Telemark tingrett: ingen avvisningsplikt i støyentreprise

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde plikt til å avvise valgte leverandør etter FOA § 9-5 første ledd bokstav a fordi kvalifikasjonskravene om relevant erfaring og gjennomføringsevne ikke var oppfylt. Saken reiste også spørsmål om betydningen av mangler ved dokumentasjonskrav i en åpen tilbudskonkurranse etter del II.

Vestfold og Telemark fylkeskommune kunngjorde 13. januar 2023 en åpen tilbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del I og II om totalentreprise for støytiltak på 93 boenheter i Holmestrand sentrum, knyttet til bygging av ny fylkesvei 3240. Estimert kontraktsverdi var om lag 7 millioner kroner, og tildelingskriteriet var laveste pris. Det kom inn fire tilbud. Strand Fasade AS hadde lavest pris med 7 146 844 kroner, mens RK Montasje AS tilbød 9 038 523 kroner. Fylkeskommunen vurderte bare kvalifikasjonene til Strand Fasade og tildelte kontrakten 20. mars 2023.

RK Montasje fikk innsyn i tilbudet og mente at Strand Fasade skulle vært avvist. Innvendingene gjaldt særlig at valgte leverandør ikke hadde fylt ut opplysninger om hvilke arbeider som var utført av leverandøren selv og av underleverandører i referanseprosjektene, samt at selskapet ikke hadde dokumentert tilstrekkelig bemanning og organisering for det aktuelle oppdraget. RK Montasje hevdet også at fylkeskommunen ulovlig hadde gått i dialog om kvalifikasjonsforhold. Etter klage og videre korrespondanse uten løsning begjærte RK Montasje midlertidig forføyning 16. mai 2023 for å stanse kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2. Partene var enige om at dersom RK Montasje sannsynliggjorde hovedkravet, forelå også sikringsgrunn, og at forholdsmessighetsvilkåret ikke var omtvistet. Det avgjørende ble derfor om RK Montasje hadde sannsynliggjort at fylkeskommunen hadde plikt til å avvise Strand Fasade.

Retten la til grunn at anskaffelsen lå under terskelverdien, slik at anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og II gjaldt. Etter FOA § 9-5 første ledd bokstav a foreligger avvisningsplikt dersom leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Retten understreket samtidig skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav: det er kvalifikasjonskravet som må være oppfylt, ikke nødvendigvis dokumentasjonskravet i den formen oppdragsgiver har angitt. Mangelfull oppfyllelse av dokumentasjonskrav gir bare avvisningsplikt dersom fraværet av dokumentasjon gjør at leverandøren ikke kan anses kvalifisert.

Når det gjaldt erfaring, tolket retten kravet om «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» i lys av kontraktens innhold og konkurransegrunnlaget. Strand Fasade hadde i tilbudet opplyst om tre referanseprosjekter knyttet til støytiltak, alle større enn den aktuelle kontrakten både i verdi og omfang. Retten mente referansene var utfyllende og relevante, og at fylkeskommunen hadde tilstrekkelige holdepunkter for å konkludere med at kvalifikasjonskravet var oppfylt. At leverandøren ikke hadde brukt oppdragsgivers skjema, og heller ikke gitt alle opplysninger om eventuelle underleverandører, var ikke avgjørende. Retten viste særlig til at konkurransegrunnlaget åpnet for bruk av eget skjema og at opplysningene som «bør» inngå, ikke var formulert som absolutte krav.

For gjennomføringsevne viste retten til at kvalifikasjonskravet var at kontrakten skulle være tilstrekkelig bemannet, og at leverandøren måtte ha kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold. Strand Fasade hadde opplyst at selskapet hadde gjennomført støytiltak på 1890 eiendommer de siste ti årene, rådet over 10 ansatte med betydelig erfaring og hadde en overordnet organisasjonsplan. Nøkkelpersoner var navngitt. Fylkeskommunens vitne forklarte at oppdraget etter deres vurdering kunne gjennomføres med 6–8 ansatte. Retten fant det forsvarlig å legge disse opplysningene til grunn, og at det ikke forelå konkrete holdepunkter for at leverandøren manglet kapasitet eller støttet seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

Retten konkluderte samlet med at fylkeskommunens kvalifikasjonsvurdering ikke bygget på feil faktum, ikke var usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, og ikke stred mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. På den bakgrunn var det ikke nødvendig å ta stilling til de subsidiære anførslene om dialog og avklaringer.

Telemark tingrett forkastet begjæringen om midlertidig forføyning. Retten fant at RK Montasje ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav, fordi fylkeskommunen ikke hadde plikt til å avvise Strand Fasade. Etter rettens syn var det forsvarlig å anse valgte leverandør kvalifisert både med hensyn til relevant erfaring og gjennomføringsevne, og eventuelle mangler ved den fremlagte dokumentasjonen utløste ikke avvisningsplikt. RK Montasje ble pålagt å betale sakskostnader til fylkeskommunen med 300 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav i anskaffelser etter FOA del II. Den viser at mangelfull eller avvikende dokumentasjon ikke uten videre innebærer at leverandøren må avvises, dersom oppdragsgiver på forsvarlig grunnlag kan legge til grunn at kvalifikasjonskravet likevel er oppfylt. Saken understreker også den begrensede domstolskontrollen med oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. For praksis er avgjørelsen særlig relevant der konkurransegrunnlaget bruker formuleringer som «bør» og åpner for bruk av egne skjemaer, fordi dette kan svekke grunnlaget for å anse dokumentasjonskrav som absolutte.