Nedre Telemark tingrett: oppgjør for endringsarbeider i tunnel

NEDRE TELEMARK TINGRETT

DOM

Avsagt: 30.12.2015 i Nedre Telemark tingrett, Skien

Saksnr.: 15-007059TVI-NETE

Dommer: Tingrettsdommer Vibeke Bull-Hansen

Meddommere: Sivilingeniør Sigmund Bjørgum Sivilingeniør Anders Beitnes

Saken gjelder: Entreprisekontrakt - oppgjør for endring

Veidekke Entreprenør AS Advokat Nils-Henrik Pettersson

mot

Staten v/ Samferdselsdepartmentet, Advokat Hallvard Gilje Aarseth v/Jernbaneverket

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse DOM

Saken gjelder vederlagskrav i kontraktsforhold etter pålagte endringsarbeider.

Stevningen kom inn til retten den 13. januar 2015. Tilsvaret ble innsendt innen fastsatt frist.

Sivilingeniør Anders Beitnes og sivilingeniør Sigmund Bjørgum ble oppnevnt som fagkyndige meddommere.

Hovedforhandling ble holdt den 1. og 2. desember 2015. Anleggsleder Roar Tverå møtte som partsrepresentant for Veidekke Entreprenør AS, heretter Veidekke. Han forklarte seg. Veidekke førte driftsleder Ole Jørgen Aakre som vitne. Fra Staten v/ Samferdselsesdepartementet, heretter benevnt Jernbaneverket, møtte kontraktsrådgiver Alexander Grinvoll Brorson. Delprosjektleder Tom Frode Hansen ble ført som vitne.

Fremstilling av saken Den 16. november 2012 inngikk partene kontrakt om utførelse av entreprisen UFP05 Skillingsmyr, som er en del av utbyggingen til dobbeltspor på Vestfoldbanen på strekningen Farriseidet – Porsgrunn. Avtalt kontraktssum inkl. mva var kr. 1 203 604 531,97.

Avtaleverket er omfattende. Kontrakten er en utførelsesentreprise basert på NS 8405:2008, med presiseringer og endringer fastsatt av Jernbaneverket. Den baserer seg på enhetspriser og Statens Vegvesens prosesskoder, som benyttes av både Vegvesenet og Jernbaneverket.

Kontrakten ble inngått etter at Jernbaneverket utlyste en tilbudskonkurranse. Før kontraktsinngåelsen var det avklaringer med et utvalg av tilbyderne om bl.a. enhetspriser, og det ble bedt om reviderte tilbud. Veidekke etterkom en del av anmodningene, og ble tilbudt entreprisen.

-2- 15-007059TVI-NETE Det er ingen tvil om at tilbyderne har benyttet seg av "taktisk prising". Dette er vanlig i bransjen, og det var heller ikke satt noe forbud mot slik prising i tilbudskonkurransen.

I følge kontrakten har Jernbaneverket rett til å pålegge endringsarbeider. Vederlagsjustering etter endringsarbeider fremgår av kontrakten Kapittel C 25. Aktuelle bestemmelser for denne saken er inntatt i C 25.7, nærmere bestemt C 25.7.1 og C 25.7.2.

Kontraktens Kapittel E omhandler beskrivelser, mengdefortegnelser og enhetspriser.

Entreprisen gjelder blant annet gjennomføring av tre tunneler. Tvisten gjelder vederlag for endringsarbeider opp til traubunn i tunnelene Skillingsmyr og Ønnsåsen.

Prosess E 51 omhandler Planum. Prosess 51.5 omhandler Rensk, avretting og justering av planum på grunnsprengt berg.

Prosess 51.52 beskriver Oppfylling med tunnelstein til planum (traubunn). Det fremkommer i punkt b) at Det skal brukes harpet tunnelstein avrettet med finere pukk for å hindre inntrengning av 4-32 mm. Vederlaget skal beregnes etter m2. Mengden er fra Jernbaneverket side oppgitt til 1 500 m2 for de to tunnelene. Veidekkes enhetspris er kr. 659,05 pr. m2.

Prosess E 52 beskriver Filterlag og spesielle frostsikringslag. Prosess 52.391 beskriver Frostsikringslag med pukk 4-32 mm, som skulle fylles opp over traubunn til frostsikringsplatene. Vederlaget skal fastsettes etter medgått m3. Mengden er fra Jernbaneverket oppgitt til 14 927 m3 for de to tunnelene.

