Harstad kommune måtte avlyse ved bare ett tilbud

NORD-TROMS OG SENJA TINGRETT

DOM

Avsagt: 27.08.2021 i Nord-Troms og Senja tingrett, Tromsø

Saksnr.: 20-174711TVI-TNTS/TTRM

Dommer: Dommerfullmektig med Ørjan Torsteinsen Walseth alminnelig fullmakt

Saken gjelder: Tilsidesettelse av tildelingsbeslutning etter regelverket for offentlige anskaffelser

Kjøpesenter Nord AS Advokat Esther Lindalen Rohde Garder

mot

Harstad kommune / Hársttáid Advokat Kjell-André Honerud Suohkan

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse DOM

Framstilling av saken Saken gjelder krav om tilsidesettelse av en tildelingsbeslutning etter reglene om offentlige anskaffelser.

Formannskapet i Harstad kommune vedtok den 23. januar 2018 at det skulle foretas utredning av mulig samlokalisering av bibliotek og kino i Harstad sentrum, med gjennomføring som offentlig privat samarbeid (OPS)-prosjekt. Kommunestyret traff den 26. april 2018 vedtak følgende vedtak:

1. Harstad kommunestyre vedtar å gå videre med å utlyse konkurranse om å bygge ny 4 salers kino med fra til sammen 450 til inntil 550 plasser. Flytting av dagens bibliotek innarbeides i konkurransegrunnlaget. 2. Harstad kommunestyre vedtar å basere konkurranse vedlagt lokaliseringsalternativ 1, med angitt avgrensning som aktuelt område for lokalisering av ny kino og bibliotek. 3. Harstad kommunestyre vedtar konkurranseforutsetninger i saken med funksjonskrav for utlysing av offentlig konkurranse med forhandlinger. 4. Markedsrisikoen håndteres ved at det må være minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud i konkurransen. Uten tilfredsstillende markedsgrunnlag avlyses konkurransen. 5. Dersom det er tilfredsstillende marked i henhold til krav i pkt. 4: a. Kommunestyret ber rådmannen gjennomføre konkurranse og anskaffelsesprosess i henhold til fremdriftsplan i saka. Rådmannen bes utarbeide konkurranseforutsetninger og funksjonsbeskrivelse. b. Kommunen tar forbehold om avlysning av konkurransen både etter kvalifikasjonsfasen, konkurransefasen og etter utarbeidet forprosjekt. Dette avgjøres av kommunestyret. c. OPS avtalen anskaffes med prosedyren ‘forhandlet konkurranse’ d. Harstad kommunestyre ber styringsgruppa ut fra konkurransekriteriene med funksjonskrav velge leverandør e. Harstad kommunestyre ber rådmannen inngå langsiktig OPS leieavtale – minst 25 år - med valgt leverandør om bygging/etablering, teknisk drift og vedlikehold (FDV). Leieavtalen skal omfatte kapitalleie og FDV leie. f. OPS avtale reguleres slik: i. Kommunestyret forutsetter at leieavtalen avklarer forholdet til bygget etter endt leieperiode. Dette tilsier at kommunen etter utløpet av leieavtalen enten; 1. overtar bygget vederlagsfritt 2. overtar bygget til en forhåndsavtalt pris 3. opsjon på videre leie 6. Harstad kommunestyre vedtar at årlige leiekostnader for ny kino på anslagsvis fra 4,1 til kr. 7,2 mill. innarbeides ved rullering av kommunens VHP med kr. 5,5 mill. 7. Nødvendige kostnader til konsulenter/rådgiving OPS og juridiske avklaringer innarbeides i VHP ved behandling av sak om 1. tertial med kr. 800.000,- i anskaffelsesfasen.

-2- 20-174711TVI-TNTS/TTRM 8. Kostnader til dekning av tilbyderes utgifter til utarbeidelse av løsningsforslag/tegninger dekkes av Harstad kommune. Dersom konkurransen må avlyses etter forprosjekt får tilbydere dekt kostnadene sine ved utarbeidelse av forprosjektet. Kostnadsanslag innarbeides i VHP ved behandling av sak om tertial. 9. Harstad Formannskap er styringsgruppe (SG) 10. Rådmannen bes fremlegge egen sak om fordeler og ulemper sameie/som selskap til sentrumsutvikling uavhengig av saken om nytt bibliotek eller kino. 11. En konkurranse skal ta høyde for gjenkjøp innen en gitt frist til kommunen eller Harstad kommunale pensjonskasse. 12. Mulighet for å avlyse konkurransen skal ikke bare knyttes opp mot antall tilbydere.

