Rana tingrett: erstatning etter ulovlig avvisning i anbud

RANA TINGRETT

DOM

Avsagt: 29.05.2015 i Rana tingrett,

Saksnr.: 14-177208TVI-RANA

Dommer: kst. tingrettsdommer Halvor Haneborg Finne

Meddommere:

Saken gjelder: Krav om erstatning etter gjennomført konkurranse etter reglene om offentlige anskaffelser

Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS Advokat Robert Myhre

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Marius Kjelstrup Emberland

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse DOM

Saken gjelder krav om erstatning etter anbudskonkurranse.

Sakens bakgrunn

Statens Vegvesen Region Nord (heretter benevnt "SVV") kunngjorde den 24. februar 2012 en åpen anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser (heretter "forskriften") del III. Anbudskonkurransen gjaldt utbedring og drenering av Umskardtunnelen. Tildelingskriteriet var lavest pris.

Etter konkurransegrunnlaget del B2 ("Krav til tilbyders kvalifikasjoner") ble det satt som generelt krav at "tilbyder er kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på", jf. punkt 0. Videre fremgikk det bl.a. at "[t]ilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig organisasjonsmessig og administrativt".

Punkt 4 i konkurransegrunnlaget omhandlet "Dokumentasjon av kvalifikasjoner". Dette var igjen delt inn i "Erfaring" (punkt 4.1), "HMS" (punkt 4.2), "Økonomisk situasjon" (punkt 4.3) og "Gjennomføringsevne" (punkt 4.4). Under sistnevnte punkt om gjennomføringsevne fremgikk følgende:

"Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som er stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne.

4.4.1 Tilbyders omsetning Tilbyders gjennomsnittlige årlige omsetning bør være minst like stor som den årsomsetning kontrakten vil generere, jf. kap. E2, pkt. 4.4.1, skjema E2-4.4.1.

4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget. Kompetanse og erfraing skal dokumenteres. Jf. kap. E2, pkt- 4.4.2, skjema E2-4.4.2.

4.4.3. Organisering Med tilbud skal følge redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten. Viktige forhold her er blant annet at organisasjonen er tilstrekkelig bemannet og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten."

Det er særlig det ovennevnte siterte som danner grunnlaget for herværende tvist, og retten kommer tilbake til dette.

Etter konkurransegrunnlaget kapittel A var "Na-rundskriv 2010/8: Veiledning i vurdering av tilbyders kvalifikasjoner" (heretter benevnt "veilederen"), også en del av konkurransegrunnlaget. Under kvalifikasjonskravet "Gjennomføringsevne" fremgår følgende:

-2- 14-177208TVI-RANA Her vurderes tilbyders teoretisk og praktisk kompetanse og eventuell organisering og bemanningssituasjon. Det gjelder særlig at de er kompetente, har erfaring og kan vise til referanser – både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt.

For tilbyder som er nyetablert firma vil vurderingen av gjennomføringsevne være gjort i forbindelse med vurderingene under punkt 4.1.

Før tilbyder avvises på grunn av forhold i kriteriene 4.4.1, 4.4.2 eller 4.4.3 skal det gjøres en samlet vurdering av tilbyders gjennomføringsevne.

Og videre i rundskrivet, under punkt "4.4.3 Organisering":

"(…) Dersom tilbyder ikke kan dokumentere tilfredsstillende organisering for kontraktsarbeidene, skal det gjøres en samlet vurdering, sammen med punktene 4.4.1 og 4.4.2, av om tilbyder skal avvises på grunn av manglende gjennomføringsevne."

Den 12. mars 2012 ble det avholdt orienteringsmøte. Til stede var fem representanter for SVV i tillegg til tilbyderne. På møtet ble det presisert at tilbyderne skulle levere en "orienterende fremdriftsplan". Av referatet datert 13. mars s.å. hitsettes:

"Vedlagt tilbudet skal tilbyder legge orienterende framdriftsplan som viser hvordan oppgaven er tenkt gjennomført. (Nattarbeid, ferieavvikling, disponering av helger, etc.) Prosjektet krever nøye planlegging, erfaring fra tilvarende arbeider og erfaren anleggsledelse. Statens vegvesen vil i firmakvalifiseringen legge vekt på cv til nøkkelpersonell, planlagt framdrift og erfaring med tilsvarende arbeider"

Innen tilbudsfristens utløp innkom fire tilbud. Blant disse var tilbud fra Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS (heretter benevnt "ØA" eller "saksøker") og HJH AS/ M3 Anlegg AS (heretter benevnt "M3 Anlegg"). Saksøker hadde tilbudt den laveste prisen (NOK 57 828 700), med M3 Anlegg som nummer to (NOK 67 024 225).

I Firmakvalifiseringen datert 12. april 2012 var det krysset av for at saksøker oppfylte kvalifikasjonskravene, men likevel med en anmerkning fra saksbehandler Ivar Iversen om at han var "usikker" på om tilbyder nr. 1 var kvalifisert, noe anbudsnemnda måtte avgjøre. Under pkt. 4.4.3 i Firmakvalifiseringen fremgår:

"Ikke lagt ved tilbudet som det var krav om i konkurransegrunnlaget, se kap. B1, B2.4.4.3 og referat fra tilbudskonferansen (dok.nr.3) Byggherre etterspurte dette i E-post den 13.04.2012, se saken i sveisnr. 2011158206-13 og 15"

Den aktuelle e-posten det vises til over, er en e-post fra SVV til Stein Rune Øijord hos saksøker, der følgende etterspørres:

"- Organisering av arbeidene, se kap. B pkt. 4.4.3.

- Orienterende fremdriftsplan, se referat fra tilbudskonferansen den 12.3.2012"

E-posten ble besvart av saksøker innen den fristen som var satt. Vedlagt lå organisering av arbeidene og slik "orienterende fremdriftsplan" som etterspurt. Den 24. april 2012 ble

-3- 14-177208TVI-RANA saksøker meddelt innstilling som nummer en i anbudskonkurransen, men samtidig gjort oppmerksom på klageadgangen etter forskrift om offentlig anskaffelser.

Slik klage ble inngitt den 4. mai 2012, av advokatfirmaet Kluge på vegne M3 Anlegg. M3 Anlegg mente at SVV ikke hadde anledning til å sette en tilleggsfrist for ettersendelse av manglende dokumentasjon. Klagen ble tatt til følge og meddelt M3 Anlegg i SVVs brev av 23. mai 2012.

Ny anskaffelsesprotokoll er datert 25. mai 2012, denne gang med M3 Anlegg som valgte tilbyder.