Jernbaneverket ble oppmerksom på at prosess 51.52 ikke oppfylte Jernbaneverkets eget tekniske regelverk. I endret arbeidstegning - datert den 10. mars 2014 - ble prosessen om oppfylling til traubunn endret. Endringen innebar at det i stedet for oppfylling med harpet tunnelstein og avretting med finere pukk -

-3- 15-007059TVI-NETE som skulle hindre inntrengning av overliggende 4-32 mm pukk - nå skulle fylles opp med pukk 20-120mm med komprimering hver 30. cm, helt opp til XPS- platene. Endringen omtales i KOE-165 datert den 18. mars 2014. Tilsvarende arbeidstegning er også datert den 19. desember 2014.

På den endrede arbeidstegningen er det påført at arbeidet består av Fase 1a: Oppfylling til teoretisk traubunn. Fase 1b: Etablering av grøft. For mål se tegn. UVB-22-30101. Fase 1c: Oppfylling til nivå som vist.

I etterfølgende korrespondanse fremgår det uenighet om vederlaget for arbeidet med oppfylling av pukk til traubunn skal avregnes etter prosess 51.52 med krav om endret enhetspris – slik Veidekke krever - eller prosess 52.391- slik Jernbaneverket krever.

Fakturerte krav er på i alt kr. 60 214 672 med tillegg av merverdiavgift og morarenter, beregnet etter prosess 51.52 og C 25.7.2, annet avsnitt. Dette er basert på et tillegg på kr. 160,- pr. m2 i tillegg til den opprinnelige enhetsprisen som fremkommer i kontrakten.

Jernbaneverket har honorert fakturaene med i alt kr. 10 139 730,- med tillegg av merverdiavgift. Krav utover dette avvises. Jernbaneverkets betaling er basert på prosess 52.391.

Saksøkerens påstandsgrunnlag Enhetsprisen i prosess 52.391 er ikke anvendelig som oppgjør for oppfylling til traubunn.

Arbeidets art i prosess 52.391 er helt annerledes enn arbeid med oppfylling til traubunn, og skal gjøres opp etter en annen måleregel. Materialkravet er også annerledes.

Den åpenbart naturlige løsningen på vederlagsfastsettelsen for endringsarbeidet, er å ta utgangspunkt i den kontraktsatte enhetsprisen som er gitt for 51.52 og

-4- 15-007059TVI-NETE justere for endret materialkrav, lagvis oppfylling og ekstra komprimering. Den nye utførelsen av arbeidene under prosess 51.52 er i prinsippet den samme som beskrevet i anbudet for oppfylling til traubunn.

Måleregelen er bevisst satt til m2; dette gir entreprenøren gevinsten / risikoen for sprengningen.

Jernbaneverket har gjort opp med de andre entreprenørene med utgangspunkt i prosess 51.52. Disse har ikke blitt møtt med at prosess 51.52 er avbestilt, hvilket innebærer en erkjennelse av at prosess 52.391 ikke er anvendelig.

Endringsarbeidet kan ikke sammenlignes med oppfylling med masse på en allerede plan flate etter prosess 52.391. Dette er et mye enklere arbeid. Å justere enhetsprisen for økte utgifter og tilleggsarbeid, er også den helt vanlige fremgangsmåten når vederlag for endringsarbeid skal fastsettes. Det kan ikke være tvil om at dette er den riktige vederlagsfastsettelsen etter kontrakten.

Også i nyere kontrakter er prosess 51.52 priset etter areal. Veidekke har justert tillegget fra det som opprinnelig ble krevd som følge av bedre pris på innkjøpt pukk. Tillegget som refererer seg til komprimeringen, har Jernbaneverket ikke bestridt. Svinn masse er beregnet til 20%.

Tillegg er nå beregnet til kr. 120,- pr. m2.

Vederlaget skal beregnes etter areal. Bunnflate og sideflater i grøfter må også medtas. Partene er imidlertid enige om at arealet for begge tunnelene – uten at sideflatene i grøftene medtas – er 65 800 m2.

I sin beregning av vederlaget har Jernbaneverket forutsatt en fyllingshøyde på 0,8 m. I realiteten er gjennomsnittlige fyllingshøyde ca 1,25 – 1,50 m. I sitt tilleggskrav har imidlertid Veidekke beregnet en fyllingshøyde på 1 m, hvilket er i samsvar med Veidekkes anslag ved anbudsberegningen.

-5- 15-007059TVI-NETE Det har ikke vært spart arbeid med avretting. Endringen innebar flere nye lag flere steder og det var fortsatt nødvendig med to avrettinger. I tillegg har det vært komprimeringskrav.