Konkurransegrunnlag ble deretter utarbeidet og godkjent. I grunnlagets punkt 1.5.1 under overskriften «Forankring» er kommunestyrets vedtak punkt 4 gjengitt i kursiv. Videre fremgår i pkt. 1.15 om «Forbehold om tilfredsstillende konkurranse, finansiering og myndighetenes godkjenning»:

«Oppdragsgiver gjør oppmerksom på at gjennomføring av prosjektet er avhengig av tilfredsstillende konkurranse, prosjektets økonomi, politisk godkjenning og myndighetenes godkjenning av reguleringsplanen.

Oppdragsgiver tar forbehold om avlysning av konkurransen på ethvert stadium, herunder etter kvalifikasjonsfasen, tilbudsfasen og etter utarbeidet forprosjekt.

Leverandør kan ikke kreve erstatning dersom konkurransen skulle bli avlyst.»

Konkurransen ble kunngjort 27. november 2018, og lagt opp etter anskaffelsesloven og - forskriften del III i to trinn. Først en prekvalifisering (kvalifikasjonsfasen), og dernest invitasjon til kvalifiserte leverandører om å inngi tilbud (tilbudsfasen).

Den 13. desember 2018 holdt kommunen møte med aktuelle tilbydere. Tre leverandører leverte søknad om å bli kvalifisert til å delta i konkurransen. Den 19. februar 2019 traff kommunen vedtak der Kaarbø Utvikling AS og Kjøpesenter Nord AS ble kvalifisert til å inngi tilbud i anbudskonkurransen. Kommunen avholdt deretter separate møter med Kaarbø Utvikling og Kjøpesenter Nord.

Endelig frist for å inngi tilbud ble satt til 26. august 2019 kl. 12:00. Det var kun Kaarbø utvikling som innga tilbud. Et tvistepunkt mellom partene er bakgrunnen for at Kjøpesenter Nord ikke innga tilbud.

Kommunestyret besluttet den 31. oktober 2019 å gå videre med konkurransen, selv om det bare var én leverandør som hadde inngitt tilbud. Kommunen gikk i forhandlinger med Kaarbø Utvikling, som innga endelig tilbud den 14. mai 2020. Den 1. oktober 2020 vedtok kommunen å tildele kontrakten til Kaarbø Utvikling. Tildelingsbeslutningen ble meddelt Kjøpesenter Nord den 8. oktober 2020.

-3- 20-174711TVI-TNTS/TTRM Kjøpesenter Nord begjærte den 19. oktober 2020 midlertidig forføyning med krav om at kommunen forbys å inngå kontrakt med Kaarbø utvikling inntil det er rettskraftig avgjort om tildeling av kontrakten er foretatt etter regelverket om offentlige anskaffelser.

Ofoten tingrett avsa kjennelse den 22.11.2020 med følgende slutning: 1. Harstad kommune/Hársttáid Suohkan forbys å inngå kontrakt med Kaarbø Utvikling AS i konkurranse om ny kino og bibliotek inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakten er foretatt i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser. 2. Kjøpesenter Nord AS gis en frist på 14 – fjorten – dager fra forkynning av denne kjennelse til å ta ut stevning for tingretten. Dersom sak ikke er reist innen fristen, faller den midlertidige forføyning bort. 3. Harstad kommune/Hársttáid Suohkan betaler 295 200 – tohundreognittifemtusentohundre – kroner i sakskostnader til Kjøpesenter Nord AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Den 2. desember 2020 tok Kjøpesenter Nord AS (saksøker) ut stevning for Ofoten tingrett med påstand om at Harstad kommune (saksøkte) sin beslutning om å tildele oppdraget til Kaarbø Utvikling AS i konkurranse om ny kino og bibliotek settes til side. I tilsvar 14. januar 2021 påstå saksøkte prinsipalt at saken skal avvises, og subsidiært frifinnelse. Hålogaland lagmannsrett besluttet den 28.01.2021 at saken overføres til Nord-Troms (nå Nord-Troms og Senja) tingrett, jf. domstolloven § 119.

Ved prosesskriv 16. april 2021 erklærte Kaarbø Utvikling AS partshjelp til fordel for saksøkte, jf. tvisteloven § 15-7. Saksøker uttalte i prosesskriv 30. april 2021 at de er enig i at Kaarbø Utvikling har rett til å opptre som partshjelper. Partshjelpen ble tiltatt.

