Nedre Telemark tingrett: oppgjør for endringsarbeider i tunnel

Hovedspørsmålet var hvordan vederlaget for pålagte endringsarbeider i tunnel skulle fastsettes etter entreprisekontrakten. Retten tok særlig stilling til om arbeidet skulle avregnes etter prosess 51.52 med justert enhetspris eller etter prosess 52.391, og om avtaleloven § 36 kunne begrunne lemping.

Veidekke Entreprenør AS og Staten ved Samferdselsdepartementet/Jernbaneverket inngikk 16. november 2012 kontrakt om entreprisen UFP05 Skillingsmyr som del av dobbeltsporutbyggingen Farriseidet–Porsgrunn. Kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8405:2008 med presiseringer og endringer fra Jernbaneverket, og bygget på enhetspriser og prosesskoder. Tvisten gjaldt vederlag for endringsarbeider opp til traubunn i tunnelene Skillingsmyr og Ønnsåsen. I den opprinnelige kontrakten beskrev prosess 51.52 oppfylling med tunnelstein til planum/traubunn, målt i m², mens prosess 52.391 gjaldt frostsikringslag med pukk 4–32 mm, målt i m³. Jernbaneverket oppdaget senere at prosess 51.52 ikke oppfylte eget teknisk regelverk, og endret derfor arbeidstegningen i mars 2014. Endringen innebar at det i stedet skulle fylles med pukk 20–120 mm med komprimering for hver 30. cm opp til XPS-platene. Partene ble uenige om oppgjøret. Veidekke fakturerte totalt 60 214 672 kroner med tillegg av merverdiavgift og renter, basert på prosess 51.52 med justert pris. Jernbaneverket godtok bare 10 139 730 kroner med tillegg av merverdiavgift og mente oppgjøret skulle skje etter prosess 52.391.

Retten tok utgangspunkt i kontraktens regler om vederlagsjustering ved endringsarbeider i kapittel C 25. Etter punkt 25.7.1 skal direkte anvendelige enhetspriser benyttes, mens punkt 25.7.2 første avsnitt gjelder ytelser som i det vesentlige er likeartede. Punkt 25.7.2 annet avsnitt gjelder situasjoner hvor forutsetningene for å anvende enhetsprisene er forrykket, slik at prisene kan justeres for de fordyrelser endringsarbeidet har medført.

Retten la vekt på sammenhengen mellom sprengningsprosessene og prosess 51.52. Arbeidet etter prosess 51.52 var knyttet til oppfylling og etablering av såle etter grunnsprengning, der entreprenøren bar risiko knyttet til sprengningsnøyaktighet, og vederlaget derfor var satt per prosjektert m². Selv om material- og utførelseskravene var endret i arbeidstegningen, mente retten at prosess 51.52 i hovedsak fortsatt skulle utføres. Det måtte fortsatt avrettes og komprimeres en kjørbar såle for videre arbeid med grøfter, rør og oppfylling. Dette skilte seg etter rettens syn vesentlig fra prosess 52.391, som gjaldt oppfylling av frostsikringslag på en allerede avrettet og kjørbar såle, målt etter volum og utført som en raskere og mer maskinell operasjon.

På denne bakgrunn kom retten til at enhetsprisen i prosess 52.391 verken var direkte anvendelig etter punkt 25.7.1 eller anvendelig som vesentlig likeartet ytelse etter punkt 25.7.2 første avsnitt. Veidekke kunne derfor kreve oppgjør etter prosess 51.52 med justert enhetspris etter punkt 25.7.2 annet avsnitt. Retten fastsatte at arealet skulle beregnes i horisontalprojeksjon, og partenes felles tall på 65 800 m² ble lagt til grunn.

Ved beregningen av pristillegget vurderte retten materialmerkostnad, fyllingshøyde, svinn og merarbeid ved lagvis oppfylling og komprimering. Retten la til grunn en oppfyllingshøyde på 1 meter, reduserte svinnforutsetningen fra 20 til 10 prosent og fastsatte merarbeidet skjønnsmessig. Tilleggsvederlaget ble satt til 106,40 kroner per m².

Jernbaneverkets subsidiære anførsel om lemping etter avtaleloven § 36 førte ikke frem. Retten fremhevet den høye terskelen for avtalerevisjon mellom profesjonelle parter i entrepriseforhold, den objektive kontraktstolkningen, partenes jevnbyrdighet og at Jernbaneverket selv hadde utarbeidet anbudsgrunnlaget og bar ansvaret for feilen i mengdeangivelsen. Retten viste også til at taktisk prising var kjent og akseptert i konkurransen.

Tingretten kom til at endringsarbeidene skulle gjøres opp med utgangspunkt i prosess 51.52, med justert enhetspris etter kontraktens bestemmelse om forrykkede forutsetninger ved endringsarbeid. Oppgjør etter prosess 52.391 ble ikke akseptert. Veidekke ble tilkjent 50 283 816,50 kroner inklusive merverdiavgift med forsinkelsesrenter beregnet av nærmere angitte beløp fra oppgitte datoer. Staten ved Samferdselsdepartementet/Jernbaneverket ble også dømt til å erstatte Veidekkes sakskostnader.

Dommen illustrerer hvordan oppgjør for endringsarbeider i entreprisekontrakter beror på en konkret vurdering av den opprinnelige prosessens funksjon, måleregel og risikofordeling. Selv om materialtype og utførelseskrav endres, kan arbeidets kjerne fortsatt tilsi oppgjør etter opprinnelig prosess med justert enhetspris. Dommen viser også at domstolen er tilbakeholden med å bruke avtaleloven § 36 mellom profesjonelle entreprisepartnere, særlig der byggherren selv har utarbeidet konkurranse- og kontraktsgrunnlaget. For rettskildebaser om offentlige anskaffelser har avgjørelsen mest betydning som kontrakts- og entrepriserettslig oppfølgning av et kontraktsforhold inngått etter konkurranse.