Samme dag ble saksøker informert av SVV om at deres tilbud måtte avvises, idet de ikke oppfylte de krav som var satt til leverandørens deltakelse i konkurransen. Saksøker klaget på denne beslutningen ved brev av 31. mai 2012. Den 1. juni 2012 ble saksøker informert om at SVV aktet å inngå avtale med M3 Anlegg. Klagen fra saksøker ble deretter avvist ved SVVs brev datert 5. juni 2012.

Saken ble brakt inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter "KOFA") den 15. juni 2012. Avtale ble imidlertid inngått med M3 Anlegg den 21. juni s.å.

KOFA konkluderte slik i saken, ved avgjørelse datert 27. mai 2014:

"Statens vegvesen Region nord har brutt forskriften § 22-3 (5) ved å annullere en lovlig tildelingsbeslutning om å tildele kontrakt til klager."

Begrunnelsen for KOFAs avgjørelse var at SVV i medhold av forskriftens § 21-4 hadde rett til å anmode saksøker om ettersendelse av fremdriftsplan og nærmere informasjon over personer som skulle utføre oppdraget. Dermed var den etterfølgende avvisningen etter deres syn ikke lovlig.

I etterkant av KOFAs avgjørelse krevde saksøker erstattet sin positive kontraktsinteresse. Vegdirektoratet redegjorde i brev av 21. oktober 2014 for statens syn på saken. En erstatning basert på positiv kontraktsinteresse ble avvist, idet staten var uenig i KOFAs avgjørelse. Stevning ble deretter tatt ut den 5. november 2014. Hovedforhandling ble avholdt over to dager i Rana tingrett den 12. og 13. mai 2015. Retten hørte partsforklaring fra Stein Rune Øijord (ØA) og Ivar Iversen (SVV), i tillegg til ett vitne.

Saksøkers påstand:

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til innen to uker å betale erstatning oppad begrenset til kr 21 718 592 til Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

2. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakens kostnader.

-4- 14-177208TVI-RANA Saksøker – Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS – har i korte trekk anført:

For å kunne kreve erstattet den positive kontraktsinteresse, kreves det både et ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap.

Fra saksøker anføres det prinsipalt at kvalifikasjonskravet "Gjennomføringsevne" var oppfylt ved den dokumentasjonen som ble gitt i det opprinnelige tilbudet. Subsidiært anføres det at vilkårene for å be om supplerende dokumentasjon uansett var til stede. Regelbruddet var en "vesentlig feil" slik dette må forstås i rettspraksis. Det foreligger årsakssammenheng og økonomisk tap.

Hvorvidt saksøkers tilbud tilfredsstilte dokumentasjonskravene I konkurransegrunnlaget punkt 4.4 fremgår det klart at det under kvalifikasjonskravet "Gjennomføringsevne" skulle gjøres en samlet vurdering, herunder at organisering (4.4.3) skulle vektlegges i en helhetsvurdering sammen med omsetning (4.4.1) og kompetanse (4.4.2). Det samme fremgår i veilederen, som er en del av konkurransegrunnlaget.

Dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget under kriteriet "Organisering" innebar en "redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten". I veilederen fremgikk det at tilbyders organisering skulle vurderes mot krav i konkurransegrunnlaget. Det sentrale er hvorvidt tilbyder har en bemanning som viser at han er i stand til å overholde tidsfristene. Redegjørelsen skal tydeliggjøre at organisasjonen er tilstrekkelig bemannet og har kapasitet.

Ved befaringen ble det innført et nytt dokumentasjonskrav – "orienterende fremdriftsplan". Dette skapte uklarheter ved tolkningen. Det er både uklart hva orienterende fremdriftsplan er, og hva det er ment å dokumentere. Statens partsrepresentant pekte på at fremdriftsplanen skal vise at tilbyder har forstått oppgaven, men dette er intet vurderingstema eller kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget. Fremdriftsplanen viser kun en løs redegjørelse for rekkefølge og varighet, men sier ingenting om bemanning, kapasitet og evne. Det er videre ikke sagt noe om konsekvensen av ikke å legge frem orienterende fremdriftsplan.

Oppdragsgiver har et skjønn med hensyn til hvor strenge kravene til kvalifikasjonene skal være, men dette skjønnet begrenses av hva som måtte fremgå av konkurransegrunnlaget. Både i konkurransegrunnlaget og veilederen er det fremholdt at det skal gjøres en samlet vurdering av gjennomføringsevnen. I veilederen fremgår det videre at tilbudet kun skal avvises dersom kvalifikasjonskravet er så dårlig oppfylt at dette anses "uakseptabelt".

I saksøkers tilbud var det opplyst at det skulle utarbeides en KS-plan, med alt fra riggplan, kontraktskrav, HMS, utførelse og kontroll av utførelse. Antall ansatte ble opplyst om, og man forpliktet seg til å sette inn nødvendige ressurser for oppfyllelse av kontrakten

-5- 14-177208TVI-RANA gjennom skiftordning. Det ble vedlagt CV på nøkkelpersonell, samt kommentarer om deres tiltenkte rolle, og opplæringsplaner som viste kompetansen til ulike personer som kunne benyttes ved gjennomføringen. Etter saksøkers syn er dette åpenbart tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til gjennomføringsevne. Saksøker har vært med i en rekke anbudskonkurranser og aldri blitt avvist på et slikt grunnlag som i denne saken.

Manglende dokumentasjon på kvalifikasjoner er videre kun en fakultativ avvisningsrett, jf. forskriften § 8-12 (2) (g). Dersom det er opplyst at manglende dokumentasjon vil medføre avvisning, er det bindende. Men dette er ikke sagt i herværende sak. I veilederen er det tvert i mot fremhevet at eventuell manglende oppfyllelse av underkriteriet organisering ikke medfører avvisning, men at det skulle foretas en samlet vurdering av gjennomføringsevnen. I dette tilfellet har saksøker klart dokumentert tilstrekkelig gjennomføringsevne, og det er grovt urimelig å konkludere motsatt. Etter saksøkers syn er det både usaklig og vilkårlig at en intetsigende liste med noen kryss skal få den konsekvens at kvalifikasjonskravet er oppfylt, mens manglende fremleggelse skal ha motsatt virkning.

Hvorvidt det var adgang til å be om supplerende dokumentasjon Dette beror på en tolkning av forskriften § 21-4. Etter saksøkers syn hadde SVV anledning til å be om tilleggsdokumentasjon. Det vises bl.a. til LB-2010-68992, KOFA 2012/231, KOFA 2012/133 og KOFA 2011/133 sammenholdt med KOFAs avgjørelse i herværende sak. KOFAs praksis anføres å være konsistent, og avgjørelsen i vår sak skiller seg ikke fra kjent og innarbeidet praksis hva gjelder suppleringsadgangen etter forskriften.