Hovedforhandling ble holdt den 11.-13. august 2021 i Nord-Troms og Senja tingrett, rettssted Tromsø. Saksøkeren møtte og var representert av advokat Esther Lindalen Rohde Garder. Saksøkte møtte og var representert av advokat Kjell-André Honerud. Partshjelperen møtte og var representert av advokat Karen Anne Rekkedal. Retten mottok partsforklaringer og fem vitneforklaringer. For øvrig ble det foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Saksøker har i hovedsak anført: Tildelingsbeslutningen skal settes til side fordi den er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Saksøker har rettslig interesse i å få avgjort dette kravet, og saken skal ikke avvises.

-4- 20-174711TVI-TNTS/TTRM Det er fem hovedgrunnlag som forplikter kommunen til å avlyse konkurransen, og som gjør at retten skal sette til side tildelingsbeslutningen av kontrakten til Kaarbø Utvikling, jf. anskaffelsesloven § 8: (i) Konkurransegrunnlaget forplikter kommunen til å avlyse konkurransen dersom bare én aktør inngir tilbud. Det var én aktør, Kaarbø Utvikling, som inngå tilbud. (ii) Beregningen av anskaffelsens verdi var uforsvarlig på kunngjøringstidspunktet og det er sannsynlig at dette har påvirket deltakelsen i konkurransen og/eller resultatet av konkurransen. (iii) Det strider mot lojalitetsplikten og det prekontraktuelle ansvaret å inngå kontrakt med Kaarbø Utvikling. (iv) Kommunen har i konkurransegrunnlaget forbeholdt seg for stor rett til å avlyse konkurransen og forsøkt å frata leverandørene rett til å kreve erstatning. (v) Kommunen har forbeholdt seg rett til flere alternativer for leie og eie, men uten at det fremgår klart av konkurransegrunnlaget hva som vil bli vektlagt ved valg av alternativ.

Saksøkerens påstand 1. Harstad kommunes beslutning om å tildele oppdraget til Kaarbø utvikling i konkurranse om ny kino og bibliotek settes til side. 2. Harstad kommune og Kaarbø Utvikling plikter in solidum å erstatte Kjøpesenter Nord AS sine sakskostnader.

Saksøkte og partshjelperen har i hovedsak anført: Saken skal prinsipalt avvises siden saksøker mangler rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3. Saksøker trakk seg frivillig fra anbudskonkurransen av økonomiske årsaker, og vil ikke berøres av en eventuell avlysning eller tilsidesettelse. Vilkårene om aktualitet og partstilknytning er ikke oppfylte.

Subsidiært skal Harstad kommune frifinnes siden det ikke foreligger feil ved konkurransen. Kaarbø Utvikling er lovlig tildelt kontrakten. Atter subsidiert anføres at en eventuell feil ikke har innvirket på konkurransen.

Konkurransegrunnlagets pkt. 1.5.1 nr. 4 er ikke en konkurranseregel som etablerer forpliktelser og rettigheter ved gjennomføring av konkurransen, men er kun informasjon til deltakerne. Saksøkers tolkning av reguleringen leder til et så urimelig resultat at det må ha vært klart synbart at den anførte tolkningen ikke kan legges til grunn. Dersom pkt. 1.5.1 nr. 4 gir rettigheter for leverandørene, medfører dette likevel ikke avlysningsplikt for oppdragsgiver.

Anskaffelsens verdi er ikke uforsvarlig beregnet, jf. anskaffelsesforskriften § 5-4. Verdivurdering ble foretatt i forkant av anskaffelsen. I mangel av solide erfaringstall ble

-5- 20-174711TVI-TNTS/TTRM det lagt til grunn en balansert kalkyle av data som forelå. Dessuten er det kun plikt til å kunngjøre verdien for rammeavtaler, og ikke for bygge- og anleggsanskaffelser.

Det er ikke grunnlag for plikt til avlysning av konkurransen på grunn av prekontraktuelt ansvar, ulovfestet lojalitetsplikt eller kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.

Saksøktes påstand Prinsipalt: Saken avvises på grunnlag av manglende rettslig interesse. Subsidiært: Harstad Kommune frifinnes for alle krav. For begge tilfeller: Harstad kommune tilkjennes sakens omkostninger

Partshjelperens påstand Prinsipalt: 1. Saken skal avvises. Subsidiært: 2. Harstad kommune frifinnes. For begge tilfeller: Kaarbø Utvikling AS tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering Rettslig interesse Retten vurderer først hvorvidt saken skal avvises på grunn av manglende rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3. Bestemmelsen lyder:

(1)Det kan reises sak for domstolene om rettskrav.

(2)Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.

Det er klart at kravet om å sette til side tildelingsbeslutningen er et «rettskrav», jf. tvisteloven § 1-3 første ledd. Spørsmålet er om saksøkeren har et «reelt behov» for å få kravet avgjort overfor saksøkte. Dette beror på en samlet vurdering av «kravets aktualitet» og «partenes tilknytning til det».

