Telemark tingrett: ingen avvisningsplikt i støyentreprise

Sak: TTEL-2023-75878 Domsdato: 2023-06-30 Domstol: Telemark tingrett Type: midlertidig forføyning Regelverk: FOA 2017
Saken gjaldt begjæring om midlertidig forføyning for å hindre Vestfold og Telemark fylkeskommune i å inngå kontrakt om støytiltak med Strand Fasade AS. RK Montasje AS anførte at valgte leverandør skulle vært avvist for manglende dokumentasjon av erfaring og gjennomføringsevne. Tingretten kom til at kvalifikasjonskravene var oppfylt, at mangler ved dokumentasjonen ikke utløste avvisningsplikt, og forkastet begjæringen.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde plikt til å avvise valgte leverandør etter FOA § 9-5 første ledd bokstav a fordi kvalifikasjonskravene om relevant erfaring og gjennomføringsevne ikke var oppfylt. Saken reiste også spørsmål om betydningen av mangler ved dokumentasjonskrav i en åpen tilbudskonkurranse etter del II.

Faktum

Vestfold og Telemark fylkeskommune kunngjorde 13. januar 2023 en åpen tilbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del I og II om totalentreprise for støytiltak på 93 boenheter i Holmestrand sentrum, knyttet til bygging av ny fylkesvei 3240. Estimert kontraktsverdi var om lag 7 millioner kroner, og tildelingskriteriet var laveste pris. Det kom inn fire tilbud. Strand Fasade AS hadde lavest pris med 7 146 844 kroner, mens RK Montasje AS tilbød 9 038 523 kroner. Fylkeskommunen vurderte bare kvalifikasjonene til Strand Fasade og tildelte kontrakten 20. mars 2023.

RK Montasje fikk innsyn i tilbudet og mente at Strand Fasade skulle vært avvist. Innvendingene gjaldt særlig at valgte leverandør ikke hadde fylt ut opplysninger om hvilke arbeider som var utført av leverandøren selv og av underleverandører i referanseprosjektene, samt at selskapet ikke hadde dokumentert tilstrekkelig bemanning og organisering for det aktuelle oppdraget. RK Montasje hevdet også at fylkeskommunen ulovlig hadde gått i dialog om kvalifikasjonsforhold. Etter klage og videre korrespondanse uten løsning begjærte RK Montasje midlertidig forføyning 16. mai 2023 for å stanse kontraktsinngåelse.

Rettens vurdering

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2. Partene var enige om at dersom RK Montasje sannsynliggjorde hovedkravet, forelå også sikringsgrunn, og at forholdsmessighetsvilkåret ikke var omtvistet. Det avgjørende ble derfor om RK Montasje hadde sannsynliggjort at fylkeskommunen hadde plikt til å avvise Strand Fasade.

Retten la til grunn at anskaffelsen lå under terskelverdien, slik at anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og II gjaldt. Etter FOA § 9-5 første ledd bokstav a foreligger avvisningsplikt dersom leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Retten understreket samtidig skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav: det er kvalifikasjonskravet som må være oppfylt, ikke nødvendigvis dokumentasjonskravet i den formen oppdragsgiver har angitt. Mangelfull oppfyllelse av dokumentasjonskrav gir bare avvisningsplikt dersom fraværet av dokumentasjon gjør at leverandøren ikke kan anses kvalifisert.

Når det gjaldt erfaring, tolket retten kravet om «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» i lys av kontraktens innhold og konkurransegrunnlaget. Strand Fasade hadde i tilbudet opplyst om tre referanseprosjekter knyttet til støytiltak, alle større enn den aktuelle kontrakten både i verdi og omfang. Retten mente referansene var utfyllende og relevante, og at fylkeskommunen hadde tilstrekkelige holdepunkter for å konkludere med at kvalifikasjonskravet var oppfylt. At leverandøren ikke hadde brukt oppdragsgivers skjema, og heller ikke gitt alle opplysninger om eventuelle underleverandører, var ikke avgjørende. Retten viste særlig til at konkurransegrunnlaget åpnet for bruk av eget skjema og at opplysningene som «bør» inngå, ikke var formulert som absolutte krav.

For gjennomføringsevne viste retten til at kvalifikasjonskravet var at kontrakten skulle være tilstrekkelig bemannet, og at leverandøren måtte ha kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold. Strand Fasade hadde opplyst at selskapet hadde gjennomført støytiltak på 1890 eiendommer de siste ti årene, rådet over 10 ansatte med betydelig erfaring og hadde en overordnet organisasjonsplan. Nøkkelpersoner var navngitt. Fylkeskommunens vitne forklarte at oppdraget etter deres vurdering kunne gjennomføres med 6–8 ansatte. Retten fant det forsvarlig å legge disse opplysningene til grunn, og at det ikke forelå konkrete holdepunkter for at leverandøren manglet kapasitet eller støttet seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

Retten konkluderte samlet med at fylkeskommunens kvalifikasjonsvurdering ikke bygget på feil faktum, ikke var usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, og ikke stred mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. På den bakgrunn var det ikke nødvendig å ta stilling til de subsidiære anførslene om dialog og avklaringer.

Konklusjon

Telemark tingrett forkastet begjæringen om midlertidig forføyning. Retten fant at RK Montasje ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav, fordi fylkeskommunen ikke hadde plikt til å avvise Strand Fasade. Etter rettens syn var det forsvarlig å anse valgte leverandør kvalifisert både med hensyn til relevant erfaring og gjennomføringsevne, og eventuelle mangler ved den fremlagte dokumentasjonen utløste ikke avvisningsplikt. RK Montasje ble pålagt å betale sakskostnader til fylkeskommunen med 300 000 kroner.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav i anskaffelser etter FOA del II. Den viser at mangelfull eller avvikende dokumentasjon ikke uten videre innebærer at leverandøren må avvises, dersom oppdragsgiver på forsvarlig grunnlag kan legge til grunn at kvalifikasjonskravet likevel er oppfylt. Saken understreker også den begrensede domstolskontrollen med oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. For praksis er avgjørelsen særlig relevant der konkurransegrunnlaget bruker formuleringer som «bør» og åpner for bruk av egne skjemaer, fordi dette kan svekke grunnlaget for å anse dokumentasjonskrav som absolutte.