Statens anførsel om avtalerevisjon etter avtaleloven § 36 kan ikke føre frem. Terskelen for anvendelsen er svært høy. Bruk av denne bestemmelse mellom profesjonelle parter forekommer i praksis ikke. Jernbaneverket er en profesjonell byggherre, som selv setter sine kontraktsvilkår. Disse er strenge med nøye gjennomtenkt risikoplassering. Forholdet mellom partene tilsier at Jernbaneverket ikke kan påberope seg avtaleloven § 36.

Jernbaneverket var klar over at enhetsprisen i prosess 51.52 var høy. Dette kunne vært tatt opp under forhandlingene, noe Jernbaneverket ikke valgte å gjøre. Feilen for at mengdeangivelsen var høy, skyldes ene og alene Jernbaneverket, som selv må bære ansvaret. Dette skal ikke repareres av avtaleloven § 36.

Veidekke hadde ikke plikt til å opplyse Jernbaneverket om den uriktige mengdeangivelsen.

En revisjon av én av en rekke priser i et entreprenørtilbud med taktisk prising, lar seg heller ikke gjennomføre. Veidekke hadde lagt sin fortjeneste i denne prosessen, samtidig som reduksjonen for å kunne fremsette et konkurransedyktig tilbud, ble tatt derfra. Jernbaneverket kan ikke få reduksjon i prisen to ganger.

Det er ikke riktig at Veidekke har fått en uberettiget fortjeneste på kr. 50 000 000,-. Det må ses hen til totaltilbudene fra de ulike entreprenørene. Skjønnstemaet for anvendelse av avtaleloven § 36 er det samlede resultatet.

Jernbaneverket kan sikre seg mot slike feil enten ved å forby taktisk prising, eller ved å kvalitetssikre egne tall.

-6- 15-007059TVI-NETE Saksøkerens påstand

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til Veidekke Entreprenør AS Kr. 59 009 690 med tillegg av forsinkelsesrente fra 29.10.2014 av kr. 15 746 701, fra 17.1.2015 av kr. 4 740 629, fra 18.1.2015 av kr. 2 540 843, fra 29.5.2015 av kr. 16 212 529, fra 28.6.2015 av kr. 3 299 850, fra 30.9.2015 av kr. 10 090 216, fra 4.12.2015 av kr. 6 378 924, alt til betaling skjer.

2. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å erstatte Veidekke Entreprenør AS saksomkostninger for tingretten.

Saksøktes påstandsgrunnlag Spørsmålet er om vederlaget for Jernbaneverkets endrede bestilling om oppfylling med 20-120 mm fra grunnsprengt areal i tunnelbunnen til traubunn, skal gjøres opp etter prosess 51.51 eller prosess 52.391. Kontrakter i næring mellom profesjonelle parter skal tolkes objektivt med betydelig vekt på ordlyden. Dette fremkommer både i Mika-dommen og Byggholt-dommen.

I tilfeller hvor kontrakten ikke er entydig, kan rimelighets- og lojalitetshensyn være relevante tolkningsmomenter.

Den endrede bestillingen og hvordan arbeidet skal utføres, fremkommer av endret arbeidstegning datert den 10. mars 2014 og KOE-165.

Endringen innebærer at prosess 51.52 ikke skal utføres. Denne er avbestilt. Det skal ikke fylles opp med harpet tunnelstein til traubunn. Det er ikke krav om avretting ved traubunn. I stedet skal det fylles opp med 20-120 mm pukk fra grunnsprengt fjell til et lag 4-32 mm pukk i underkant av isolasjonsplatene, med krav om komprimering for hver 30. cm. Enhetsprisen for prosess 51.52 er ikke anvendelig. Vederlaget skal ikke fastsettes etter areal, men volum.

-7- 15-007059TVI-NETE Kapittel C 25.7.1 om vederlagsjustering ved anvendelige enhetspriser, er direkte anvendelig. Enhetsprisen som nå skal anvendes, er den samme som for oppfylling over traubunn, og skal betales etter forbrukt m3. Enhetsprisen for 4-32 mm pukk og 20-120 mm pukk er omtrent lik, men det tilbys oppgjør etter 4-32 mm, som muligens er noe høyere.

Om denne enhetsprisen ikke er direkte anvendelig, er ytelsene i det vesentlige likeartet med oppfyllingen over traubunn slik at vederlagsjusteringen i hvert fall kan fastsettes etter kapittel C 25.7.2 første ledd. Dette medfører imidlertid ingen realitetsforskjell sammenlignet med anvendelsen av C 25.7.1.

Avbestilling av prosess 51.52 medfører fordeler for Veidekke. Det er blant annet ikke krav om avrettingsmasse ved traubunn. Harpet tunnelstein skal ikke produseres, samtidig som Jernbaneverket har risikoen for forbrukt masse. Det skal heller ikke legges masse ved traubunn som skal hindre inntrengning av 4-32 mm pukk.