I lovforarbeidene fremgår at «I vilkåret om et «reelt behov» for rettslig avklaring i forhold til saksøkte, ligger først og fremst et krav om at saksøkeren må ha en aktuell interesse i søksmålet (…) Avgjørelsen må ha betydning for saksøkerens rettsstilling. Det avgjørende vil her være hvilke rettsvirkninger som vil følge av en dom i saksøkerens favør», jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 365. På samme side i forarbeidene fremgår også at «Kravene til søksmålssituasjonen vil kunne variere noe etter hvilket rettsforhold det er tale om.»

-6- 20-174711TVI-TNTS/TTRM I NOU 2010:2 på side 196 er kravene til rettslig interesse for leverandører i en anbudskonkurranse behandlet:

«For private parter vil enhver potensiell leverandør og konkurrent som kan påvise at det er reelt behov for å få avklart om kontrakten må kjennes «uten virkning» antas å ha tilstrekkelig rettslig interesse, og her må kravet i tvisteloven § 1-3 som nevnt etter flertallets syn tolkes og anvendes liberalt.»

Retten legger til grunn at kravene til rettslig interesse må tolkes og anvendes liberalt i anskaffelsesretten.

Partene er uenige i hvor stor grad saksøkers pretensjoner skal legges til grunn ved prøvingen av rettslig interesse. I Rt. 2003 side 998 fremgår:

«[D]omstolene skal legge saksøkerens pretensjoner om faktum og rettsregler til grunn ved avgjørelse av spørsmålet om søksmålskompetansen. Men dette gjelder bare så langt det materielle krav som er fremmet, bygger på disse pretensjoner, jf. eksempelvis Rt-1996-1575. Saksøkerens pretensjoner om andre forhold enn selve gjenstanden for det materielle krav er derimot undergitt full prøving, jf. samme kjennelse med henvisning til Rt-1986-733.»

Dette fremgår også av Skoghøy, Tvisteløsning 3. utgave side 296. I tillegg presiseres at for det som er undergitt full prøving må retten «legge til grunn det faktum som den finner mest sannsynlig.»

Retten legger etter dette til grunn at saksøkers pretensjoner hva gjelder det materielle kravet skal legges til grunn ved vurderingen av rettslig interesse. Det materielle kravet saksøker har fremmet er at kommunens tildelingsbeslutning av kontrakt til Kaarbø Utvikling om bygging av kino og bibliotek skal settes til side. Saksøker bygger dette kravet på pretensjonen om at kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen. Retten legger denne pretensjonen uprøvd til grunn ved vurderingen av rettslig interesse.

Saksøkte og partshjelperen har anført at saksøker ved å trekke seg fra konkurransen ikke har rettslig interesse i å prøve saken. Saksøker har anført at de ikke innga tilbud siden det etter deres syn ville medføre en plikt for kommunen til å avlyse konkurransen, og at de vil delta i en ny konkurranse. Saksøkte og partshjelperen har anført at saksøker valgte å trekke seg fra konkurransen av andre årsaker enn at selskapet la til grunn at konkurransen ville bli avlyst. For spørsmålet om begrunnelsen for at saksøker ikke innga tilbud i konkurransen, må retten bygge på det faktum som er mest sannsynlig.

-7- 20-174711TVI-TNTS/TTRM Retten viser til at Ofoten tingrett i kjennelsen 22. november 2020 om midlertidig forføyning har tatt stilling til dette bevisspørsmålet. I kjennelsen fremgår:

«Etter en samlet vurdering, finner retten det sannsynliggjort at årsaken til at Kjøpesenter Nord ikke innga tilbud var at selskapet hadde oppfattet konkurransegrunnlaget slik at kommunen da skulle være forpliktet til å avlyse konkurransen.»

Retten er kommet til det samme bevisresultatet.

Det vises til at både styreleder Alf Magnar Hansen og administrerende direktør Sverre Christian Utvåg forklarte i retten at begrunnelsen for at saksøker ikke innga tilbud, var fordi konkurransegrunnlaget etter deres oppfatning i denne situasjonen medførte en plikt for kommunen til å avlyse konkurransen. Dette er en annen begrunnelse enn hva Utvåg på vegne av saksøker uttalte til Harstad Tidende i en artikkel publisert 31. august 2019. Her fremgår at Utvåg sa at selskapet ikke innga tilbud etter en helhetlig vurdering av konkurranseform, innhold, økonomi og manglende forutsigbarhet. Til dette har både Utvåg og Hansen forklart i retten at de av strategiske grunner ikke ønsket å oppgi begrunnelsen for hvorfor selskapet ikke innga tilbud i avisen. I tillegg viser retten til at saksøker var i kontakt med advokat Storø før tilbudsfristen med spørsmål om kommunens handlingsrom dersom det kun ble levert inn ett tilbud, herunder konsekvensen av om saksøker ikke inngir tilbud. I e-post 15. mai 2019 fra advokat Storø til Alf Hansen fremgår blant annet:

«Slik jeg oppfatter dette har kommunestyret gitt instruksjon om å avlyse konkurransen dersom det ikke blir levert inn to tilbud (etter prekvalifisering). Dette må oppfattes som bindende for de som gjennomfører anskaffelsen.»