Refererte rettskilder

Emner

midlertidig forføyningkvalifikasjonskravdokumentasjonskravavvisningspliktrelevant erfaringgjennomføringsevneåpen tilbudskonkurranseinnkjøpsfaglig skjønnlaveste prisstøytiltak

Ofte stilte spørsmål

Hva gjaldt saken i Telemark tingrett?

Saken gjaldt en begjæring om midlertidig forføyning for å hindre fylkeskommunen i å inngå kontrakt med valgte leverandør i en anskaffelse om støytiltak, fordi saksøkeren mente leverandøren skulle vært avvist.

Hva kom retten til om kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav?

Retten la til grunn at det er kvalifikasjonskravet som må være oppfylt. Mangler ved dokumentasjonen utløser ikke automatisk avvisningsplikt dersom oppdragsgiver likevel på forsvarlig grunnlag kan vurdere at leverandøren er kvalifisert.

Hva ble utfallet av begjæringen?

Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkastet. RK Montasje sannsynliggjorde ikke noe hovedkrav, og ble dømt til å betale 300 000 kroner i sakskostnader.

Dommen i sin helhet

TELEMARK TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 30.06.2023

Sak nr.: 23-075878TVI-TTEL/TSKN

Dommer: Dommerfullmektig med alm. bemyndigelse av 9.8.22 Mahinthan Alonso Markandu

Saken gjelder: Tvisteloven - tvl, 17.06.2005 nr. 90

R K Montasje AS Advokat Kaja Oftedal Rasting

mot

Vestfold og Telemark fylkeskommune Advokat Christina Paludan Melson

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse KJENNELSE

R K Montasje AS («RK Montasje») har begjært midlertidig forføyning overfor Vestfold og Telemark fylkeskommune («fylkeskommunen») med påstand om at fylkeskommunen forbys å unngå kontrakt med Byggmester Strand AS (nå Strand Fasade AS) inntil saken er rettskraftig avgjort.

Retten besluttet å innkalle til muntlige forhandlinger, som ble gjennomført 23. juni 2023. Hvem som var til stede under forhandlingene og hvilke bevis som ble ført, fremgår av rettsboken.

Sakens bakgrunn i korte trekk

Anskaffelsen gjelder en bygge- og anleggskontrakt om utførelse av støytiltak på 93 boenheter i Holmestrand sentrum i forbindelse med bygging av ny fylkesvei 3240 gjennom sentrum. Entrepriseformen er totalentreprise. Fylkeskommunen kunngjorde konkurransen i Doffin den 13. januar 2023. Det ble avholdt tilbudskonferanse den 25. januar 2023. Konkurransen ble gjennomført som en åpen tilbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og II. Tildelingskriteriet i konkurransen var laveste pris.

Fylkeskommunen har i konkurransegrunnlaget oppstilt kvalifikasjonskrav med tilhørende dokumentasjonskrav, herunder krav til relevant erfaring og gjennomføringsevne. De punktene som er grunnlag for tvisten mellom partene er nærmere gjengitt og redegjort for i rettens vurdering nedenfor.

Det innkom fire tilbud, herunder fra RK Montasje og Strand Fasade AS («Strand Fasade»). Fylkeskommunen tildelte den 20. mars 2023 kontrakt til Strand Fasade.

Etter at RK Montasje ble gitt innsyn i Strand Fasades tilbud var de av den oppfatning at Strand Fasades tilbud skulle vært avvist, noe Fylkeskommunen bestred. Klage overfor Fylkeskommunen ble fremsatt den 4. april 2023. Etter dette har det vært korrespondanse mellom partene uten at man har klart å bli enige.

RK Montasje begjærte deretter midlertidig forføyning den 16. mai 2023 for å hindre at fylkeskommunen inngår kontrakt med Strand Fasade.

RK Montasje har i hovedsak gjort gjeldende

Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er oppfylt, herunder hovedkrav og sikringsgrunn.

-2- 23-075878TVI-TTEL/TSKN Vestfold og Telemark Fylkeskommune hadde plikt til å avvise Strand Fasades tilbud som følge av at selskapet ikke har dokumentert at de oppfyller kvalifikasjonskravene som er stilt i konkurransen. Videre har fylkeskommunen gjennomført dialog i strid med anskaffelsesregelverket. Dersom retten kommer til at dialogen som ble foretatt var lovlig, er uansett ikke Strand Fasade kvalifisert til å delta i konkurransen.

Oppdragsgiver skal avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen, jf., FOA § 9-5 (1). Strand Fasade har ikke i sitt opprinnelige tilbud dokumentert at de var tilstrekkelig kvalifisert i henhold til de kravene som er oppstilt. Med hensyn til relevant erfaring forutsettes at tilbyder har tilstrekkelig erfaring knyttet til støyskjermingstiltak for uteplass og fasadetiltak mot støy. Det skal dokumenteres tre relevante kontrakter inkludert eventuelt som deltaker i arbeidsfellesskap og via underleverandører tilbyder støtter seg på for å være kvalifisert i henhold til kapittel B2 punkt 4.1. og 4.2.

Ifølge oppdragsgivers skjema skal det angis fordeling av årsverk utført av leverandøren og årsverk utført av underentreprenør/kontraktsmedhjelper. Det skal også angis hvilke arbeider som er utført av leverandør og hvilke arbeider som er utført av underleverandør. I tillegg skal angis tidspunkt for leveransen og kontraktens verdi for leverandøren.

I Strand Fasades tilbud er det kun angitt referanseoppdrag med hensyn til tidspunkt og størrelse. Det er ikke gitt opplysninger i hvilken grad de relevante oppdragene er utført av selskapet selv eller av underleverandør/kontraktsmedhjelper, i dette tilfellet ved bruk av innleid arbeidskraft. Denne del av skjemaet er ikke utfylt hverken med hensyn til antall årsverk eller med hensyn til fordeling mellom egne arbeider eller medhjelpers arbeider til tross for at det er et absolutt krav. Det fremkommer følgelig ikke av tilbudet hvem som har utført arbeidene. I prinsippet kan arbeidene i all hovedsak ha vært utført av underleverandører uten forpliktelseserklæring.