Hvis begge prosessene er tilnærmet like anvendelige, må det sees hen til hva som vil være rimelig og lojalt. Anvendelse av enhetsprisen for prosess 52.319 gir et rimelig resultat; Veidekke får god betaling sammenlignet med hva andre entreprenører får for tilsvarende arbeid, som da honoreres etter prosess 51.52.

Anvendelsen av prosess 51.52 gir et urimelig resultat, og innebærer en illojal utnyttelse av Jernbaneverkets feil. Uansett er tillegget på kr. 121,- pr m2 for høyt.

I og med at Veidekke ikke etterkom Jernbaneverkets anmodning om å måle inn sålen med tanke på oppgjør for massene, kan ikke Veidekkes udokumenterte anslag for oppfyllingshøyde legges til grunn. Vederlag svarende til oppfylling av 0,8 m høyde, som er i overensstemmelse med det Jernbaneverkets inspektører registrerte var den reelle oppfyllingshøyden, aksepteres hvis Veidekke får gjennomslag for sitt krav om oppgjør etter prosess 51.52.

-8- 15-007059TVI-NETE Unøyaktig sprengning har Veidekke uansett ansvaret for, og kan ikke begrunne oppgjør etter prosess 51.52 med dette. Også andre kontraktsbestemmelser oppfordrer til forsiktig sprengning , blant annet prosess 51.51 og prosess 32.6.

Skal vederlaget fastsettes etter m2, skal ikke grøftesidene tas med i arealberegningen. Etablering av grøfter gjøres opp etter en annen prosess. Beregnet svinn er for høyt. Likeledes antall komprimeringer. Avretting ved planum som arbeidsoppgave har bortfalt, og må hensyntas.

Jernbaneverket har betalt kr. 10 139 730 med tillegg av merverdiavgift, som anses som fullt og endelig oppgjør for de aktuelle endringsarbeidene.

Hvis krav om oppgjør etter prosess 51.52 fører frem, er det grunnlag for lemping etter avtaleloven § 36. Jernbaneverket er enig med Veidekke at det er en svært høy terskel for at bestemmelsen kan påberopes. Bestemmelsen er allikevel en generell sikkerhetsventil og gjelder også i entreprisekontrakter.

Jernbaneverkets begrunnelse for at avtaleloven § 36 er anvendelig, er Veidekkes utnyttelse av Jernbaneverkets gale mengdeangivelse i kombinasjon med den høye enhetsprisen. Dette er en illojal handling og en bevisst utnyttelse av feilen.

Partene var i forhandlinger før kontraktsinngåelsen, og Veidekke hadde full anledning til å gjøre Jernbaneverket oppmerksom på feilen. Feilen kunne konstateres på grunnlag av anbudsdokumentene – arealet er tilsvarende arealet oppgitt i prosess 51.51. Det er ikke tvil om hvilket areal Jernbaneverket mente var det riktige for prosess 51.52.

Lempingen bør gå ut på at Veidekkes vederlag beregnes på grunnlag av den gjennomsnittlige enhetspris de andre tilbyderne anvendte. Gjennomsnittspris på de øvrige tilbyderne var kr. 96,40 pr m2. Veidekkes pris er kr. 659,05 m2.

Priskonsekvensen er svært stor. Differansen er på nærmere kr. 60 000 000.

-9- 15-007059TVI-NETE Saksøktes påstand 1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering Retten skal ta standpunkt til om vederlaget for endringsarbeidene skal beregnes etter prosess 51.52 eller prosess 52.391.

Prosess 51.52 er et av underpunktene til Prosess 51 PLANUM.

Prosess 52.391 er et av underpunktene til Prosess 52 FILTERLAG OG SPESIELLE FROSTSIKRINGSLAG.

Omfanget av det faktiske arbeidet i prosess 51.5 er avhengig av hvordan entreprenøren har utført sprengningen. Jo mer nøyaktig og forutsetningsvis mer kostbar sprengning, jo enklere og dermed rimeligere utførelse av prosess 51.51 og prosess 51.52. Vederlaget for disse prosessene beregnes pr. prosjektert m2, og er følgelig for entreprenørens risiko.

Vederlagsjustering for endringsarbeider reguleres i Kapittel C 25. Punkt C 25.7 omhandler vederlagsjusteringer ved anvendelige enhetspriser.

Punkt 25.7.1 omhandler de tilfellene hvor fastsatte enhetspriser er direkte anvendelige, og bestemmer da at disse skal benyttes. Punkt 25.7.2 første avsnitt omhandler de ytelsene som i det vesentlige er likeartet med de ytelser det er fastsatt enhetspriser for, og bestemmer at disse skal legges til grunn ved slike tilfeller. Jernbaneverket påberoper seg disse bestemmelsene.

