Rana tingrett: erstatning etter ulovlig avvisning i anbud

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne avvise saksøker for mangelfull dokumentasjon av kvalifikasjonskravet gjennomføringsevne etter at kontrakten først var tildelt. Retten vurderte også om suppleringsadgangen etter forskriften § 21-4 kunne brukes, og om eventuell feil var vesentlig nok til å gi erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Statens vegvesen Region Nord kunngjorde 24. februar 2012 en åpen anbudskonkurranse etter forskriften del III om utbedring og drenering av Umskardtunnelen. Tildelingskriteriet var lavest pris. Konkurransegrunnlaget stilte kvalifikasjonskrav om gjennomføringsevne, der det skulle foretas en samlet vurdering av omsetning, nøkkelpersoners kompetanse og organisering. På tilbudskonferansen ble det presisert at tilbyderne skulle legge ved en orienterende fremdriftsplan. Fire tilbud kom inn. Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS leverte lavest pris, mens HJH AS/M3 Anlegg AS var nest lavest. Statens vegvesen ba deretter Øijord & Aanes om å ettersende opplysninger om organisering og fremdriftsplan. Etter mottak av disse opplysningene ble selskapet innstilt som nummer én 24. april 2012. M3 Anlegg klaget, med anførsel om at ettersendingen ikke var lovlig. Klagen ble tatt til følge av oppdragsgiver, som 25. mai 2012 avviste Øijord & Aanes og valgte M3 Anlegg. Kontrakt ble inngått 21. juni 2012. KOFA uttalte 27. mai 2014 at Statens vegvesen hadde brutt forskriften § 22-3 femte ledd ved å annullere en lovlig tildelingsbeslutning. Øijord & Aanes reiste deretter erstatningssak mot staten.

Retten tok utgangspunkt i de grunnleggende prinsippene om etterprøvbarhet, forutberegnelighet og likebehandling, samt reglene om kvalifikasjonskrav og avvisning i forskriften. Tingretten understreket at KOFAs avgjørelse ikke var bindende, men at retten skulle foreta en full ny prøving.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget la retten avgjørende vekt på at kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne» uttrykkelig skulle vurderes samlet ut fra omsetning, kompetanse og organisering. Veilederen, som var en del av konkurransegrunnlaget, forutsatte også en helhetsvurdering før avvisning. Retten mente derfor at mangler ved dokumentasjonen under punktet om organisering ikke automatisk innebar at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt. Selv om kravet om orienterende fremdriftsplan ble fremhevet i referatet fra orienteringsmøtet, stod det ikke at manglende innlevering skulle føre til automatisk avvisning.

Retten fant at saksøkers opprinnelige tilbud var mangelfullt når det gjaldt dokumentasjonskravet for organisering, men at tilbudet likevel inneholdt relevante opplysninger om blant annet antall ansatte, nøkkelpersonell, opplæringsplaner, KS-plan og forpliktelse til å sette inn nødvendige ressurser i skiftordning. Samlet sett var det etter rettens syn overveiende sannsynlig at saksøker oppfylte kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne. Dermed forelå det ikke plikt til avvisning etter forskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Høyest kunne det foreligge en fakultativ avvisningsadgang etter § 20-12 andre ledd bokstav g, og en slik adgang kunne uansett ikke benyttes etter at tildelingsbeslutningen var truffet.

Retten vurderte deretter suppleringsadgangen etter forskriften § 21-4. Bestemmelsen åpner bare for supplering eller utdyping av allerede fremlagte dokumenter, ikke for helt ny dokumentasjon. Tingretten kom likevel til at den ettersendte bemanningsoversikten og fremdriftsplanen bare konkretiserte og utdypet opplysninger som allerede var gitt i tilbudet. Oppdragsgiver hadde derfor adgang til å be om disse opplysningene.

Når det gjaldt erstatningsansvar, la retten til grunn at ulovlig avvisning av den leverandøren som ellers ville fått kontrakten, var en vesentlig feil. Feilen gjaldt sentrale regler, var begått av en stor og profesjonell oppdragsgiver og kunne ikke anses som en unnskyldelig rettsvillfarelse. Årsakssammenheng var uomtvistet. Retten foretok deretter en skjønnsmessig utmåling av saksøkers tap og reduserte deler av det krevde fortjenestetapet.

Rana tingrett kom til at Statens vegvesen ikke hadde rettslig grunnlag for å avvise Øijord & Aanes etter tildelingsbeslutningen. Retten fant at saksøker sannsynligvis oppfylte kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne allerede ved tilbudsinnleveringen, og at den ettersendte dokumentasjonen uansett kunne lovlig etterspørres etter forskriften § 21-4. Den etterfølgende avvisningen utgjorde en vesentlig feil som ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Staten ble dømt til å betale 13 733 496 kroner med renter, samt 173 800 kroner i sakskostnader.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver må tolke kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav i lys av konkurransegrunnlaget som helhet. Der konkurransegrunnlaget legger opp til en samlet vurdering av gjennomføringsevne, kan ikke ett manglende dokument automatisk behandles som bevis for manglende kvalifikasjon uten klar hjemmel i grunnlaget. Dommen viser også at suppleringsadgangen etter forskriften kan omfatte ettersendelse av dokumenter som bare konkretiserer allerede opplyste forhold, men ikke helt ny dokumentasjon. For erstatningsspørsmålet bekrefter avgjørelsen at ulovlig avvisning av leverandøren som ellers ville fått kontrakten, kan utgjøre en vesentlig feil som gir krav på positiv kontraktsinteresse.