Det er senere fremkommet at det for alle referanseoppdragene er benyttet underentreprenører. For et av referanseoppdragene er arbeidet utført med mer enn 50% innleid arbeidskraft. Med bakgrunn i kravene som er stilt til dokumentasjon, kan det ikke legges til grunn at dette oppdraget tilfredsstiller kravene til relevant erfaring.

Det er et absolutt krav om at dette skal opplyses om og opplysningene skal gis i svarskjema. I Strand Fasades tilbud gis ikke disse opplysningene. Tilbudet tilfredsstiller dermed ikke kravene til erfaring. Tilbudet fra Strand Fasade skulle av den grunn vært avvist, jf. FOA § 9-5 (1) a.

Strand Fasade har heller ikke dokumentert gjennomføringsevne. Det er fremlagt en organisasjonsplan fra Strand Fasade uten at den er knyttet til det konkrete oppdraget slik kravet er. Det er heller ikke gitt noen beskrivelse av bemanning og antall som skal benyttes

-3- 23-075878TVI-TTEL/TSKN på prosjektet slik det uttrykkelig er angitt i konkurransegrunnlaget kapittel B2. Det er i tilbudet angitt 10 ansatte og 5 lag som skal utføre arbeidene, uten at det nærmere er opplyst hvem lagene består av. Det er følgelig ikke mulig å si hvem som skal utføre arbeidene, slik konkurransegrunnlaget forutsetter. Det bemerkes at Strand Fasade har et stort oppdrag for Statens vegvesen, der det gjenstår arbeid for ca. 60 millioner fram til 2024. Det er heller ikke angitt mulige underleverandører og dermed heller ikke inngitt forpliktelseserklæringer for slike, slik konkurransegrunnlaget krever. Det vises til konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 5, jf. også kapittel E1 punkt 4.

Strand Fasade har svart svært knapt på punktet om gjennomføringsevne. Besvarelsen er ikke egnet til å dokumentere at kvalifikasjonskravet er oppfylt. De presenterer kun generelle opplysninger om selskapet og gir ingen opplysninger om ressursene som skal benyttes til dette oppdraget. Kravet til dokumentasjon av gjennomføringsevne er derfor ikke oppfylt.

Videre har Fylkeskommunen gjennomført dialog i strid med anskaffelsesregelverket. Det følger av rettspraksis at det kun i begrenset grad er tillat å ha dialog om kvalifikasjonskravene. Tilbydere og oppdragsgiver må foreta grundige vurderinger av om kvalifikasjonskravene er oppfylt på tilbudstidspunktet basert på dokumentasjonen som er fremlagt tilbudet. Her var det ikke mulig for fylkeskommunen å anse Strand Fasade som kvalifisert. De har ikke sendt inn dokumentasjon som etterspurt. Da har ikke Strand Fasade i etterkant anledning til å sende inn dokumentasjon som endrer dette. Man må gå i dialog med de som er kvalifiserte. Strand Fasade var i utgangspunktet ikke kvalifisert. Det er ikke adgang til å ha dialog om kvalifikasjonskravene.

Fylkeskommunen har dessuten fraskrevet seg adgangen til dialog. De har eksplisitt opplyst i e-post 12. april 2023 at de ikke kommer til å inngå dialog. De har senere valgt å endre på det. Oppdragsgiver er bundet av disse opplysningene. Dersom man har gitt uttrykk for at man ikke vil ha dialog, har man forpliktet seg. Her foreligger det konkrete opplysningene om at fylkeskommunen ikke ønske å inngå dialog.

Under enhver omstendighet gjøres det gjeldende at Strand Fasade uansett ikke er kvalifisert. Etter gjennomført dialog har Strand Fasade fremdeles ikke redegjort for den tiltenkte bemanningen under oppdraget i tråd med kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene knyttet til gjennomføringsevne.

RK Montasje har nedlagt slik påstand:

1. Vestfold og Telemark fylkeskommune forbys å inngå kontrakt med Strand Fasade AS vedrørende støyentreprise for fv. 3240 i Holmestrand sentrum fram til saken er rettskraftig avgjort.

-4- 23-075878TVI-TTEL/TSKN 2. RK Montasje tilkjennes sakskostnader.

Vestfold og Telemark Fylkeskommune har i hovedsak gjort gjeldende

Fylkeskommunen anfører at vilkårene for midlertidig forføyning ikke er til stede, i det hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Dersom retten skulle komme til at RK Montasje har sannsynliggjort hovedkravet, vil fylkeskommunen ikke bestride at det foreligger sikringsgrunn. Fylkeskommunen vil heller ikke anføre at interesseavveiningen innebærer at det ikke kan gis midlertidig forføyning.

Fylkeskommunen hadde ikke plikt til å avvise Strand Fasades tilbud.

Strand Fasade har dokumentert oppfyllelse av samtlige kvalifikasjonskrav i tilbudet. Dokumentasjonen var tilstrekkelig til å vise at kvalifikasjonskravene er oppfylt. Fylkeskommunen har ikke gått utenfor sitt innkjøpsfaglige skjønn ved å anse Strand Fasade som kvalifisert. Ved manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet utløser dette i utgangspunktet ingen avvisningsplikt, men i noen tilfeller en avvisningsrett. Dette beror på en tolkning av kvalifikasjonskravet om det er forsvarlig av oppdragsgiver å legge dette til grunn. Det er bare der manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav betyr at oppdragsgiver ikke kan vurdere kvalifikasjonskravet at det foreligger avvisningsplikt. Det bør utvises varsomhet med å innskjerpe et kvalifikasjonskrav under henvisning til de tilknyttede dokumentasjonskrav.

Domstolene kan ikke prøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved evalueringen innenfor de rammer som kvalifikasjonskravet trekker opp. Domstolene kan bare prøve om skjønnet bygger på uriktig faktum, er vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller i strid med de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4.