Det ble ansett som sannsynlig at saksøker oppfylte kvalifikasjonskravet, og suppleringen endret ikke på noe som allerede var fremlagt. Saksøker fikk ingen konkurransefordel av å sende inn orienterende fremdriftsplan i etterkant. Fremdriftsplanen var ikke bindende, og det var i det opprinnelige tilbudet gitt en forpliktelse om at man ville sette inn tilstrekkelig med ansatte i skiftordninger for å gjennomføre oppdraget, samt at man hadde til sammen 60 ansatte.

Det foreligger en "vesentlig feil" Utgangspunktet er at det kreves "vesentlig feil" for erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus). Krav på erstatning kan ikke gjøres betinget at det foreligger uaktsomhet. I vurderingen av om en feil er vesentlig, er det relevant å vektlegge i hvilken grad oppdragsgiver er en stor og profesjonell aktør, jf. Rt. 2007 s. 983. Dersom det er begått feil som har hatt den virkning at uriktig leverandør fikk kontrakten, er dette et moment av stor vekt i vurderingen, jf. LB-2012-36777.

Feilen som ble gjort i herværende sak medførte at klager mistet kontrakten, på et tidspunkt der kontrakt hadde blitt tildelt. Feilen gjelder helt sentrale regler i anskaffelsesregelverket, gjort av en meget stor og profesjonell aktør, og har medført et betydelig og unødvendig

-6- 14-177208TVI-RANA økonomisk tap. Etter saksøkers syn foreligger det klart en "vesentlig feil". Det vises også til KOFA 2006/97 og LE-2010-865156.

Årsakssammenheng Det er åpenbart, og uomtvistet, at det foreligger årsakssammenheng mellom feilen og saksøkers økonomiske tap.

Økonomisk tap Leverandøren skal stilles økonomisk som om feilen ikke hadde skjedd. Dette innebærer at nettofortjenesten skal erstattes, og da slik kontrakten faktisk utviklet seg, jf. Rt. 2001 s. 1062.

I herværende sak er det beregnet 10 % fortjeneste på de fleste poster, men slik at saksøker har dokumentert en høyere fortjeneste på enkelte arbeidsoperasjoner, begrunnet i spesielt gode forutsetninger i denne konkrete kontrakten. Dette bl.a. som følge av at ØA er en lokal aktør. Det anførte tapet må etter saksøkers syn anses sannsynliggjort og godt dokumentert.

Saksøktes påstand:

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet frifinnes.

2. Staten v/ Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Saksøkte – Staten v/ Samferdselsdepartementet – har i korte trekk anført:

Prinsipalt anføres at avvisningen av saksøkers tilbud var rettmessig. Staten er uenig i KOFAs avgjørelse. KOFA er kun et rådgivende organ, og har begrenset betydning som rettskilde. Resonnementet KOFA bygger på kan være av betydning, men dette avhenger av kvaliteten på resonnementet. I vår sak er det tilsynelatende indre inkonsistens i KOFAs avgjørelse, premissene er ikke dekkende for de faktiske forhold, og står ikke i samsvar med innarbeidet KOFA-praksis. Retten må foreta en helt ny prøving, og se bort fra KOFAs avgjørelse.

Det er konkurransegrunnlaget for denne aktuelle konkurransen som danner det selvsagte utgangspunktet for vurderingen av om saksøker oppfylte de krav som ble satt og/eller unnlot å gi de opplysninger som krevdes.

Hvorvidt saksøkers tilbud tilfredsstilte dokumentasjonskravene Saksøkers opprinnelige tilbud tilfredsstilte ikke dokumentasjonskravene for konkurransen. Ved tilbudsfristens utløp hadde saksøker ikke levert tilstrekkelig dokumentasjon til å oppfylle kvalifikasjonskravet "Gjennomføringsevne". Dette gav SVV både en plikt og rett til å avvise saksøker, jf. forskriften § 20-12 (2) bokstav a og § 20-12 (2) bokstav g.

-7- 14-177208TVI-RANA Konkurransegrunnlaget pkt. 4.4.3 må forstås slik at det krevdes dokumentasjon for at tilbyder hadde planlagt og organisert sin drift for dette konkrete oppdraget. Klagers tilbud ved tilbudsfristens utløp var svært kortfattet og generelt utformet, og kunne innholdsmessig ikke anses å oppfylle dokumentasjonskravet til organisering eller kravet til orienterende fremdriftsplan. Det er eksempelvis ikke opplyst om kontrakten er tenkt gjennomført ved natt/helgearbeid, hvor de 60 ansatte arbeider i foretakets organisasjon, eller hvor mange av disse som skal og kan arbeide med dette prosjektet. Opplæringsplanen sier ingenting om hvor mange personer klager har tenkt til å bruke til for eksempel sprengning, rørarbeider etc.

Orienterende fremdriftsplan var sentral for å vite hvor godt tilbyderen hadde organisert seg, og planlagt sin fremdrift for arbeidsgjennomføringen. Mangler ved dette medførte risiko for ulike problemer i kontraktsfasen, for eksempel forsinkelser. Det aktuelle oppdraget fordret særlige krav til logistikk, og var tidskritisk i og med at omkjøringsvei ikke var farbar vinterstid. Viktigheten av dokumentasjon av fremdriftsplan ble uttrykt særlig i møtereferatet, der "skal" er uthevet og understreket. Dette markerte også at leverandører som ikke oppfylte dokumentasjonskravet til fremdriftsplan, heller ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Videre vises det til at den senere fremlagte fremdriftsplan er datert 16. april 2012, og var laget etter tilbudsåpning. Saksøker antydet også selv i e-posten av 16. april 2012 et ønske om å omrokere de utgangspunkter for fremdrift som var angitt i konkurransegrunnlaget.

SVV foretok en samlet vurdering av om saksøkers dokumentasjon var tilstrekkelig for oppfyllelse av kravet "Gjennomføringsevne". SVV vurderte både hvorvidt den innsendte dokumentasjonen samlet gav grunnlag for å si at underkriteriet "Organisering" var oppfylt, og om den var tilstrekkelig til å kunne vurdere selskapets "Gjennomføringsevne".

Saksøker oppfylte ved tilbudsåpning ikke de krav som ble satt for deltakelse i konkurransen.

Hvorvidt det var adgang til å be om supplerende dokumentasjon SVV hadde ikke anledning til å be om supplerende opplysninger i medhold av forskriften § 21-4. Ordlyden i bestemmelsen viser at det er adgang til å supplere eller utdype allerede fremlagte dokumenter. Ordlyden må forstås i lys av det klare utgangspunktet om at tilbyder bærer risikoen for at tilbudet er komplett ved tilbudsåpning. Bestemmelsen må også, som øvrige bestemmelser – tolkes i lys likebehandlingsprinsippet nedfelt i lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskriften § 1.