Punkt 25.7.2 annet avsnitt omhandler de ytelsene hvor forutsetningene for å anvende enhetsprisene forrykkes. Ved slike tilfeller kan partene kreve at enhetsprisene justeres for de fordyrelser som endringsarbeidene har medført. Veidekke påberoper seg denne bestemmelsen.

- 10 - 15-007059TVI-NETE Prosess 32 Sprengning av tunnel, henviser til prosess 51 vedrørende arbeid for oppfylling og etablering av sålen, og for etablering til planum. Det er med andre ord nær sammenheng mellom disse kontraktspostene. Tiltak med pigging eller støping for å holde krav til nøyaktighet er entreprenørens ansvar. Dette fremkommer i prosess 32 punkt e).

Prosess 51.5 Rensk, avretting og justering av planum på grunnsprengt berg, er delt opp i prosess 51.51 Traubunn i tunnel, rensk til berg, og prosess 51.52 Oppfylling med tunnelstein til planum (traubunn).

Grøfter i tunnel er medtatt som del av teoretisk tunnelprofil og skal sprenges og avregnes som prosjektert fast volum sammen med tunnelsalvene.

Prosess 52.391 Frostsikringslag med pukk 4-32 mm omfatter levering, utlegging og komprimering av frostsikringslag som underlag til frostsikringsplater av ekstrudert polystyren (XPS). Mengden måles som prosjektert anbrakt volum i m3.

Selv om materialkrav og utførelseskrav er endret slik som vist på arbeidstegning F 3010- endret den 10. mars 2014 og gjendatert den 19. desember samme år - skal prosess 51.52 i hovedsak fortsatt utføres. Avregning etter denne prosessen skal godtgjøre entreprenøren for oppfylling med harpet tunnelstein av fjernet overfjell etter utsprengning under traubunn. Kontrakten bestemmer at vederlaget skal fastsettes pr. prosjektert m2. Uavhengig av material- og toleransekrav må det avrettes og komprimeres en kjørbar såle som muliggjør utgraving av grøft fra traubunnsnivå, legging av rør og oppfylling av grøften igjen før videre oppfylling. Dette er en helt annen type prosess enn oppfylling av pukk som frostsikringslag på en allerede avrettet, kjørbar såle. Prosess 52.391 skal også utføres, men denne er basert på prosjektert volum og innebærer en mye raskere og mer maskinell operasjon.

Etter rettens klare syn er enhetsprisen for prosess 52.391 fastsatt pr. m3 ikke en enhetspris som er direkte anvendelig etter punkt 25.7.1.

- 11 - 15-007059TVI-NETE Etter rettens vurdering er heller ikke enhetsprisen anvendelig etter punkt 25.7.2 første avsnitt – det pålagte endringsarbeidet er ikke ytelser som i det vesentlige er likeartet med de ytelser det er fastsatt enhetspriser for. Det vises til det som er beskrevet ovenfor, og til sammenhengen mellom prosess 32 og prosess 51 i kontrakten.

Det bemerkes at KOE-165 ikke endrer rettens vurdering av at endringsarbeidene skal gjøres opp etter prosess 51.52 og ikke prosess 52.391.

Dette har den konsekvens at Veidekke kan kreve vederlag for endringsarbeidene slik det beskrives i Kapittel C 25.7.2 annet avsnitt; enhetsprisen kan kreves justert for fordyrelsene endringene har medført. Resultatet blir at vederlaget skal beregnes pr. prosjektert areal med utgangspunkt i enhetsprisen på kr. 659,05 pr. m2.

Partene er uenige om arealet i grøftebunnen og grøftesidene skal medtas i beregningen av arealet. Etter rettens vurdering skal arealet av disse flatene avregnes i horisontalprojeksjon når vederlaget for oppfylling til planum skal fastsettes. Den naturlige kontraktsforståelsen er at vederlaget for avretting ved planum etter oppfylling, skal følge den kontinuerlige flaten over grøften, i normalprofilet med en bredde på 14,5 meter. Partene er enige om, gitt denne løsningen, at det samlede arealet som skal inngå i vederlagsfastsettelsen er 65 800 m2 for begge tunnelene.

Veidekke har beregnet et tillegg på kr. 120 pr. m2. Etter rettens oppfatning er dette noe høyt. Partene er enige om at det endrede materialkravet innebærer en merkostnad på kr. 26,50 pr. tonn. Partene er ikke enige om medgått volum. Jernbaneverket mener at riktig høyde oppfylt masse er 0,8 meter mens Veidekke anfører minst 1,25 meter, men har redusert vederlagskravet beregnet ut fra en høyde på 1,0 meter – tilsvarende høyden som lå til grunn for deres eget tilbud.