Strand Fasade støtter seg ikke på andre virksomheter. De oppfyller alle kvalifikasjonene selv. De har ikke behov for å støtte seg på andre leverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Det er da heller ikke behov for å levere forpliktelseserklæring. Strand Fasade skal da ikke utfylle punkt 4.1 og 4.2 i skjemaet i E1. Strand Fasade har hverken i tilbudet eller i den supplerende dokumentasjonen gitt uttrykk for at de vil støtte seg på noen andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskrav. De har heller ikke gitt opplysninger om de vil benytte underleverandører ved gjennomføring av kontrakten.

Strand Fasade har vært kvalifisert gjennom hele konkurransen. De oppfylte kravene allerede på tilbudstidspunktet. Fylkeskommunen mener at dette ble tilstrekkelig dokumentert allerede på tilbudstidspunktet.

-5- 23-075878TVI-TTEL/TSKN Strand Fasade har uansett dokumentert oppfyllelse av samtlige kvalifikasjonskrav etter å ha levert supplerende opplysninger. De supplerende opplysningene viser at kvalifikasjonskravene var oppfylt allerede på tilbudstidspunktet.

Dersom retten kommer til at Strand Fasade ikke i tilstrekkelig grad i tilbudet har dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, har fylkeskommunen uansett adgang til å innhente supplerende opplysninger gjennom dialog etter FOA § 9-3. Det kan føres dialog om innholdet i oppgitte referanseprosjekter. Dette kan også skje etter tildelt kontrakt. Fylkeskommunen har ikke fraskrevet seg adgangen til dialog, hverken gjennom formuleringer i konkurransegrunnlaget eller ved først å tildele kontrakt uten dialog.. Konkurransen ble gjennomført som en åpen tilbudskonkurranse, noe som åpner opp for en fleksibel prosedyre der forhandling og dialog alltid kan gjennomføres. Dialogen kan gjelde alle sider av tilbudet, også forhold knyttet til kvalifikasjonskrav. Det er imidlertid ikke adgang til å avhjelpe manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav på tilbudstidspunktet. Fylkeskommunen hadde adgang til å føre dialog med Strand Fasade vedrørende referanseprosjektene, og de hadde også adgang til å føre dialog etter tildelingen av kontrakt.

Dersom retten kommer til at det ikke var adgang til å føre dialog, har fylkeskommunen uansett adgang til å foreta avklaringer etter FOA § 23-5. Fylkeskommunen kan skriftlig be leverandør om å ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger. Det kan innhentes opplysninger som objektivt kan kontrolleres at forelå forut for utløpet av tilbudsfristen. Avklaring kan også skje etter tildeling. De supplerende opplysningene gjelder det arbeid Strand Fasade selv har utført under et allerede oppgitt referanseprosjekt, herunder opplysninger om omfang av arbeid utført henholdsvis av leverandøren selv og underleverandører og opplysninger om hvilke typer arbeider som er utført av leverandøren selv. De innhentede opplysningene bekreftet hva som allerede var tilfellet på tilbudstidspunktet.

Strand Fasade har i det opprinnelige tilbudet oppfylt kvalifikasjonskravet og dokumentert tilstrekkelig. De leverte inn generelle opplysninger om firmaets erfaring og tre referanseprosjekter. Det var tale om betydelig større prosjekter enn det aktuelle oppdraget, både med hensyn til verdi og antall boenheter. De innhentede referansene var svært gode. Det har ingen betydning at Strand Fasade ikke har benyttet skjemaet i kapittel E, og at leverandørens skjema ikke inneholder tilsvarende opplysninger. Strand Fasade har videre utført arbeider som tilsier tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad og baserer seg ikke på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Også hva gjelder gjennomføringsevne oppfyller Strand Fasade kvalifikasjonskravet, og det er tilstrekkelig dokumentert. Det vises blant annet til at fylkeskommunen har vurdert at det er tilstrekkelig med 6-8 ansatte for å utføre oppdraget, mens Strand Fasade hadde 10. Det er dermed innenfor fylkeskommunens innkjøpsfaglige skjønn å konkludere med at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Det foreligger da ingen avvisningsplikt.

-6- 23-075878TVI-TTEL/TSKN Vestfold og Telemark Fylkeskommune har nedlagt slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Telemark og Vestfold fylkeskommune tilkjennes sakskostnadene.

Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som utgangspunkt sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Partene er seg imellom enige om at dersom det først kan anses å foreligge et hovedkrav på RK Montasjes hånd, foreligger det samtidig tilstrekkelig sikringsgrunn. Det er heller ikke omstridt mellom partene at forføyning vil være forholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Konkurransen gjelder støyentreprise for fylkesvei 3240 i Holmestrand sentrum med estimert kontraktsverdi på ca. 7 millioner kroner. Dette ligger dermed under terskelverdien i anskaffelsesforskriften § 5-1 og § 5-3 første ledd. Det er enighet om at anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og II kommer til anvendelse, til tross for at det flere steder i konkurransegrunnlaget feilaktig er henvist til bestemmelser i anskaffelsesforskriften del III. Tildelingskriteriet var laveste pris.

Det er videre uomtvistet at det er tale om en åpen tilbudskonkurranse, hvilket innebærer en prosedyre i ett trinn der alle interesserte leverandører kan inngi tilbud, og kvalifikasjonsvurderingen og evalueringen av tilbudet skjer samtidig, jf. anskaffelsesforskriften § 9-2 første ledd. Det er enighet om at Strand Fasade hadde inngitt det billigste tilbudet, med en tilbudspris på 7 146 844 kroner, mens RK Montasjes tilbudspris var på 9 038 523 kroner. Fylkeskommunen vurderte kun kvalifikasjonene til Strand Fasade.

Det overordnede spørsmålet i saken er om fylkeskommunen hadde plikt til å avvise Strand Fasade fra konkurransen som følge av at de ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a. Det prinsipale ankepunktet fra RK Montasje er at Strand Fasade ikke oppfylte kvalifikasjonskravene som følge av at de ikke har dokumentert tilstrekkelig relevant erfaring og gjennomføringsevne.

Retten har kommet til at fylkeskommunen ikke hadde plikt til avvise Strand Fasade fra konkurransen.