Etter statens syn er KOFAs avgjørelse i avsnitt 64 lite treffende. EF-domstolen har understreket en snever forståelse av unntaksregelen, jf. bl.a. sak C-336/12, avsnitt 39. KOFAs øvrige praksis legger også an en snever tolkning, jf. eksempelvis sak 2011-320, 2009-163 og 2009-140. Saksøker gav i utgangspunktet kun generell informasjon om

-8- 14-177208TVI-RANA klagers bemanning, og dermed manglende dokumentasjon om "Organisering". Organisasjonskartet og opplæringsplanen var i seg selv fullstendige, og nødvendiggjorde ikke supplering eller utdypning. Ettersendt dokumentasjon på anleggsledelse og bemanning av det konkrete prosjektet må da anses som innholdsmessig helt ny dokumentasjon. Ettersending av orienterende fremdriftsplan kan ikke anses som en konkretisering av opplysningen om at det vil settes inn "nødvendige ressurser/skiftgang". En utvidet informasjonsinnhenting på generelle og nærmest intetsigende formuleringer i tilbudet vil medføre en konkurransefordel, og uthule tolkningsforståelsen og de grunnleggende hensyn som forskriften § 21-4 bygger på.

Subsidiært: Det foreligger ikke en "vesentlig feil" Rettspraksis viser at det kreves en "vesentlig feil" dersom det skal kunne gis erstatning basert på den positive kontraktsinteressen, jf. Rt. 2001 s. 1062. Den eventuelle feilen hadde som konsekvens at saksøker ble avvist, og feilen anses da ofte vesentlig. Imidlertid vil dette ikke alltid være tilfellet.

I herværende sak, kan feilen ikke anses å være brudd på grunnleggende prinsipper ved anskaffelsesregelverket. Rettsvillfarelse kan også frita for ansvar, hvis denne er unnskyldelig. Dersom saksøker skulle vinne frem i denne saken, vil det innebære en endring i rettstilstanden, også basert på langvarig og innarbeidet KOFA-praksis. Videre er det tale om én feil, ikke flere.

Staten viser bl.a. til Rt 2007 s. 983, avsnitt 68,87 og 88 samt Rt. 2008 s. 1075, avsnitt 56- 57.

Årsakssammenheng Staten bestrider ikke at det foreligger årsakssammenheng, dersom retten skulle komme til at avvisningen av saksøker var lovstridig, og denne feilen anses vesentlig.

Atter subsidiært: Det økonomiske tapet er satt for høyt Kravet må gjenspeile det faktiske tap saksøker er påført som følge av den feil som ble begått. Det er saksøker som må godtgjøre sitt økonomiske tap.

Beregningene av vesentlige poster i kravet synes å bygge på uriktig grunnlag. Det er i for liten grad medtatt det saksøker har tjent på andre oppdrag i perioden, som ikke kunne vært utført dersom saksøker hadde fått oppdraget. Saksøkers krav har svingt voldsomt, noe som i seg selv er en indikasjon på at saksøker har vanskeligheter med å dokumentere og sannsynliggjøre sitt tap. Etter statens syn er fortjenestemarginene ikke godt nok dokumentert, og bygger i stor grad kun på saksøkers partsforklaring. Slik staten ser det, er kravet for høyt.

-9- 14-177208TVI-RANA Rettens vurdering

Innledning Retten vil innledningsvis redegjøre noe for de rettslige utgangspunkter. Deretter gå over til den konkrete vurderingen av saken, med tilsvarende systematikk som er anvendt under partenes anførsler.

Begge parters prosessfullmektiger var i sine prosedyrer inne på KOFAs rolle. Vedrørende dette, nøyer retten seg med å understreke at det skal foretas en fullstendig ny prøving av saken. Langvarig og konsistent KOFA-praksis kan være av betydning for rettens tolkning generelt. KOFAs avgjørelse i denne konkrete saken er imidlertid ikke styrende for rettens vurdering.

Helt grunnleggende prinsipper ved offentlige anskaffelsesprosesser er bl.a. etterprøvbarhet, forutberegnelighet og likebehandling. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Disse hensynene er overordnede og styrende for tolkningen av regelverket, og fremgår bl.a. av lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskriften § 1-1 og § 3-1.

I herværende sak var tildelingskriteriet utelukkende lavest pris. Krav for å delta i konkurransen er uansett at tilbyder tilfredsstiller kvalifikasjonskravene. Dette er minimumskrav som skal sikre at leverandøren har evne til å levere i henhold til kontrakten, jf. forskriften § 17-4. I forskriften § 17-8 flg. er det gitt regler om hvilken dokumentasjon som kan kreves i forbindelse med kvalifikasjonskravene. Også ved utforming av kvalifikasjonskrav kommer de grunnleggende hensyn til syne – særlig krav til klarhet og forutberegnelighet. Kvalifikasjonskravene må være utformet slik at tilbyder er i stand til forstå innholdet, og hvilke betingelser som kreves for deltakelse i konkurransen, jf. bl.a. KOFAs sak nr. 2005/44, avsnitt 30. Videre må oppdragsgiver angi kravene til dokumentasjon av kvalifikasjonskravene. Dette kan eksempelvis være årsregnskap som dokumentasjon på god økonomi, tidligere oppdrag som dokumentasjon på erfaring, og ansatte/mannskap som dokumentasjon på kapasitet. For fastsettelse av hvilke kvalifikasjoner som kreves, og hvilken dokumentasjon som skal fremlegges under kvalifikasjonskravene, må tilbyderne se hen til det konkrete konkurransegrunnlaget. Både kvalifikasjonskrav og tilhørende dokumentasjonskrav skal tolkes objektivt.

I forskriften er det skilt mellom tilfeller der oppdragsgiver "skal" avvise tilbudet, jf. § 20- 12 (1) bokstav a, og tilfeller der oppdragsgiver "kan" avvise tilbudet, jf. § 20-12 (2) bokstav g. I KOFAs avgjørelse nr. 2009/219 ble forholdet mellom bestemmelsene beskrevet slik:

”[E]n leverandør skal avvises etter § 20-12 første ledd bokstav a dersom han ikke oppfyller det tilhørende dokumentasjonskravet og ved dette viser at han ikke oppfyller

- 10 - 14-177208TVI-RANA kvalifikasjonskravet (eller som følge av dette ikke har dokumentert at han oppfyller kravet). Dersom tilbyder ellers ikke oppfyller kravene til dokumentasjon, kan selskapet avvises etter § 20-12 andre ledd bokstav g, men i slike tilfeller har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet.

(36)Dette viser at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ikke på noen måte har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Oppdragsgivers rett til å avvise en leverandør etter § 20-12 andre ledd bokstav g er dermed forbeholdt tilfeller der dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, men leverandøren på annen måte likevel har vist at kvalifikasjonskravet er oppfylt, eller at dette fremstår som sannsynlig.”