Fa Jernbaneverkets side anføres det at Veidekke ble bedt om å måle inn sålen, men etterkom ikke kravet. Usikkerheten må derfor gå ut over Veidekke. Veidekke hevdet at sålen ikke ble innmålt fordi Jernbaneverket ikke ville betale for dette

- 12 - 15-007059TVI-NETE ekstraarbeidet. Retten drøfter ikke dette nærmere, men legger til grunn på bakgrunn av det som kom frem under hovedforhandlingen at oppfyllingslaget i gjennomsnitt i hvert fall ikke var lavere enn 1 m pr. m2, og legger dette til grunn for beregningen – slik Veidekke krever. Videre legges til grunn at komprimert pukk har romvekt på 1,9 tonn/m3.

Veidekke har beregnet et svinn på 20 %. Etter rettens vurdering er dette noe høyt. Det vises til at oppfyllingen skal skje i en tunnel i hele tunnelens bredde. Det er derfor begrenset hvor et evt. overforbruk kan forsvinne. Man kunne også hevde at gjennomsnittlig fyllingshøyde er basert på erfaringene med virkelig forbruk, som ville inkludert alt svinn. Det er dog ikke entydig redegjort for mengdegrunnlaget. Veidekkes beregning av medgått volum pr. kvm er basert på lasstelling hvor også oppgraving av grøft inngår. Etter rettens vurdering vil et svinn på 10% være et rimelig skjønnsmessig anslag når man hensyntar at oppgravde pukkmasser 4 – 32 mm før etterfylling med pukk 8 – 16 mm ikke kjøres ut, men også benyttes til oppfylling under 50 mm frostsikringsplater XPS.

Merarbeidet med lagvis oppfylling i den renskede tunnelsålen settes skjønnsmessig til kr. 40,0 pr.m2. Ved skjønnsutøvelsen er det lagt til grunn at det har vært nødvendig med 3 – 4 komprimeringer med en komplisert logistikk for å få komprimert de første lagene «flekkvis». Med en beregnet fortjeneste og risiko på 15 %, medfører dette et tilleggsvederlag på kr. 106,40 pr. m2, som Veidekke kan kreve.

Dette medfører at et samlet vederlag for prosess 51.52 med utgangspunkt i enhetsprisen på kr. 659,05 pr.m2, og tilleggsvederlag på kr. 106,40 pr. m2 blir kr. 62 958 262,50 inkl. mva. Dette er beregnet ut fra et areal på 65 800 m2.

Kr. 12 624 446,- inkl. mva er gjort opp.

Kr. 50 283 816,50 inkl. mva med tillegg av forsinkelsesrenter står til rest.

Oppfyllelsesfrist er to uker fra dommens forkynnelse, jf. tvisteloven § 19-7 (1).

- 13 - 15-007059TVI-NETE Forsinkelsesrentene skal, på bakgrunn av de enkelte fakturaene, beregnes av påstandsbeløpet multiplisert med en faktor k = 0,85213 (kr. 50.283.817,50/ kr. 59.009.690,- = 0,85213) som følge av at restvederlaget er lavere enn det Veidekke krevet. Forsinkelsesrentene beregnes av følgende beløp fra angitte datoer og frem til betaling skjer.

29.10.2014 kr. 15.746.701 x 0.85213 = kr. 13.418.236,32 17.01.2015 kr. 4.740.629 kr. 4.039.632,19 18.01.2015 kr. 2.540.843 kr. 2.165.128,54 29.05.2015 kr. 16.212.529 kr. 13.815.182,34 28.06.2015 kr. 3.299.850 kr. 2.811.901,18 30.09.2015 kr. 10.090.216 kr. 8.598.175,76 04.12.2015 kr. 8.434.940 kr. 7.187.665,42

Alle beløpene er inkl. mv.

Jernbaneverket har subsidiært anført at avtaleloven § 36 kommer til anvendelse slik at vederlaget for endringsarbeidene skal settes ned.

Avtaleloven § 36 lyder: En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det samme gjelder ensidig bindende disposisjoner. Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. Reglene i første og annet ledd gjelder tilsvarende når det ville virke urimelig å gjøre gjeldende handelsbruk eller annen kontraktsrettslig sedvane.