-7- 23-075878TVI-TTEL/TSKN Rettslige utgangspunkter

Etter anskaffelsesforskriften § 8-7 første ledd fremgår det at oppdragsgiveren «kan» stille krav til «leverandørens kvalifikasjoner, inkludert krav til økonomisk og finansiell kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner». Det er i utgangspunktet opp til oppdragsgiveren å velge hvorvidt det skal oppstilles kvalifikasjonskrav, og hvilke kvalifikasjonskrav som eventuelt skal stilles, jf. ordlyden «kan», se LB-2014-58107.

Kvalifikasjonsvilkårene må utformes klart, presist og utvetydig, i tråd med det som omtales som gjennomsiktighetsprinsippet. Ved vurderingen av om kravene er tilstrekkelig presise, skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 50. Det må tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden, men det kan være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på, herunder vil ordlyden i dokumentasjonskravet ha betydning, jf. HR- 2022-1964-A avsnitt 51.

Etter anskaffelsesforskriften § 8-7 tredje ledd fremgår det at oppdragsgiveren skal angi kvalifikasjonskravene sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene i anskaffelsesdokumentene. Etter anskaffelsesforskriften del III må kvalifikasjonskravene med hensyn til leverandørens tekniske kvalifikasjoner knyttes opp mot hva oppdragsgiveren kan kreve dokumentasjon for. Tilsvarende begrensning er ikke fastsatt i anskaffelsesforskriften del II. Oppdragsgiveren har dermed en betydelig skjønnsfrihet med hensyn til hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles, og hvor strenge kvalifikasjonskravene, herunder dokumentasjonskravene, skal være for å skape sikkerhet for kontraktsmessig oppfyllelse, jf. blant annet KOFA-2011-239 avsnitt 29. Også fastleggelsen av terskelen for å oppfylle kvalifikasjonskravet hører inn under det innkjøpsfaglige skjønnet, jf. blant annet LB-2018-152914. Det avgjørende er om oppdragsgiveren har gjort en saklig og forsvarlig vurdering, jf. blant annet KOFA-2007-7 avsnitt 36.

Domstolenes kompetanse til å overprøve oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn er begrenset til tilfeller hvor skjønnet fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller dersom det er utøvd i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, jf. blant annet LG-2019-134677, KOFA-2009-119 avnsitt 42 og KOFA-2008-84 avsnitt 25.

Anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a knytter en avvisningsplikt til manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Hvorvidt en leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet beror både på en tolkning av kvalifikasjonskravet (konkurransegrunnlaget) og av tilbudet. Når kvalifikasjonskravet skal fortolkes, vil utformingen av dokumentasjonskravet være sentralt i fortolkningen, slik blant annet

-8- 23-075878TVI-TTEL/TSKN klagenemndas sak 2011/330 (Ergostat) avsnitt 71, jf. Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Lovkommentar Juridika, § 9-5.

Det er kvalifikasjonskravet som må være oppfylt, og ikke det tilhørende dokumentasjonskravet. Dette innebærer at en leverandør som har dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet på annen måte enn oppdragsgiveren har etterspurt, vil være kvalifisert, jf. Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Lovkommentar, § 9-5, Juridika.

Det eksisterer ikke en tilsvarende avvisningsplikt dersom et dokumentasjonskrav ikke er oppfylt, se blant annet KOFA-2018-23 avsnitt 25. Manglende oppfyllelse av et dokumentasjonskrav gir kun avvisningsplikt dersom fraværet av den etterspurte dokumentasjonen gjør at leverandøren ikke kan anses å oppfylle det tilhørende kvalifikasjonskravet, se blant annet LB-2020-122884. Oppdragsgiveren må derfor foreta en forsvarlig vurdering av om leverandørendøren som ikke oppfyller dokumentasjonskravet, likevel oppfyller kvalifikasjonskravet, se KOFA-2007-111 avsnitt 51.

Den konkrete vurderingen av om fylkeskommunen hadde plikt til å avvise Strand Fasade

Vedrørende kvalifikasjonskravet om erfaring RK Montasje har anført at tilbudet fra Strand Fasade skulle vært avvist som følge av at Strand Fasade ikke har dokumentert tilstrekkelig erfaring.

I kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget av 11. januar 2023 fremgår det følgende i punkt 2.4.1:

Kvalifikasjonskrav:

Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad. Det kreves herunder erfaring fra følgende arbeider:  Støyskjermingstiltak for uteplass og fasadetiltak mot støy.

Dokumentasjonskrav:

En liste over minimum 3 relevant kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. Dette gjelder for tilbyder totalt sett, inkludert eventuelle deltakere i arbeidsfellesskap og underleverandører tilbyder støtter seg på for å være kvalifisert iht. kap. B2 pkt. 4.1 og 4.2.

Listen bør, jf. skjema inntatt i kapittel E, inneholde følgende for hver av kontraktene:  Navn på byggherre og oppdragsgiver hvis annen enn byggherre.  Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til arbeidene opplistet i kulepunktene over.

-9- 23-075878TVI-TTEL/TSKN  Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere).  Tidspunkt for leveransen.  Kontraktens verdi for leverandøren.  Referanseperson/kontaktperson hos oppdragsgiver med kontaktdata (telefonnummer og e-postadresse), og angivelse av vedkommendes rolle hos oppdragsgiver under konktrakten.

Oppdragsgiver forbeholder seg rett til å innhente skriftlig referanse fra referansepersoner. Leverandøren er ansvarlig for at referansepersonen er tilgjengelig og avgir referanse.

Det fremgår av det ovennevnte at et av kravene for å delta i den aktuelle konkurransen var at man hadde «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad», herunder erfaring fra arbeider med støyskjermingstiltak for uteplass og fasadetiltak mot støy.

Det er ikke omstridt at kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad er relevante krav. Det er heller ingen uenighet knyttet til selve dokumentasjonskravet til kvalifikasjonskravene, i form av en oversikt over minimum 3 relevante kontrakter fra de siste fem årene. Kravene fremstår ikke å være vilkårlige, sterkt urimelige eller støte an mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. De fremstår som vanlige krav i slike anbudskonkurranser og beskriver på en god måte de krav fylkeskommunen kan sette for å sikre at den leverandøren som velges, vil være i stand til å gjennomføre oppdraget. Dokumentasjonskravet viser til tidligere oppdrag som er relevante for den leveranse konkurransen gjelder, og tilbyderne må forstå at fylkeskommunen vil bedømme leverandørens kvalifikasjon til å levere den tjeneste som etterspørres ut fra de referanseprosjekter som leverandøren opplyser om.