I den samlede vurderingen har retten lagt vekt på at avisuttalelsen må anses som et tidsnært bevis, som det generelt er grunn til å ilegge større vekt. På den andre siden står uttalelsen i kontrast til forklaringene gitt i retten under ansvar. Videre støttes forklaringene i retten av at saksøker før tilbudsfristen var i kontakt med advokat angående spørsmål om avlysningsplikt ved kun ett inngitt tilbud. Retten er kommet til at det er sannsynlig at saksøker ikke ga den reelle begrunnelsen i lokalavisa for at de valgte å trekke seg fra konkurransen, og motsetningsvis at det er sannsynliggjort at begrunnelsen for at saksøker ikke innga tilbud var deres oppfatningen av at kommunen da hadde plikt til å avlyse konkurransen.

Retten viser også til forklaringene fra Hansen og Utvåg om at saksøker i utgangspunktet ønsker å være med i ny konkurranse om den nåværende konkurransen avlyses. Retten legger dette til grunn som sannsynlig.

-8- 20-174711TVI-TNTS/TTRM For den konkrete vurderingen av rettslig interesse viser retten til premissene i kjennelsen fra Ofoten tingretten, som retten tiltrer:

«Det sentrale for vurderingen av rettslig interesse er at retten finner det sannsynliggjort at Kjøpesenter Nord var en potensiell leverandør i konkurransen og at årsaken til at selskapet ikke innga tilbud var forventningen om at konkurransen da skulle måtte avlyses. Dersom det foreligger feil fra kommunens side ved ikke å avlyse konkurransen, så er Kjøpesenter Nords deltakelse i konkurransen påvirket av feilen og ikke av at selskapet selv valgte å trekke seg fra konkurransen.

Etter en helhetsvurdering, finner retten at Kjøpesenter Nord har en aktuell rettslig interesse i saken. Søksmålsvilkårene i tvisteloven § 1-3 er dermed oppfylt.»

Retten finner også grunn til å tilføye at saksøker er å anse som «berørte leverandører», jf. anskaffelsesforskriften § 4-5 f, som har krav til meddelelse om leverandørvalg, jf. forskriften § 25-1, og kan suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt ved midlertidig forføyning, jf. § 25-3 (1). Etter rettens syn tilsier systembetraktninger at berørte leverandører som et utgangspunkt forutsettes å ha rettslig interesse i et søksmål.

Etter en samlet og konkret vurdering er retten kommet til at saksøker har et reelt behov for å få kravet avgjort overfor saksøkte. Saksøkte er en potensiell leverandør som har en aktuell og beskyttelsesverdig interesse i å få dom for at tildelingsbeslutningen settes til side. Kravene til rettslig interesse er oppfylte, jf. tvisteloven § 1-3. Saken blir ikke avvist.

Krav om tilsidesettelse

Saksøker har krevd at kommunens beslutning om å tildele kontrakten til Kaarbø Utvikling skal settes til side, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Etter bestemmelsen «kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven (..) [i]nntil kontrakt er inngått.» Partene er enige i at kan-vilkåret ikke innebærer at tildelingsbeslutningen skal opprettholdes dersom retten kommer til at beslutningen er lovstridig og det foreligger en avlysningsplikt. Det er også klart at kontrakt ikke er inngått etter kjennelsen til Ofoten tingrett den 22. november om midlertidig forføyning.

Det sentrale spørsmålet er dermed om beslutningen om kontraktstildelingen var «i strid med loven», jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Retten vurderer først anførselen om at tildelingen var ulovlig som følge av at konkurransegrunnlaget forpliktet kommunen til å avlyse ved kun ett inngitt tilbud.