Ved urimelighetsvurderingen skal retten foreta en totalvurdering; det er det samlede resultat av kontrakten og de utfyllende rettsregler for kontraktsforholdet, som utgjør skjønnstemaet. Det vises til Woxholt Avtalerett side 311, hvor det også er henvist til rettspraksis. Avtaleloven § 36 er en generell regel og gjelder i

- 14 - 15-007059TVI-NETE utgangspunktet også i entrepriseforhold mellom profesjonelle parter. Terskelen for at denne kan komme til anvendelse, er imidlertid svært høy. Dette er partene enige om, og retten slutter seg til dette utgangspunktet.

Retten vil først og fremst vise til tre avgjørelser fra Høyesterett som har betydning for spørsmålet om Jernbaneverket skal få medhold i sitt krav om lemping etter avtaleloven § 36. Dette er Rettstidende 2003 side 1531Veidekke, Rettstidende 2007 side 1489 Byggholt og Rettstidende 2012 side 1729.

Veidekkedommen er en sak mellom de samme parter, men da med Veidekke som saksøker. Veidekke hadde i sin prisfastsettelse lagt til grunn en m2-pris i stedet for en m3-pris. Anbudsgrunnlaget opererte med en m3-pris og var ikke til å misforstå. Feilen lå utelukkende på Veidekkes side. Kravet om å få rettet anbudet ble ikke tatt til følge etter de generelle regler om avtaleinngåelse etter anbudsinnbydelse, jf. NS 3400 13.2, hvor det fremkommer at byggherren har en plikt til å rette åpenbare feil som han blir oppmerksom på. I dommen er dette nyansert nærmere: Byggherrens plikt er begrenset til å rette åpenbare feil "som han blir oppmerksom på". Etter bestemmelsens ordlyd kreves det altså positiv kunnskap om feilen. Men bestemmelsen er i praksis gitt en videre rekkevidde – spørsmålet er om det er feil som klart påviselige etter hva en normalt forstandig anbudsbyder måtte oppdage."

Det nevnes også i Veidekke-dommen at Høyesteretts syn er i overensstemmelsen med den uttalelse Byggebransjens Faglig Juridiske Råd (BJFR), som er et rådgivende bransjeorgan. I rådets uttalelse fikk Veidekke ikke medhold. Det ble uttalt at rådet mente at bransjen var best tjent med en tilnærmet unntaksfri regel om at enhetspriser i anbud ikke kan endres på annen måte enn ved oppretting av åpenbare feil av den art som NS-3400 pkt.13.2 annet punktum handler om. Når det gjelder kravet om retting etter avtaleloven § 36, heter det i dommen at Høyesterett finner det klart at den generelle bestemmelsen om avtalerevisjon i avtaleloven § 36 ikke kan gi grunnlag for Veidekkes krav om endring av den inngåtte avtalen. Kravet om endring av avtaleinngåelsen, som etter mitt syn ikke ga grunnlag for å anse vegvesenet for å ha handlet i strid med de

- 15 - 15-007059TVI-NETE gjeldende anbudsrettslige regler. Den feilen som ble begått i forbindelse med utarbeidelsen av anbudet, og som er relativt beskjedent i forhold til den totale anbudssum, skyldes Veidekkes forhold og ikke uklarheter i anbudsdokumentene.

I Rettstidende 2007 side 1489 (73) og (74) Byggholt fremkommer det at Det følger av lagmannsrettens premisser at hvis Byggholt innså uklarheten, så var selskapet også forpliktet til å gi et signal om hvordan man oppfattet dette, og hvordan man ville forholde seg til uklarheten. Dette innebærer at det pålegges anbyder å avklare uklarheter i anbudsgrunnlaget. I praksis vil det bety at anbyder må ta et forbehold. Jeg kan vanskelig se at anbyders subjektive oppfatning bør være avgjørende her.

Det heter videre i avsnitt (75): Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.

I Rettstidende 2012 side 1729, som også gjelder avtaletolking i entreprisekontrakt, fremkommer det i avsnitt (58) blant annet Rt-2002-1155 gjaldt tolking av en kontrakt mellom to i utgangspunktet likestilte parter. Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold.

Veidekke var klar over mengdeforskjellene i prosess 51.51 og prosess 51.52, og fant det påfallende. Slik retten oppfattet partsrepresentantens forklaring regnet selskapet med at det var en feilskrift, men så heller ikke helt bort fra at dette kunne være en taktisk angivelse. Det er helt på det rene at Veidekke hadde priset prosess 51.52 langt høyere enn sine konkurrenter, og lagt store deler av den beregnede fortjenesten i denne prosessen. Jernbaneverket var også klar over at

- 16 - 15-007059TVI-NETE Veidekke hadde priset prosess 51.52 høyt, men tok, etter det som ble forklart under hovedforhandlingen, dette ikke opp under de forutgående forhandlingene fordi det – på bakgrunn av mengdeangivelsen - ikke ville ha stor betydning for kontraktssummen sett under ett.