Kvalifikasjonskravet legger opp til en skjønnsmessig vurdering av om leverandøren har «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad». Denne skjønnsutøvelsen kan retten i begrenset grad overprøve rettslig. Hvordan kravet om «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» skal forstås – altså hvilke rettslige rammer som konkurransegrunnlaget setter for fylkeskommunens skjønnsutøvelse – er imidlertid et spørsmål som retten kan prøve fullt ut, jf. eksempelvis KOFA-2018-23 premiss 26 og KOFA 2017-160 premiss 27 med videre henvisninger. Ved fastsettelsen av innholdet i kravet tar retten utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå dette. Det nærmere innholdet av kvalifikasjonskravet vil kunne måtte fastlegges på bakgrunn av det tilhørende dokumentasjonskravet. Det vil videre kunne være nødvendig å se hen til hva kontrakten konkret går ut på, herunder hvilke krav fylkeskommunen har stilt til ytelsen.

Prosjektet i denne saken går ut på å levere støytiltak på 93 boenheter i forbindelse med bygging av ny fylkesvei. Kvalifikasjonskravet går som nevnt ovenfor ut på at leverandørene skal ha «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad». For å

- 10 - 23-075878TVI-TTEL/TSKN dokumentere oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet, ble leverandørene bedt om å levere en oversikt over minimum 3 «relevante kontrakter» som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de fem siste årene regnet fra tilbudsfristen.

Det er i konkurransegrunnlaget for øvrig ikke gitt opplysninger om hva som skal anses som «tilstrekkelig erfaring» fra arbeider av «relevant art og vanskelighetsgrad» foruten henvisningen til erfaring fra arbeider med støyskjermingstiltak for uteplass og fasadetiltak mot støy. I formuleringen «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» ligger etter rettens syn et krav om at leverandørens referanseoppdrag er tilsvarende i art og i utgangspunktet også i omfang til det som skal leveres i den aktuelle konkurransen. Slik retten ser det ble det dermed stilt et krav om erfaring med arbeid med støytiltak i minst samme størrelsesorden som for foreliggende prosjekt.

Evalueringen og selve vurderingen av hvorvidt Strand Fasade oppfyller kvalifikasjonskravene er omfattet av fylkeskommunens innkjøpsfaglige skjønn. Domstolenes prøvingsrett er her begrenset. Som redegjort for ovenfor kan retten bare prøve om skjønnet er vilkårlig eller sterkt urimelig, bygget på feil faktum eller støter an mot kravene i anskaffelsesloven § 4 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. Rt-2007-1783 avsnitt 44.

Rettens prøving av fylkeskommunens evaluering skal skje på grunnlag av faktum på avgjørelsestidspunktet, som var 20. mars 2023, se Rt-2012-2039 avsnitt 39. Den rettslige prøvingen av det innkjøpsfaglige skjønnet må i utgangspunktet basere seg på de opplysninger som var tilgjengelig da vurderingen ble foretatt, se KOFA-2009-272 avsnitt 37. Det vil i praksis si at fylkeskommunens avgjørelse skal skje på grunnlag av de opplysninger som fremgår av Strand Fasades tilbud med tilhørende dokumentasjon.

I sitt opprinnelige tilbud leverte Strand Fasade opplysninger om tre prosjekter i eget skjema. Det fremgår her at Strand Fasade de siste 10 årene har gjennomført støytiltak på 1890 eiendommer. Det ene oppdraget gjaldt arbeid med lokale støytiltak for 150 til 200 eiendommer og hadde en estimert kontraktsverdi på 95 millioner kroner. Av oppdragsbeskrivelsen fremgår blant annet følgende:

Lokale støytiltak vil i hovedsak omfatte bytte av vinduer, dører og ventiler, samt montering av ventilasjon, rivning/etterisolering av innvendige vegger og utvendig fasade, innvendig himling og i noen tilfeller tak. I tillegg skal det skjermes for utendørs oppholdsareal, enten i form av frittstående lokal støyskjerm eller i tilknytning til boligen på veranda/terrasse. Lokale støytiltak vil også omfatte verneverdige boliger.

Det skal gjennomføres befaring av ca. 1500 boenheter på strekningen for utredning av støytiltak. Dette vil pågå frem til høsten 2024. Det er usikkert eksakt hvor mange av disse boenhetene som vil få tilbud om lokale støytiltak. Det er antatt at 500-600 boenheter vil få

- 11 - 23-075878TVI-TTEL/TSKN støydempende fasadetiltak på bolig, og ca. 150 vil få lokale skjerming av uteareal/balkong. Arbeidet inkluderer også graving og fundamentering for de lokale støyskjermene.

Det andre oppdraget gjaldt arbeid med støytiltak for 172 eiendommer. Estimert kontraktsverdi på dette oppdraget var 35,7 millioner kroner. Av oppdragsbeskrivelsen fremgår blant annet følgende:

Entreprisen ble gjennomført som en totalentreprise etter NS 8407. Vi var totalentreprenør og sørget for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i henhold til NS 8407.

Tiltakene som ble utført knytter seg hovedsakelig til støyreduserende tiltak på fasade, vindu, ventilasjon, støyskjermer, uteplasser og hagestuer identisk med de som er prosjektert i E6 Ranheim – Værnes.

Det tredje oppdraget gjaldt støytiltak på 82 eiendommer med en kontraktsverdi på 17,8 millioner kroner. Oppdragsbeskrivelsen var her lik det sistnevnte oppdraget idet den gjaldt samme kunde. Ved samtlige av prosjektene har Strand Fasade opptrådt som hovedentreprenør eller totalentreprenør.

