i forbindelse med uforutsette vansker under sveising av høyfast stål. Entreprenøren var nærmest til å bære risikoen for at sveiseprosessen ble uventet komplisert og kostbar. Tre dommere bygde på læren om bristende forutsetninger, mens to dommere bygde på avtaleloven § 36.

Selv om saksforholdet er noe annerledes enn i vår sak, idet sveising var entreprenørens ekspertise, ikke byggherrens, må resultatet bli det samme. Det er ikke mer nærliggende at Vegvesenet skal bære risikoen for at driften ble mer byrdefull enn antatt av Veidekke, og det er ikke noen åpenbar urimelig byrdefordeling i kontraktsforholdet mellom partene. Herunder kommer en betraktning om at Veidekke som en stor aktør må tåle at noen kontrakter er mer byrdefulle enn andre, idet andre kontrakter kan være det motsatte. Dette har vært noe av bakgrunnen for at de store entreprenørene tidligere foretrakk rene funksjonskontrakter.

Saken ligger annerledes an enn i saken i LB-2000-2809, der en tredjedel av grusmasser som skulle tas ut, viste seg å være hardpakket morene. Dette var byggherren nærmest til å bære risikoen for, når den skjønnsmessige grense for hva entreprenøren må tåle, var overskredet, entreprenørens såkalte ”offergrense”. Normalt er det byggherren som bærer risikoen for grunnforholdene, jf. også LB-1998-1706. I motsetning til hva som skjuler seg i

- 19 - 08-131927TVI-TRES bakken eller inne i fjell, ligger veiene åpent i dagen og viser seg fram, både med og uten etterslep.

Krav på tilleggsbetaling for økte utgifter til administrasjon behandles etter neste spørsmål, spørsmålet om Veidekke har krav på utbetaling av deler av tilbakeholdt godtgjørelse for utført arbeid. Vegvesenet har holdt tilbake til sammen kr 605 000 og vist til at det foreligger avvik i forhold til kontraktens funksjonskrav, og at det er grunnlag for bøter eller trekk.

Partene er ikke uenige i at det i de tilfeller der trekk er foretatt, foreligger avvik. Uenigheten ligger i at Veidekke mener å ha krav på varsel når avvik konstateres, slik at Veidekke skal gis anledning til å foreta utbedring av avviket og unngå trekk. Retten finner ikke grunnlag for en slik oppfatning i kontraktens ordlyd. Kravene er svært detaljert beskrevet, og tiltakstiden for hvert krav framgår også direkte i kontrakten. Retten er enig med saksøkte i at kontraktens kapittel 32 om mangler, ikke kommer til anvendelse for avvik som for dårlig friksjon, for høy issåle, at det går for lang til før en strekning er ferdigbrøytet mv. Slike avvik er ikke mangler som kan kreves rettet opp uten at trekk ilegges, idet en slik løsning ville underminere begrunnelsen for bestemmelsene om trekk ved avvik. Entreprenøren har et selvstendig ansvar for å påse at arbeidet til enhver tid er i samsvar med kravene, og det skal ikke være opp til Vegvesenets kontrollører å påse at det er tilfelle. Avvik kommer bare tredjeperson til skade, ikke Vegvesenet, og det er av hensyn til de veifarende og spesielt av hensyn til trafikksikkerheten at disse kontraktsbestemmelsene nødvendigvis må håndheves strengt. Retten kan ikke være enig med saksøkeren i at et trekknivå på linje med det gjennomsnittlige, er et riktig nivå. For kontrakt 1901 Harstad var kravene til deler av veiene skjerpet, noe som tilsa at også kontrollen måtte være streng. Når Vegvesenet med nyere måleutstyr enn forutsatt i kontrakten, fant at friksjonen var for dårlig, ble det foretatt kontrollmåling med det utstyr som var bestemt i kontrakten før man tok stilling til spørsmål om trekk. Retten finner ikke e at det er grunnlag for tilbakebetaling av trekk. At praktiseringen av bestemmelsen om trekk er endret i andre kontrakter i den senere tid, kan ikke få betydning. Det kan heller ikke det faktum at kontrollintensiteten varierte fra område til område.

Etter resultatet kan retten ikke se at de økte kostnadene til administrasjon kan belastes Vegvesenet.

Sakskostnader Saksøker har idet alt vesentlige tapt saken, og må i henhold til tvisteloven § 20-2 (1) og (2) erstatte saksøktes kostnader ved saken. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak fra denne hovedregel. Selv om saksøker skulle vinne fram med kravet om tilleggsbetaling for asfaltlapping, endrer det ikke saksomkostningsavgjørelsen, idet dette er en liten del av det totale krav.

- 20 - 08-131927TVI-TRES Advokat Ingrid Skog Hauge har oppgitt sakskostnadene til kr 318 418, der salær utgjør kr 294 000 og reise/opphold kr 24 418. Det er ikke kommet merknader til oppgaven. Retten finner kostnadene rimelige og nødvendige, og legger oppgaven til grunn.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er at saken har vært arbeidskrevende, samt at andre oppgaver, reiser og avvikling av tre feriedager har ført til forsinkelse.

- 21 - 08-131927TVI-TRES SLUTNING

1. Staten v/Samferdselsdepartementet, Troms fylkeskommune og Nordland fylkeskommune frifinnes.

2. Dom vedr. krav på tilleggsbetaling for asfaltlapping avises senere, jf. tvisteloven § 16-1 (2).

3. Veidekke Entreprenør AS dømmes til å betale sakskostnader til staten v/Samferdselsdepartementet, Troms fylkeskommune og Nordland fylkeskommune med 318 418 – trehundreogattentusenfirehundreogatten 00/100 - kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne dom.

Retten hevet.

Ingrid Røstad Fløtten

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

- 22 - 08-131927TVI-TRES Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

- 23 - 08-131927TVI-TRES Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

- 24 - 08-131927TVI-TRES