Retten kan slutte seg til ovennevnte. Dersom en tilbyder ikke oppfyller dokumentasjonskravet, og ved dette også viser at han ikke oppfyller det tilhørende kvalifikasjonskravet, "skal" tilbudet avvises etter forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Det bemerkes imidlertid at avvisningsvurderingen skal skje med utgangspunkt i innlevert dokumentasjon slik denne fremstår etter eventuelle lovlige suppleringer. Retten bemerker også at dersom det kun foreligger en "kan"-avvisningsgrunn, er hovedregelen at oppdragsgiver mister retten til å påberope seg dette etter at tildeling har funnet sted. Dersom oppdragsgiver tildeler kontrakten uten å anvende en eventuell rett til å avvise tilbudet, kan en avvisning altså ikke skje i ettertid. Dette er forutsatt bl.a. i RG-2002-1132.

Hvorvidt det opprinnelige tilbudet tilfredsstilte kvalifikasjonskravet, og om det var adgang til supplering

Staten har anført at saksøker ikke hadde levert tilstrekkelig dokumentasjon til å oppfylle kvalifikasjonskravet "Gjennomføringsevne", at det ikke var adgang til supplering etter forskriften § 21-4, og at avvisningen således var rettmessig.

Retten ser først på hvorvidt saksøker oppfylte kvalifikasjonskravene allerede i det opprinnelige tilbudet.

Som nevnt fremgikk det av konkurransegrunnlaget i vår sak at det skulle foretas en samlet vurdering av de kriteriene som ble stilt under kravet "Gjennomføringsevne". For "Organisering" skulle det bl.a. følge en redegjørelse for hvordan tilbyder ville organisere gjennomføringen av kontrakten. Opplysningene i konkurransegrunnlaget om at det skulle foretas en "samlet" vurdering, var etter rettens syn sentral, fordi det gav tilbyderne en særlig forventning om en bred vurdering, der både omsetning, kompetanse og organisering inngikk. Dette særlig når det i veilederen, som var en del av konkurransegrunnlaget, var fremhevet at tilbyder skulle avvises dersom et kvalifikasjonskrav var så dårlig oppfylt at det måtte anses "uakseptabelt", at det skulle gjøres en samlet vurdering av gjennomføringsevne før tilbyder ble avvist på grunn av forhold i kriteriene 4.4.1, 4.4.2 og 4.4.3, samt at dersom tilbyder ikke kunne dokumentere tilfredsstillende organisering skulle det gjøres en vurdering sammen med punktene 4.4.1 og 4.4.2.

Ved orienteringsmøtet og referatet datert 13. mars 2012 ble det innført et nytt dokumentasjonskrav. Slik retten forstår det, er det fra saksøker ikke anført at innføringen

- 11 - 14-177208TVI-RANA av et slikt nytt dokumentasjonskrav var noe annet enn en lovlig supplering av konkurransegrunnlaget etter forskriften § 17-2. Det ble uthevet og understreket at tilbyderne skulle levere en "orienterende fremdriftsplan" som viste hvordan oppgaven var tenkt gjennomført. I parentes ble det skrevet "[n]attarbeid, ferieavvikling, disponering av helger, etc." Etter rettens syn må teksten i parentes forstås som en presisering av hva som menes med "orienterende fremdriftsplan".

Staten har særlig fremhevet at ordet "skal" i referatet både var uthevet og understreket. Ved dette var etter statens syn viktigheten av en "orienterende fremdriftsplan" særlig gitt til kjenne overfor tilbyderne. Dette er retten for så vidt enig i. Kravet om fremdriftsplan supplerte konkurransegrunnlaget. Det var et helt spesifikt dokumentasjonskrav. Imidlertid er det i referatet ikke sagt noe om at manglende fremleggelse av orienterende fremdriftsplan – som retten forstår som et dokumentasjonskrav under "Organisering" – automatisk skulle medføre avvisning. Tvert i mot er retten enig med saksøker i at den samlede vurderingen, som må sies å være sterkt tilkjennegitt flere steder i konkurransegrunnlaget, fortsatt var styrende for hvorvidt tilbyderne hadde dokumentert tilstrekkelig "Gjennomføringsevne".

Under kriteriene "Tilbyders omsetning" og "Nøkkelpersoners kompetanse" hadde saksøker, slik retten ser det, levert tilfredsstillende dokumentasjon. Under kriteriet "Organisering" var det opplyst at det skulle utarbeides en KS-plan, med alt fra riggplan, kontraktskrav, HMS, utførelse og kontroll av utførelse. Antall ansatte ble opplyst om, og man forpliktet seg til å sette inn nødvendige ressurser for oppfyllelse av kontrakten gjennom skiftordning.

Etter rettens syn, var saksøkers opprinnelige tilbud riktignok mangelfullt, men da hva gjelder dokumentasjonskravet for "Organisering". De opplysninger som skulle redegjøre for hvordan prosjektet var tenkt gjennomført/organisert var mindre spesifikke enn i M3 Anleggs tilbud, og det manglet som kjent en "orienterende fremdriftsplan". Imidlertid skulle kravet til gjennomføringsevne som nevnt vurderes både ut fra omsetning, kompetanse og organisering. At dokumentasjonskravet til organisering eventuelt ikke var oppfylt, innebar slik retten ser det ingen plikt for SVV til å avvise tilbyder etter forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Selv om kravet til fremdriftsplan var understreket i møtereferatet, måtte oppdragsgiver, dersom tilbyder ikke dokumenterte tilfredsstillende organisering, foreta en samlet vurdering av "Gjennomføringsevne". Hvis konkurransegrunnlaget skulle forstås slik at manglende fremdriftsplan automatisk skulle føre til avvisning av tilbyder, måtte dette kommet tydeligere til uttrykk.

Staten anfører at det nettopp ble gjort en samlet vurdering av tilbudet slik det opprinnelig forelå, og at opplysningene gjorde det "umulig" å foreta en vurdering av saksøkers gjennomføringsevne, jf. SVVs brev av 5. juni 2012. Retten er ikke enig i dette.

- 12 - 14-177208TVI-RANA En samlet vurdering av punktene 4.4.1, 4.4.2 og 4.4.3, viser etter rettens syn i alle fall at det var overveiende sannsynlig at saksøker tilfredsstilte kravet til "Gjennomføringsevne". Dette da sett i lys av både bedriftens omsetning, kompetanse, antall ansatte, og det som ellers var opplyst under organisering. Slik retten ser det, var den eneste reelle forskjellen mellom saksøkers tilbud og M3 Anleggs tilbud, at saksøker ikke hadde levert en orienterende fremdriftsplan, samt at M3 anlegg hadde navngitt hvilke personer som skulle ha ansvaret for hva i prosjektet. Saksøker hadde på sin side opplyst at de hadde 60 ansatte og ville sette inn nødvendige ressurser på skift for oppfyllelse. Det var fremlagt mini-cv på nøkkelpersonell, og opplæringsplan for samtlige ansatte. Sett samlet med alt som skulle hensyntas – herunder referanseprosjekter, omsetning, kompetanse etc., hadde saksøker etter rettens syn vist gjennomføringsevne på tross av mangler ved dokumentasjonskravet under punkt 4.4.3. Slik konkurransegrunnlaget objektivt sett må tolkes, kunne manglende orienterende fremdriftsplan og unnlatelse av å legge frem en generell og kort beskrivelse av hvem som skulle ha ansvaret for hvilke arbeidsoperasjoner, ikke ha som konsekvens at saksøker ikke ble ansett å oppfylle de krav som var satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen.