Slik retten ser det var de innhentede referansene utvilsomt utfyllende og detaljerte. Det var snakk om betydelig større prosjekter, både i verdi og omfang, enn det aktuelle oppdraget hos fylkeskommunen, som gjaldt 93 boenheter og med en estimert kontraktsverdi på 7 millioner kroner. Det var også beskrevet hvilke typer arbeid som var utført av Strand Fasade. Referanseprosjektene synes å ha en størrelse og kompleksitet som betydelig overstiger det som er tilfellet for kontrakten hos fylkeskommunen, og synes samtidig å være relevant.

Retten mener, basert på konkurransegrunnlagets utforming sett opp mot opplysningene fra Strand Fasade, at det var forsvarlig å legge til grunn at Strand Fasade var kvalifisert på dette tidspunktet. Strand Fasade hadde den nødvendige erfaringen fra flere store og komplekse prosjekter knyttet til støytiltak. Vitneforklaring fra juridisk rådgiver Katrine Veslemøy Walhovd og anskaffelsesprotokollen viser videre at fylkeskommunen under hele prosessen var oppmerksomme på hvilke krav som fremgikk av konkurransegrunnlaget og vurderte dette opp mot arbeidets art og vanskelighetsgrad. Retten finner det dermed klart at fylkeskommunen hadde nok holdepunkter til å konkludere med at Strand Fasade hadde tilstrekkelig erfaring fra arbeid med støyskjermingstiltak for uteplass og fasadetiltak mot støy, og at de av den grunn måtte anses å være kvalifisert. Vurderingen er ikke bygget på feil faktum, er ikke usaklig, kvalifisert urimelig eller i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper.

Det er uten betydning at Strand Fasade hverken har benyttet skjemaet i kapittel E eller at de ikke har opplyst om eventuelle deltakere i arbeidsfellesskap eller underleverandører

- 12 - 23-075878TVI-TTEL/TSKN som de støtter seg på. Av dokumentasjonskravet fremgår det at leverandøren skal levere en liste på minimum 3 relevante kontrakter leverandøren har gjennomført i løpet av de siste fem årene. Slik det fremgår av konkurransegrunnlaget kan ikke dokumentasjonskravet sees på som en del av kvalifikasjonskravet. Retten viser til at formuleringen inntatt i punkt 2.4.1 i kapittel B2 hverken utvider eller spesifiserer innholdet i kvalifikasjonskravet. I punkt 2.4 i kapittel E fremgår det videre under punkt 2.4.1 følgende:

Det skal gis en oversikt over relevante kontrakter/oppdrag som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen.

Se krav i kapittel B2 pkt. 2.4.2. Her fremgår krav til relevant erfaring, samt antall tidligere kontrakter som minimum eller maksimalt skal oppgis. Her fremgår også hvilke opplysninger som skal gis for den enkelte kontrakt. Nedenstående eller eget skjema kan benyttes.

Når man ser kravene i kapittel B2 i sammenheng med kapittel E fremgår det uttrykkelig at det ikke er noe absolutt krav om å benytte skjemaet i kapittel E. Det fremgår klart at eget skjema kan benyttes og det er heller ingen absolutte krav til innholdet i dokumentasjonen jf. formuleringen «bør» i punkt 2.4.1 i kapittel B2. Opplistingen av opplysningene gjengitt her, herunder opplysninger om hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere), må etter rettens syn forstås som opplysninger som ikke er absolutte, men som burde være med. Det avgjørende er om Strand Fasade har dokumentert «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» og ikke hvorvidt de har tilfredsstilt dokumentasjonskravene. Fylkeskommunen har en betydelig skjønnsmargin med hensyn til hvilke bevis den har adgang til å vektlegge i vurderingen av om tilbyderne oppfyller kvalifikasjonskravet. Det er rettens oppfatning at fraværet av den etterspurte dokumentasjonen ikke gjør at Strand Fasade ikke anses å oppfylle det tilhørende kvalifikasjonskravet. Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet gir her dermed ingen avvisningsplikt.

På denne bakgrunn har retten kommet til at RK Montasjes anførsel om at tilbudet fra Strand Fasade skulle vært avvist som følge av manglende dokumentasjon av relevant erfaring ikke kan føre frem.

Vedrørende kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne RK Montasje har videre anført at Strand Fasade skulle vært avvist som følge av at de ikke har oppfylt vilkåret om gjennomføringsevne. Det er vist til at det ikke er gitt beskrivelse av bemanning og det er opplyst om 10 ansatte fordelt på fem lag uten at den nærmere kompetansen er opplyst om. De er knyttet til større prosjekter og det kan ikke legges til grunn at de har 10 ansatte tilgjengelig til å oppfylle kontrakten med fylkeskommunen.

I konkurransegrunnlaget punkt 2.4.3 fremgår det følgende om gjennomføringsevne:

Kvalifikasjonskrav

- 13 - 23-075878TVI-TTEL/TSKN 1. Det kreves at kontrakten er tilstrekkelig bemannet og at leverandøren har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. 2. Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget.

Dokumentasjonskrav 1. Organisasjonsplan med beskrivelse av organisasjon for kontrakten, herunder angivelse av nøkkelpersonell. 2. En beskrivelse av bemanning og antall, som leverandøren vil råde over til å utføre kontrakten (også eventuelle underleverandører). 3. CV for nøkkelpersonell. Prosjektleder og anleggsleder/formann kan ikke være samme person. For andre roller tillates at en person fyller flere roller, så fremt personellet har tilstrekkelig kompetanse. Det kreves at prosjektleder og anleggsleder/formann skal være ansatt hos totalentreprenør, jmf. Kap. C2 punkt 12.1. Det kreves ikke at prosjekteringsleder skal være ansatt hos totalentreprenøren. Minstekrav til kompetanse er angitt i kap. C2.11. CV skal leveres for følgende nøkkelpersonell:  Prosjektleder  Anleggsleder/Formann  Prosjekteringsleder

Etter konkurransegrunnlaget er kravet at Strand Fasade er «tilstrekkelig bemannet» og at de har «kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold» i kontrakten. Fylkeskommunen har etter ordlyden forbeholdt seg retten til å foreta en bredere skjønnsmessig vurdering av leverandørenes evne til å gjennomføre kontrakten. Beskrivelse av bemanning og antall, herunder eventuelle underleverandører er riktignok nevnt under kravene til dokumentasjon for kvalifikasjonskravet, men mangelfull dokumentasjon gir ikke uten videre avvisningsplikt. Dokumentasjonskravene kan ikke brukes til å innfortolke et strengere krav til kvalifikasjoner enn hva som følger av ordlyden i kvalifikasjonskravet, slik RK Montasje synes å gjøre gjeldende.