Anskaffelsesloven § 4 regulerer at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med «grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet» (rettens kursivering). Det foreligger ikke en generell

-9- 20-174711TVI-TNTS/TTRM avlysningsplikt ved kun ett innkommet tilbud, men kommunen kan i konkurransegrunnlaget forplikte seg selv å avlyse konkurransen under gitte omstendigheter. Det vises til Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften. Lovkommentar, Kapittel 24. Avvisning, på www.juridika.no:

«Oppdragsgiveren kan ha formulert seg slik i anskaffelsesdokumentene at han har pålagt seg selv en avvisningsplikt dersom vilkårene i en «kan»- avvisningsbestemmelse foreligger. Hvorvidt oppdragsgiveren har forpliktet seg til dette, må vurderes ut fra en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget, jf. kravene til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4.»

Vurderingen videre blir dermed om konkurransegrunnlaget påla kommunen å avlyse konkurransen ved kun ett inngitt tilbud. Høyesterett har i HR-2012-2126-A prinsipielle avklaringer om tolkningen av konkurransegrunnlag. Utgangspunktet er at grunnlaget må tolkes objektivt, jf. avsnitt 57 og 58. Dette innebærer at ordlyden tillegges stor vekt. Det sentrale er hvordan en normalt forstand tilbyder forstår konkurransedokumentene, jf. avsnitt 69. Ordlyden er likevel ikke alene avgjørende. I avsnitt 66 vises det til Rt. 2010 side 961 avsnitt 44 der det fremgår at «Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.» Videre presiseres i avsnitt 67 at ved tolkningen «vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.» Dersom det etter en objektiv tolkning fortsatt er uklart hva som fremgår av konkurransegrunnlaget, må uklarheter i utgangspunktet gå utover anbudsinnbyderen, jf. avsnitt 58. I samme avsnitt presiseres også at er «det – til tross for enkelte uklare punkter – etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette.»

Retten går så over til den konkrete tolkningen av konkurransedokumentene etter nevnte tolkningsmetode.

Saksøker har anført at konkurransegrunnlagets del 1 pkt. pkt. 1.5.1 nr. 4 gir kommunen en plikt til å avlyse konkurransen ved kun ett inngitt tilbud. Punkt 1.5 har overskriften «Oppdragets mål og forankring», og punkt 1.5.1 har overskriften «Forankring» og her er hele kommunestyrets vedtak 26.04.2018 kopiert inn. I nr. 4 fremgår følgende:

«Markedsrisikoen håndteres ved at det må være minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud i konkurransen. Uten tilfredsstillende markedsgrunnlag avlyses konkurransen.»

Etter rettens vurdering taler ordlyden i nr. 4 for at kommunen har forpliktet seg til å avlyse korkonkurransen dersom ikke minimum to leverandører inngir tilbud. Formuleringen «faktisk gir tilbud i konkurransen» peker etter rettens syn på tilbudsfasen, det vil si at det ikke er tilstrekkelig med to prekvalfiserte leverandører som inviteres til å gi tilbud.

- 10 - 20-174711TVI-TNTS/TTRM Saksøkte har anført at vedtakets nr. 5 underbygger at det ikke følger en avlysningsplikt etter nr. 4 dersom det inngis mindre enn to tilbud. Retten viser til at nr. 5 innleder med «Dersom det er tilfredsstillende marked i henhold til krav i pkt. 4: (..)» Bruk av formuleringen dersom innebærer etter rettens syn at den normalt forstandige tilbyder forstår nr. 5 at den kun kommer til anvendelse såfremt det er et «tilfredsstillende marked». For hva som utgjør et tilfredsstillende marked henvises det eksplisitt til punkt 4. Punkt 4 regulerer situasjonen der det ikke er et tilfredsstillende marked, og punkt 5 situasjonen med et tilfredsstillende marked. Retten kan derfor ikke se at punkt 4 og 5 lest i sammenheng innvirker på tolkning om at kommunen har pålagt seg en avlysningsplikt dersom det ikke inngis tilbud fra minst to tilbydere.

Avlysningsplikt- og rett er også regulert andre steder i vedtaket, herunder i nr. 12 der det er presisert at muligheten for avlysning ikke bare skal knyttes opp mot antall tilbydere. Retten kan heller ikke se at dette tilsier et annet tolkningsresultat.

På den andre siden finner retten at plasseringen av formuleringen i konkurransegrunnlaget kan etterlate tvil om hvorvidt den er ment til å gi tilbyderne rettigheter. Overskriften til punkt 1.5 «Oppdragets mål og forankring» og underoverskrift til punkt 1.5.1 «Forankring» lest i sammenheng med at det fremgår at formuleringene er kopiert inn fra kommunestyret vedtak, kan gi inntrykk av at vedtaket kun gir informasjon om den politiske forankringen. Etter rettens vurdering rokker likevel ikke plasseringen og overskriftene ved innholdet til den klare ordlyden i punkt 1.5.1. nr. 4. Dersom det er noe tolkningstvil på dette punktet, må det uansett tolkes i disfavør av saksøkte som har utformet konkurransegrunnlaget.