Retten bemerker også at det ut fra konkurransegrunnlaget fremstår uklart hva en "orienterende fremdriftsplan" skulle dokumentere. SVV og staten har anført at tilbyders gjennomføringsevne overhodet ikke kunne vurderes uten en slik plan, og at den skulle vise at tilbyder hadde forstått oppgaven. Retten er enig med saksøker i at det er vanskelig å se hvordan en slik uforpliktende plan, der de enkelte arbeidsoperasjoner kun er avkrysset på ukebasis, skal være egnet til å konkludere med at tilbyder har "Gjennomføringsevne", mens unnlatelse av å inngi dette skal få den konsekvens at tilbyder må avvises. Hvis SVV var av den oppfatning at manglende fremdriftsplan var helt avgjørende, og at manglende dokumentasjon av dette skulle føre til automatisk avvisning, er det etter rettens syn som nevnt ikke tilstrekkelig å tilkjennegi dette ved uthevelse av "skal" i konkurransegrunnlaget, når det andre steder klart gis uttrykk for en samlet og helhetlig vurdering. At saksøker ved den etterfølgende oversendelsen av bemanning og fremdriftsplan kommenterte logistikkmessige forhold, kan retten ikke se er av noen avgjørende betydning i denne sammenheng.

Slik retten tolker anskaffelsesprotokollen, var oppdragsgiver også av den oppfatning at saksøker sannsynligvis hadde dokumentert tilstrekkelig gjennomføringsevne. Selv om det er inntatt en kommentar i Firmakvalifikasjonen om at saksbehandler var "usikker" i relasjon til punkt 4.4.3, er det like fullt krysset av for at saksøker oppfylte kvalifikasjonskravene.

I et tilfelle som det foreliggende har oppdragsgiver rett til å avvise tilbyder, jf. forskriften § 20-12 (2) bokstav g, men er gitt en skjønnsfrihet med hensyn til om avvisning skal skje. En slik "kan"-avvisningsgrunn vil uansett ikke kunne gjøres gjeldende etter

- 13 - 14-177208TVI-RANA tildelingsbeslutningen. Allerede av denne grunn ble det etter rettens syn begått en feil av SVV ved å avvise saksøker fra anbudskonkurransen etter tildelingen.

Slik saken en anlagt, og også av hensyn til vurderingen av et eventuelt erstatningsansvar, finner retten det korrekt og hensiktsmessig å vurdere hvorvidt det var adgang til supplering etter forskriften § 21-4. Spørsmålet om hvorvidt det foreligger en plikt til avvisning, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav a, skal også som nevnt vurderes etter eventuelle lovlige suppleringer.

I forskriften § 21-4 fremgår følgende:

"Oppdragsgiver kan anmode om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes."

Det er "fremlagte dokumenter vedrørende krav til leverandøren" som kan suppleres. Det klare utgangspunktet er at suppleringsadgangen er snever, og bestemmelsen hjemler ikke fremleggelse av ny dokumentasjon. Det er kun informasjon som konkretiserer, supplerer eller utdyper allerede fremlagt dokumentasjon, som lovlig kan etterspørres. Adgangen er altså betinget av at tilbudet allerede inneholder opplysninger som er relevant for det aktuelle kvalifikasjonskravet.

Det følger av vurderingen over, at retten mener det var fremlagt opplysninger og dokumenter som var relevant for "Organiseringen". Slik retten ser det, var opplysningene om at det skulle utarbeides en KS-plan, med riggplan, kontraktskrav, HMS, utførelse og kontroll av utførelse, relevante for organiseringsvurderingen. Det samme var opplysningen om antall ansatte, sammenholdt med at man forpliktet seg til å sette inn nødvendige ressurser for oppfyllelse av kontrakten gjennom skiftordning. Det ble vedlagt mini-cv på nøkkelpersonell, samt opplæringsplaner som viste kompetansen til ulike personer som kunne benyttes ved gjennomføringen.

Slik retten ser det, er en kort og overfladisk bemanningsoversikt og "orienterende fremdriftsplan", kun en utdypning av opplysningene om at det ville settes av tilstrekkelig ressurser til riktig tid for oppfyllelse av kontrakten. En orienterende fremdriftsplan er ikke noe annet eller mer forpliktende enn de opplysningene som allerede forelå i tilbudet. Etter rettens syn må ordlyden "suppleres" i § 21-4 tolkes slik at det kan sendes inn nye dokumenter, så lenge disse kun konkretiserer eller utdyper opplysninger som allerede er gitt. Retten er enig med KOFA i at den supplerende informasjonen ikke endret den informasjonen som allerede forelå. Dette særlig når orienterende fremdriftsplan og annen redegjørelse for organiseringen skulle inngå i en samlet og helhetlig vurdering av kvalifikasjonskravet "Gjennomføringsevne".

Foranlediget av statens anførsler, nevnes at retten ikke er enig i at KOFAs avgjørelse i herværende sak utvider anvendelsen av forskriften § 21-4.

- 14 - 14-177208TVI-RANA Som nevnt tidligere mener retten i likhet med KOFA at det er mye som tyder på at SVV i utgangspunktet anså klager som kvalifisert, jf. avsnitt 62 i avgjørelsen. KOFAs formulering i avsnitt 61, om "noe større suppleringer", kan virke inkonsistent i lys av den generelle redegjørelsen for rekkevidden av § 21-4 like i forkant. Etter rettens syn er det sentrale – uavhengig av KOFAs formulering – at det var tale om å inngi dokumentasjon rundt forhold det allerede var opplyst om i det opprinnelige tilbudet, og som innebar en utdypning av at saksøker ville sette inn nødvendige ressurser til oppfyllelse av kontrakten til rett tid. Dette er, slik retten ser det, ikke en utvidelse av suppleringsadgangen. Det kan ikke være avgjørende at suppleringen reelt sett innebar en innsendelse av nye dokumenter, så lenge disse altså kun utdypet/ konkretiserte opplysninger som allerede var gitt.