Strand Fasade har i tilknytning til vilkåret om gjennomføringsevne redegjort for at de de siste 10 årene har gjennomført støytiltak på 1890 eiendommer. Det er videre opplyst i tilbudet at de råder over 10 ansatte med betydelig erfaring fra støytiltak, og det er satt inn en overordnet organisasjonsplan. Vitne Walhovd opplyste i retten at fylkeskommunens vurdering var at det var tilstrekkelig med mellom 6 og 8 ansatte for å utføre arbeidet. Videre har fylkeskommunen vurdert at det normalt vil være 2 personer i et lag og at kontrakten deres var såpass liten i omfang at mange av boligene ville kunne utføres av én person. Årsregnskapet for 2022 viste at det var sysselsatt 9 årsverk hos Strand Fasade. Det fremgår videre at Strand Fasade har organisert seg i 5 utførende lag. At personer som deltar i disse lagene ikke er navngitt er uten betydning. Nøkkelpersoner er navngitt.

- 14 - 23-075878TVI-TTEL/TSKN Etter rettens syn har Strand Fasade ved dette gitt opplysninger som det er uttrykkelig spurt om i konkurransegrunnlaget når det gjelder gjennomføringsevne. Konkurransegrunnlaget stiller ikke krav om å gi opplysninger om alle som skulle bidra i prosjektet. Oppdragsgiver må i utgangspunktet legge til grunn at opplysningene gitt i tilbudet er korrekte og at løsningene er gjennomførbare. Walhovd forklarte i retten at Strand Fasades erfaring fra betydelig større prosjekter enn den anliggende, tilsa at det var grunn til å stole på at oppdraget ville bli organisert på en tilfredsstillende måte. Retten er enig i dette. Det var ingen spesielle forhold eller opplysninger som ga grunn til å kontrollere hvorvidt Strand Fasade kunne stille med de ressursene de hadde opplyst om og hvorvidt de kunne gjennomføre prosjektet. Det var ingen holdepunkter for å konstatere at Strand Fasade støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene i konkurransen. Strand Fasade har heller ikke gitt opplysninger om at de vil benytte underleverandører ved gjennomføring av kontrakten. Det var derfor forsvarlig av fylkeskommunen å legge til grunn at Strand Fasade hadde tilstrekkelig gjennomføringsevne.

Etter dette kan heller ikke anførselen om at tilbudet skulle vært avvist som følge av manglende dokumentert gjennomføringsevne føre frem.

Basert på den samlede bevisførselen konkluderer retten med at fylkeskommunens vurdering av at Strand Fasade oppfylte kvalifikasjonskravene ikke er bygget på feil faktum, er usaklig, kvalifisert urimelig eller i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper.

Med det resultat retten har kommet til er det ikke nødvendig å vurdere RK Montasjes subsidiære anførsler.

RK Montasje har med dette ikke sannsynliggjort å ha et hovedkrav. Da det ikke er sannsynliggjort et hovedkrav, behøver retten ikke vurdere om det foreligger sikringsgrunn eller vurdere forholdsmessigheten.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Sakskostnader

Fylkeskommunen har fått medhold fullt ut i begjæringen om midlertidig forføyning, og har krav på sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak etter § 20-2 tredje ledd, eller at § 20-4 kommer til anvendelse. Advokat Christina Paludan Melson har krevd seg dekket sakskostnader med 392 971 kroner. Det er opplyst å ha medgått 116,5 timer. Det var ingen bemerkninger til fylkeskommunens sakskostnadskrav.

- 15 - 23-075878TVI-TTEL/TSKN Selv om ingen har protestert har retten et ansvar for å styre kostnadsnivået i sivile saker, jf. tvistelovens forarbeider. De totale kostnadene må måles mot en proporsjonalitetsbegrensning. Videre må vurderingen av advokatsalæret omfatte både advokatens timepris og antallet medgått timer, og merkostnaden ved særlig kostbar bistand kan som hovedregel ikke kreves erstattet av motparten.

Retten har forståelse for at en sak av denne karakter fordrer betydelig og grundig saksforberedelse. Til tross for dette finner retten at fylkeskommunens sakskostnadskrav går utover det som må anses som nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5. Det er tale om en midlertid forføyning og RK Montasjes syn på saken var i all hovedsak kjent for fylkeskommunen før tilsvaret ble inngitt. Rettsmøtet ble videre gjennomført på én dag. Saken innehar en rekke dokumenter og rettskildematerialet er nokså rikholdig, men kun en begrenset del av dette er relevante for sakens sentrale problemstillinger. Selv om det er snakk om en viktig sak for fylkeskommunen, er det etter rettens syn ikke nødvendig å pådra kostnader i den størrelsesordenen for å få en forsvarlig behandling av saken. Retten har ingen innvendinger mot timeprisen, men 116,5 timer fremstår som noe høyt og unødvendig for forberedelse og gjennomføring av saken.

Retten fastsetter etter dette sakskostnader som skal tilkjennes fylkeskommunen skjønnsmessig til 300 000 kroner.

- 16 - 23-075878TVI-TTEL/TSKN SLUTNING

1. Begjæringen forkastes.

2. RK Montasje AS betaler 300 000 – trehundretusen – kroner i sakskostnader til Vestfold og Telemark fylkeskommune innen 2 – to – uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Mahinthan Alonso Markandu

Veiledning om anke i sivile saker vedlegges.

- 17 - 23-075878TVI-TTEL/TSKN Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klar sannsynlighetsovervekt for at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

-1- 23-075878TVI-TTEL/TSKN Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling dersom anken ikke reiser spørsmål av betydning utover den aktuelle saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. Anken kan også nektes fremmet dersom den reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

-2- 23-075878TVI-TTEL/TSKN