Basert på ordlyden i avtaleloven § 36 og den rettslige forståelsen av bestemmelsen, er retten kommet til at det ikke er grunnlag for lemping. Avgjørende for rettens vurdering har vært at kontrakten gjelder entrepriseforhold hvor kravet til en objektiv fortolkning av kontraktens ordlyd gjør seg særlig tungt gjeldende, partenes jevnbyrdighet og at det er Jernbaneverket som har utferdiget anbudsdokumentene og alene er ansvarlig for feilen. I tillegg viser retten til at Jernbaneverket la opp til taktisk prising, at Veidekke - som de andre tilbyderne - har benyttet seg av dette, og at det knapt er mulig å finne en riktig måte å beregne vederlaget for endringsarbeidene på, hvis andre tall enn de som fremgår av kontrakten skal legges til grunn.

Dette innebærer at Veidekke i det vesentlige får medhold i sitt krav.

Saksomkostninger Veidekke har fått medhold i det vesentlige, og saken er vunnet, jf. tvisteloven § 20-2 (2). Etter § 20-2 (1) har Veidekke krav på full erstatning for sine saksomkostninger fra Jernbaneverket. Etter rettens vurdering er det ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig at Jernbaneverket helt eller delvis skal fritas for sitt erstatningsansvar, jf. § 20-2 (2) eller § 20-4.

Veidekke har krevd erstattet slike saksomkostninger

Timer Beløp

Salær saksforberedelse frem til innsendelse av stevning 8,25 kr. 22 100 Salær saksforberedelse frem til hovedforhandling 33,00 kr. 124 550 Salær gjennomføring hovedforhandling 20,50 kr. 82 000 Hotell, reise, diett, kopiering mv. kr. 9 577 Sum kr. 238 227

- 17 - 15-007059TVI-NETE I tillegg kommer rettens gebyr og utgifter til fagkyndige domsmenn.

Jernbaneverket fremmet ikke innsigelser til oppgaven da denne ble fremlagt ved hovedforhandlingens avslutning.

De fagkyndiges meddommernes godtgjørelse fastsettes i egen avgjørelse.

Jernbaneverket dømmes til å erstatte Veidekke samtlige av ovenfornevnte omkostninger innen to uker fra dommens forkynnelse.

Dommen er enstemmig.

- 18 - 15-007059TVI-NETE DOMSSLUTNING

I. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Veidekke Entreprenør AS kr. 50.283.816,50 – femtimillionertohundreogåttitretusenåttehundreogseksten,50-kroner med tillegg av forsinkelsesrenter som beregnes fra angitte datoer av følgende beløp

29.10.2014 kr. 13.418.236,32, Trettenmillionerfirehundreogattentusentohundreogtrettiseks,32 -kroner 17.01.2015 kr. 4.039.632,19 Firemillionerogtrettinitusensekshundreogtrettito,19- kroner 18.01.2015 kr. 2.165.128,54 Tomillioneretthundreogsekstifemtusenetthundreogtjueåtte,54- kroner 29.05.2015 kr. 13.815.182,34 Trettenmillioneråttehundreogfemtentusenetthundreogåttito,34 -kroner 28.06.2015 kr. 2.811.901,18 Tomillioneråttehundreogellevetusennihundreogen,18-kroner 30.09.2015 kr. 8.598.175,76 Åttemillionerfemhundreognittiåttetusenetthundreogsøttifemtusen,76-kroner 04.12.2015 kr. 7.187.665,42 Syvmillioneretthundreogåttisyvtusensekshundreogsekstifemtusen,42-kroner

alt til betaling skjer.

Alle beløpene er inkl. mv.

Oppfyllelsesfrist er 2 –to- uker fra dommens forkynnelse, jf. tvisteloven § 19-7 (1).

II. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Veidekke Entreprenør AS sine saksomkostninger, som utgjør kr. 238 227- tohundreogtrettiåttetusentohundreogtjuesju- kroner, hvorav kr. 228 650-

- 19 - 15-007059TVI-NETE tohundreogtjueåttetusensekshundreogfemti – kroner utgjør salær til advokat Nils-Henrik Pettersson. I tillegg kommer utgiftene til de fagkyndige meddommerne og rettens gebyr.

Oppfyllelsesfrist er to uker fra dommens forkynnelse, jf. tvisteloven § 19-7 (1).

Retten hevet

Vibeke Bull-Hansen

Sigmund Bjørgum Anders Beitnes

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

- 20 - 15-007059TVI-NETE Rettledning om ankeadgangen i sivile saker

Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.