Saksøkte har anført at avlysning kun er regulert av konkurransegrunnlagets punkt 1.15. Dette punktet lyder:

«1.15 Forbehold om tilfredsstillende konkurranse, finansiering og

myndighetenes godkjenning

Oppdragsgiver gjør oppmerksom på at gjennomføring av prosjektet er avhengig av tilfredsstillende konkurranse, prosjektets økonomi, politisk godkjenning og myndighetenes godkjenning av reguleringsplanen.

Oppdragsgiver tar forbehold om avlysning av konkurransen på ethvert stadium, herunder etter kvalifikasjonsfasen, tilbudsfasen og etter utarbeidet forprosjekt.

Leverandør kan ikke kreve erstatning dersom konkurransen skulle bli avlyst.»

Etter rettens vurdering endrer ikke punkt 1.15 forståelsen av punkt 1.5.1 nr. 4, og dette gjelder også når punktene leses i sammenheng. Det er i høyden uklart om 1.15 kan forstås

- 11 - 20-174711TVI-TNTS/TTRM til å være det eneste punktet som regulerer avlysning, og en eventuell tolkningstvil må også her gå utover saksøkte.

Retten kan heller ikke se at kommunens saksbehandling eller informasjon til tilbyderne fører til en annen forståelse av konkurransegrunnlaget. Det vises til rådmannens kommentar i saksfremlegg våren 2018 der det fremgår at ««OPS som kontraktsform forutsetter at det er et marked med minst 2 eller flere egnede leverandører. Dersom det kun blir en aktør som gir tilbud ved en eventuell konkurranse er dette ikke tilfredsstillende og konkurransen bør derfor avlyses. OPS vil ikke være egnet i en slik situasjon.»

Det ble også holdt et informasjonsmøte om konkurransen den 13. desember 2018. I presentasjonen fremgår blant annet:

«På bakgrunn av forhåndsdefinerte kvalifikasjonskrav velger kommunen ut minimum to leverandører som inviteres til å være med i konkurransen. (..)

Konkurransen gjennomføres i følgende hovedfaser: 1. Prekvalifiseringsfasen (minimum 2 leverandører) 2. Tilbudsfasen med konkurransegrunnlag 3. Forhandlingsfasen 4. Evalueringsfasen med tildeling»

Formuleringen i nr. 1 om minimum to leverandører i prekvalifiseringsfasen kan isolert sett gi inntrykk av at forbeholdet bare er knyttet til denne fasen, og ikke tilbudsfasen. Dette er likevel uforenelig med konkurransegrunnlagets regulering om at det «må være minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud i konkurransen.». Retten er derfor kommet til at presentasjonen fra informasjonsmøtet ikke påvirker tolkningen av konkurransegrunnlaget.

Retten viser også til at både saksøker og saksøkte er sitert i flere artikler i Harstad Tidende om anbudskonkurransen. Etter rettens vurdering er verken disse uttalelsene relevante for tolkningen, eller gir grunnlag for å fastslå at partene hadde en annen felles forståelse av konkurransegrunnlaget enn hva en objektiv fortolkning tilsier.

Retten er etter en tolkning av konkurransegrunnlaget kommet til at kommunen er pålagt en avlysningsplikt dersom det bare inngis tilbud fra én tilbyder. Det er bare kommet inn tilbud fra én tilbyder, men kommunen har likevel ikke avlyst konkurransen. Etter rettens vurdering bryter manglende avlysning med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.

Partene er uenige om hvorvidt feilen i seg selv medfører plikt til avlysning eller om vilkårene i den ulovfestede læren om avlysningsplikt også må være oppfylte. Om dette

- 12 - 20-174711TVI-TNTS/TTRM spørsmålet viser retten til vurderingen som Ofoten tingrett gjorde i forføyningssaken, som retten tiltrer fullt ut:

«Den ulovfestede læren har sin forankring særlig i EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) og Underrettens saker T-345/03 (Evropaiki Dynamiki) og T-50/05 (Evropaiki Dynamiki II) og er formulert slik i KOFA-2014-133 avsnitt 28:

«Avlysningsplikt forutsetter at feilen som foreligger ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, jf. blant annet klagenemndas saker 2010/159 (KOFA- 2010-159) premiss (60) og 2009/80 (KOFA-2009-80) premiss (32). Det er videre et vilkår for avlysningsplikt at det påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått, eventuelt at feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen».