Når det eksempelvis gjelder KOFAs sak 2009/163, som staten bl.a. har vist til, var det i den saken klart at det var en rekke dokumenter som overhodet ikke var innlevert, og som ble etterspurt, jf. avsnitt 57. KOFA fremhevet følgende i avsnitt 58:

Det er (…) klart at denne dokumentasjonen ikke kan anses supplerende eller utdypende, når tilbudene i utgangspunktet ikke inneholdt noen dokumentasjon på dette. Den dokumentasjonen innklagede etterspurte fra disse leverandørene må derfor betraktes som ny dokumentasjon. Innklagede hadde dermed heller ikke hjemmel i forskriftens § 21-4 for å gi tilleggsfrist for ettersending av denne dokumentasjonen. Innklagede pliktet da å avvise vedkommende leverandører etter forskriftens § 20-12 (1) bokstav a da disse ikke kan anses for å oppfylle de krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen, idet leverandørene ikke hadde innlevert den etterspurte dokumentasjonen for kvalifikasjonskravene og innklagede heller ikke hadde hjemmel for å be om at slik ytterligere dokumentasjon ble ettersendt

Forskjellen er som nevnt at det som ble etterspurt i vår sak, slik retten ser det, ikke kan anses som ny dokumentasjon. Etter rettens syn fikk saksøker heller ikke noen konkurransefordel av å innsende "orienterende fremdriftsplan" i ettertid. Fremdriftsplanen verken endret eller forbedret det opprinnelig tilbudet på noen måte – det var tale om kryss i en kalender som kun viste at saksøker hadde til hensikt å oppfylle i tide.

Oppsummert er retten av den oppfatning at SVV hadde anledning til å be om at saksøkers tilbud ble supplert, jf. forskriften § 21-4.

Hvorvidt det er begått "vesentlig feil" Erstatning for positiv kontraktsinteresse beror på at det foreligger ansvarsgrunnlag, at feilen er vesentlig, samt at det foreligger årsakssammenheng i form av klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville blitt tildelt kontrakten dersom feilene ikke var begått. Retten ser her på om det er begått en "vesentlig feil".

I Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) uttalte Høyesterett følgende:

"Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere

- 15 - 14-177208TVI-RANA vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last."

Det har i lys av praksis fra EU-domstolen vært noe diskusjon rundt hvorvidt det fortsatt kan stilles krav om vesentlige feil for erstatning av den positive kontraktsinteressen. I sak C-568/08 (Combatine) ble det bl.a. vist til at "tilstrekkelige kvalifiserte" feil må lede til erstatningsansvar, og at dette måtte bero på en helhetsvurdering av en rekke forhold. I Rt. 2008 s. 1705 konkluderte Høyesterett at kravet om "vesentlige feil" er i samsvar med kravene i EU-retten, se dommens avsnitt 56.

Ved vurderingen av om det er begått en vesentlig feil, er det etter Nucleus-dommen særlig tre momenter som er fremtredende: Feilens størrelse, feilens karakter og hvorvidt oppdragsgiver kan bebreides. Etter EU-retten kan det videre utledes at det skal vurderes hvor klar/presis den tilsidesatte regelen er, om regelen gir anvisning på et vidt skjønn, om overtredelsen er begått uaktsomt og om eventuell rettsvillfarelse er unnskyldelig.

Som nevnt helt innledningsvis, er grunnleggende hensyn i anskaffelsesregelverket bl.a. hensynene til forutberegnelighet og likebehandling, herunder at utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke- diskriminerende kriterier.

I herværende sak er det etter retten syn begått en feil av en stor og profesjonell aktør. Dette kan inngå i vurderingen av om oppdragsgiver er å bebreide, men bør etter rettens syn ikke være avgjørende. Det sentrale er feilens karakter og størrelse, herunder om det eventuelt er tale om en rettsvillfarelse som er unnskyldelig.

I vurderingen av ansvarsgrunnlag har retten konkludert med at saksøker – når det sees hen til konkurransegrunnlaget og forpliktelsen om en samlet vurdering av kvalifikasjonskravet "Gjennomføringsevne" – med overveiende sannsynlighet var kvalifisert allerede ved det opprinnelige tilbudet, og at det således ikke forelå noen plikt til avvisning etter forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Dette var, slik retten tolker det, også oppdragsgivers oppfatning da man ba om supplerende dokumentasjon. Videre hadde uansett SVV anledning til å etterspørre en bemanningsoversikt og "orienterende fremdriftsplan" etter forskriften § 21- 4, slik også KOFA konkluderte.

Etter rettens syn er ovennevnte direkte utledet av konkurransegrunnlaget. Hensynet til likebehandling og forutberegnelighet tilsa at en tilbyder ikke automatisk skulle avvises dersom et dokumentasjonskrav knyttet til "Organisering" ikke var oppfylt. Selv om viktigheten av en "orienterende fremdriftsplan" var uthevet, var SVV forpliktet til å vurdere "Gjennomføringsevne" basert på både punkt 4.4.1, 4.4.2 og 4.4.3, og kun avvise en tilbyder dersom et kriterium var så dårlig oppfylt at det ble ansett "uakseptabelt".

Dersom feilen skulle bero på en rettsvillfarelse, mener retten at denne uansett ikke er unnskyldelig. Rettens konklusjon endrer ikke rettstilstanden og innarbeidet praksis, verken

- 16 - 14-177208TVI-RANA hva gjelder tolkningen av det konkrete konkurransegrunnlaget eller adgangen til supplering etter § 21-4. At saken reiser utfordrende og vanskelige rettslige problemstillinger, er slik retten ser det ikke i seg selv tilstrekkelig til at en rettsvillfarelse fra en stor og profesjonell aktør anses unnskyldelig i relasjon til spørsmålet om erstatning.

I Rt. 2008 s. 1075 fant Høyesterett at en saksbehandlingsfeil hos vegvesenet ikke kunne gi grunnlag for krav om erstatning for positive kontraktsinteresse. Saken var etter rettens syn spesiell, idet den gjaldt spørsmål om det var adgang til å ta hensyn til rabattilbud ved anbud på to kontrakter utbudt av samme oppdragsgiver. Høyesterett kom frem til at det må fremgå av konkurransegrunnlaget dersom det skal være adgang til å ta hensyn til et slikt tilbud, som var betinget av at anbyderen vant en annen konkurranse utbudt av samme oppdragsgiver. Saken gjaldt vanskelige og uavklarte problemstillinger, og skiller seg etter retten syn betydelig fra herværende sak.

Oppsummert mener retten det er begått en "vesentlig feil", og at vilkårene for å tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse er oppfylt.

Årsakssammenheng

Det er etter rettens syn klar årsakssammenheng mellom feilen og saksøkers tap. Dette er heller ikke bestridt fra statens side. Saksøker ville blitt tildelt kontrakten dersom feilen ikke var begått.

Økonomisk tap

I tilfeller der leverandøren har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, skal bedriften stilles økonomisk som om den hadde fått kontrakten. Det er leverandøren som må godtgjøre det økonomiske tapet.

Idet saksøker ikke har gjennomført oppdraget, er det umulig å fastsette med sikkerhet hva fortjenesten ville ha vært. Utmålingen må således bero på en vurdering av hvilken fortjeneste saksøker ville sittet igjen med dersom han hadde fått oppdraget. Beregningen må nødvendigvis bli svært skjønnsmessig.

Saksøker har krevd erstatning med kr 20 950 411, med tillegg av forsinkelsesrenter, totalt kr 21 718 592. Staten har anført at kravet er for høyt.

I faktisk utdrag (FU) s. 353 har saksøker satt opp en beregning over antatt fortjeneste under hver enkelt arbeidsoperasjon, og summert totalt hvilken fortjeneste de etter egen oppfatning ville hatt. Summen i FU s. 355 er noe lavere enn kravet i påstanden, idet saksøker har hevet fortjenesten i post 42.34 og 53.222 fra 30 % til 50 %.

Vurderingen av antatt fortjeneste er utfordrende. Statens partsrepresentant, Ivar Iversen fra SVV, har pekt på at fortjenesten – særlig under postene 42.34 og 53.222 – i for liten grad hensyntar at det er tale om kompliserte arbeidsoperasjoner, der kubikkmeterprisen blir

- 17 - 14-177208TVI-RANA høyere enn en ren matematisk utregning knyttet til priser på steinmasser og frakt. Saksøker har fremlagt priser og utregning som etter deres syn illustrerer at de ville levert med den fortjenesten som fremgår.

Retten betviler ikke saksøkers beregninger isolert sett, ei heller de prisene og avtalene de opererer med. Imidlertid er fortjenestemarginene på enkelte av postene særlig høye, og eventuell tvil rundt dette må gå ut over saksøker. Statens partsrepresentant har første hånds kjennskap til hvordan oppdraget faktisk utviklet seg, og pekte som nevnt særlig på det han generelt mener er for stor vektlegging på frakt og materialpris. Han fremhevet, etter hva retten forstår, at det særlig er arbeidsoperasjonene som er kompliserte og gjør at den kubikkmeterprisen leverandører kan operere med blir lavere, og fortjenesten dermed mindre.

I lys av den betydelige tvil rundt ovennevnte forhold mener retten at det ved utmålingen må opereres med en lavere fortjeneste på enkelte poster. Retten legger til grunn at saksøker hadde fordel av å være en lokal aktør, og således hadde gode forutsetninger for en høy fortjeneste, dog altså slik at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort en fortjeneste på 30-50 % på de postene der dette er lagt til grunn. Retten legger til grunn beregningen i FU s. 353- 355, men slik at fortjenesten under postene 42.34, 42.39, 52.1 og 53.222 skjønnsmessig settes til 20 %. Dette gir en fortjeneste på kr 2 501 600 under post 42.34, kr 310 000 under post 42.39, kr 353 640 under post 52.1 og kr 992 655 under post 53.222. Dette gir et utgangspunkt for fortjenestetap på kr 15 907 746, når saksøkers beregning ellers legges til grunn.

Videre må det hensyntas de justeringer saksøker selv gjorde i forkant av prosedyren. Dette gjelder justering av vederlaget for forlenget byggetid og sluttoppgjør, samt justering for fradrag i oppnådd fortjeneste i andre prosjekter som leverandøren ikke ville hatt dersom kontrakt hadde blitt tildelt. Når det gjelder justeringen som ble gjort under post 53.222 trekker retten ikke fra denne, idet fortjenesten under denne posten allerede er redusert til 20 %. Retten legger justeringen av forlenget byggetid og sluttoppgjør til grunn med kr 410 000 og fratrekk i oppnådd fortjeneste for andre prosjekter til grunn med kr 2 250 000. Beregningen saksøker selv har gjort her virker etter rettens syn fornuftig og sannsynlig.

Samlet erstatning blir etter dette kr 13 247 746. Uten avgjørende betydning, idet det alltid må foretas en konkret vurdering, bemerker retten at en slik erstatning også synes korrekt og rimelig ut fra det som til slutt ble kontraktens totalsum på kr 121 795 186.

I tillegg har saksøker krav på å få erstattet rentetap. Saksøker har i beregningen lagt til grunn en rente på 2 % regnet fra midt i kontraktsperioden (15. august 2013 til 15. juni 2015), noe retten mener er rimelig og korrekt. Dette innebærer et rentekrav på kr 485 750, og en total erstatning på kr 13 733 496.

- 18 - 14-177208TVI-RANA Sakskostnader En part som har vunnet saken, har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvl. § 20-2 (1). Saken er vunnet hvis parten har fått medhold "fullt ut eller i det vesentlige", jf. bestemmelsens annet ledd.

I herværende sak har saksøker fått medhold, dog for et vesentlig lavere erstatningsbeløp enn antydet. I saker der det legges ned påstand om en skjønnsmessig fastsettelse fra rettens side, og denne skjønnsutøvelsen er ment å være reell, viser rettspraksis at domstolene har gått langt i anse kravshaveren for å ha vunnet saken fullstendig selv om det utmåles et vesentlig lavere beløp.

Etter rettens syn var det helt sentrale i denne saken ansvarsgrunnlaget, og om det var begått en vesentlig feil. Utmålingen må nødvendigvis bli svært skjønnsmessig, og selv om erstatningen altså er satt betydelig lavere enn "oppad begrenset til"-beløpet, mener retten saksøker har vunnet saken fullstendig.

Retten kan ikke se at tvl. § 20-2 (3) kommer til anvendelse, og heller ikke andre unntak for å frita saksøkte for sakskostnadsansvar. Dette er heller ikke anført. Saksøker har krevd sakskostnader dekket med kr 173 800, fordelt på 79 timers arbeid. Erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken som ikke særlige regler gir grunnlag for å unnta, jf. tvl. § 20-5 (1). Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Etter rettens syn gir saksøkers kostnadsoppgave uttrykk for nødvendig tidsbruk og kostnader i lys av sakens omfang dens betydning. Kostnadsoppgaven legges etter dette til grunn i sin helhet.

- 19 - 14-177208TVI-RANA DOMSSLUTNING

1. Staten dømmes til innen 2 – to – uker å betale kr 13 733 496 – trettenmillionersyvhundreogtrettitretusenfirehundreognittiseks – til Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

2. Staten dømmes til innen 2 – to – uker å betale sakskostnader med kr 173 800 – etthundreogsyttitretusenåttehundre – til Øijord & Aanes Entreprenørforretning, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

Retten hevet

Halvor Haneborg Finne

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

- 20 - 14-177208TVI-RANA Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten

Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten

Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett

Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.