Konkret i nærværende sak vil kommunen etter den ulovfestede læren ha plikt til å avlyse konkurransen dersom (1) feilen som bruddet på forutberegnelighet representerer ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning og (2) det må påvises enten at konkurransen kunne ha fått et annet utfall for Kjøpesenter Nords del dersom feilen ikke var begått eller at feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen.

Når bruddet på forutberegnelighet består i at en bestemmelse i

konkurransegrunnlaget om plikt til avlysning av konkurransen ikke er fulgt, kan ikke retten se at feilen skal kunne rettes opp på annen måte enn ved avlysning. Retten har funnet det sannsynliggjort at Kjøpesenter Nord bevisst unnlot å inngi tilbud i tillit til at konkurransen da ville bli avlyst (..), og feilen har [d]a virket inn på deltakelsen i konkurransen. Retten finner således at vilkårene i den ulovfestede læren om avlysningsplikt er oppfylt, og retten trenger da ikke ta stilling til om feilen i seg selv medfører plikt til å avlyse eller ikke.»

Retten har etter dette kommet til at kommunen plikter å avlyse konkurransen. Vilkårene for å sette til side tildelingsbeslutningen er oppfylte. Etter dette aviser retten dom for at Harstad kommunes beslutning om å tildele oppdraget til Kaarbø utvikling i konkurranse om ny kino og bibliotek settes til side.

Sakskostnader

Saksøker har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader. Saksøker har fremsatt et sakskostnadskrav med salær på 499 500 ekskludert merverdiavgift, men at merverdiavgift kommer i tillegg. Totalt salærkrav er 624 375 kroner inkludert merverdiavgift. I tillegg er det fremsatt krav om dekning av utlegg på 25 687 kroner inkludert merverdiavgift. Totalt sakskostnadskrav er dermed på 650 062 kroner. Saksøker har opplyst at de ikke har fradragsrett for

- 13 - 20-174711TVI-TNTS/TTRM merverdiavgiften på disse anskaffelsene. Saksøkte og partshjelperen har ikke hatt noen innvendinger til saksøkers kostnadsoppgave. Til sammenligning la Harstad kommune ned et sakskostnadskrav på til sammen 858 625 kroner inkludert merverdiavgift. Retten er kommet til at saksøkers krevde kostnader er nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Sakskostnadskravet tas dermed til følge i sin helhet.

Reglene om sakskostnadsansvar gjelder også for partshjelpere, jf. tvisteloven § 20 første ledd, jf. tredje ledd. Både saksøkte Harstad kommune og partshjelperen Kaarbø Utvikling er i utgangspunktet ansvarlig for sakskostnadene, se tvisteloven § 20-6 første ledd. Etter tvisteloven § 20-6 andre ledd er det opp til rettens skjønn å avgjøre om partene skal være solidariske ansvarlig overfor motparten, eller om betalingsplikten skal fordeles mellom dem. Retten er kommet til at Harstad kommune skal være fullstendig ansvarlig for sakskostnadene. Det vises til at partshjelperens rolle i saken ikke har resultert i at det har påløpt merkostnader av betydning på saksøkersiden. I tillegg vektlegges at partshjelperen også er skadelidende av den lovstridige gjennomføringen til Harstad kommune av anbudskonkurransen.

Etter dette aviser retten dom for at Harstad kommune alene er ansvarlig for sakskostnadene på 650 062 kroner. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelsen av dommen, jf. tvisteloven 19-7 første ledd.

Partshjelperen Kaarbø Utvikling frikjennes for sakskostnadsansvar.

- 14 - 20-174711TVI-TNTS/TTRM DOMSSLUTNING

1. Harstad kommunes beslutning om å tildele oppdraget til Kaarbø utvikling i konkurranse om ny kino og bibliotek settes til side.

2. Harstad kommune dømmes til å betale 650 062 kroner i sakskostnader til Kjøpesenter Nord AS innen to uker fra forkynnelsen av dommen.

3. Kaarbø Utvikling AS frifinnes for krav på sakskostnader.

Retten hevet

Ørjan Torsteinsen Walseth

Veiledning om anke i sivile saker vedlegges.

- 15 - 20-174711TVI-TNTS/TTRM Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr

Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde?

I ankeerklæringen må du nevne

- hvilken avgjørelse du anker

- hvilken domstol du anker til

- navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger

- hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt

- den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil

- hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten

Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klart at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

-1- 20-174711TVI-TNTS/TTRM Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener

- at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett

Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling. Hvis de blir tatt til behandling, er det som regel hvis spørsmålet har betydning utover den aktuelle saken, hvis andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller hvis saken reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

-2- 20-174711TVI-TNTS/TTRM