Hedmarken tingrett om sluttoppgjør i FP3-entreprisen

HEDMARKEN TINGRETT

DOM

Avsagt: 10.05.2019 i Hedmarken tingrett, Hamar

Saksnr.: 17-138013TVI-HEDM

Dommer: Tingrettsdommer Mari Bø Haugstad

Meddommere: Sivilingeniør Ulf Erik Owrenn Sivilingeniør Johannes Hope

Saken gjelder: Sluttoppgjør i entrepriseforhold

Hæhre Entreprenør AS Advokat Aron Solheim

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Johan Fredrik Remmen Bane Nor SF Advokat Johan Fredrik Remmen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Innholdsfortegnelse Innholdsfortegnelse ........................................................................................................................... 2 1 Overordnet om prosjektet ......................................................................................................... 6 2 Saksgangen og påstandene ........................................................................................................ 7 3 Oversikt over tvistepunktene og overordnet om de rettslige utgangspunktene ...................... 8 4 Massehåndtering – transport og deponier .............................................................................. 12 4.1 Kort framstilling av kravene ............................................................................................. 12 4.2 Hæhre har i hovedtrekk anført ........................................................................................ 13 Prosess 26.3 (Sprengt stein til depot) ...................................................................................... 13 KOE 423 (Manglende prosess for returtransport av knuste varer fra byggherrens deponi) og KOE 606 (Uttransport av overskuddsstein til Kolostuen)......................................................... 15 Prosess 25.3 (Jordmasser til depot) ......................................................................................... 15 KOE 607 (Overskuddsmasser transportert til deponi Tangen mars 2013 – april 2014) .......... 16 4.3 Byggherren har i hovedtrekk anført ................................................................................. 18 Prosess 26.3 (Sprengt stein til depot) ...................................................................................... 18 KOE 423 (Manglende prosess for returtransport av knuste varer fra byggherrens deponi) ... 19 KOE 606 (Uttransport av overskuddsstein til Kolostuen)......................................................... 20 Prosess 25.3 (Jordmasser til depot) ......................................................................................... 20 KOE 607 (Overskuddsmasser transportert til deponi Tangen mars 2013 – april 2014) .......... 20 4.4 Rettens vurdering ............................................................................................................. 21 Prosess 26.3 (Sprengt stein til depot) ...................................................................................... 21 KOE 423 (Manglende prosess for returtransport av knuste varer fra byggherrens deponi) ... 25 KOE 606 (Uttransport av overskuddsstein til Kolostuen)......................................................... 27 Prosess 25.3 (Jordmasser til depot) ......................................................................................... 28 KOE 607 (Overskuddsmasser transportert til deponi Tangen mars 2013 – april 2014) .......... 30 5 Krav relatert til totalbrudd ....................................................................................................... 32 5.1 Kort framstilling av kravene ............................................................................................. 32 KOE 570 (Økt antall totalbrudd) ............................................................................................... 32 KOE 567 (Endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider) ................................... 33 5.2 Hæhre har i hovedtrekk anført ........................................................................................ 34 KOE 570 (Økt antall totalbrudd) ............................................................................................... 34 KOE 567 (Endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider) ................................... 36 5.3 Byggherren har i hovedtrekk anført ................................................................................. 37 KOE 570 (Økt antall totalbrudd) ............................................................................................... 37 KOE 567 (Endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider) ................................... 38 5.4 Rettens vurdering ............................................................................................................. 39

-2- 17-138013TVI-HEDM KOE 570 (Økt antall totalbrudd) ............................................................................................... 39 KOE 567 (Endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider) ................................... 45 6 Krav relatert til Mjøsa............................................................................................................... 49 6.1 Kort framstilling av kravene ............................................................................................. 49 KOE 444 (Endrede forutsetninger utgraving i Mjøsa) .............................................................. 50 KOE 110 (Oppfylling av område Nord til kote 124,5) ............................................................... 51 Prosess 24.111 A51 (Rigg for dynamisk dypkomprimering) .................................................... 51 Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) (Graving under vann med sugemudring).......................... 51 Prosess 26.1212 og 26.1226 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa ................ 52 EO 013 (Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa)................................................ 52 Prosess 25.7125 (A51) (Graving under vann med maskiner på land med deponering av løsmasser med dumper) .......................................................................................................... 53 6.2 Hæhre har i hovedtrekk anført ........................................................................................ 53 KOE 444 (Endrede forutsetninger utgraving i Mjøsa) .............................................................. 53 KOE 110 (Oppfylling av område Nord til kote 124,5) ............................................................... 58 Prosess 24.111 A51 (Rigg for dynamisk dypkomprimering) .................................................... 58 Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) (Graving under vann med sugemudring).......................... 59 Prosess 26.1212 og 26.1226 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa ................ 60 EO 013 (Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa)................................................ 63 Prosess 25.7125 (A51) (Graving under vann med maskiner på land med deponering av løsmasser med dumper) .......................................................................................................... 63 6.3 Byggherren har i hovedtrekk anført ................................................................................. 64 KOE 444 (Endrede forutsetninger utgraving i Mjøsa) .............................................................. 64 KOE 110 (Oppfylling av område Nord til kote 124,5) ............................................................... 68 Prosess 24.111 A51 (Rigg for dynamisk dypkomprimering) .................................................... 68 Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) (Graving under vann med sugemudring).......................... 69 Prosess 26.1212 og 26.1226 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa ................ 70 EO 013 (Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa)................................................ 70 Prosess 25.7125 (A51) (Graving under vann med maskiner på land med deponering av løsmasser med dumper) .......................................................................................................... 71 6.4 Rettens vurdering ............................................................................................................. 71 KOE 444 (Endrede forutsetninger utgraving i Mjøsa) .............................................................. 71 KOE 110 (Oppfylling av område Nord til kote 124,5) ............................................................... 83 Prosess 24.111 A51 (Rigg for dynamisk dypkomprimering) .................................................... 84 Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) (Graving under vann med sugemudring).......................... 85 Prosess 26.1212 og 26.1226 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa ................ 88 EO 013 (Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa)................................................ 90

-3- 17-138013TVI-HEDM Prosess 25.7125 (A51) (Graving under vann med maskiner på land med deponering av løsmasser med dumper) .......................................................................................................... 91 7 Øvrige krav om endringer (KOE 020 og KOE 559) ................................................................... 92 7.1 Kort framstilling av kravene ............................................................................................. 92 7.2 Hæhre har i hovedtrekk anført ........................................................................................ 92 KOE 020 (Manglende prosess 84.1 på flere konstruksjoner) ................................................... 92 KOE 559 (Manglende prosess 51.41 på sted A01) ................................................................... 94 7.3 Byggherren har i hovedtrekk anført ................................................................................. 95 KOE 020 (Manglende prosess 84.1 på flere konstruksjoner) ................................................... 95 KOE 559 (Manglende prosess 51.41 på sted A01) ................................................................... 96 7.4 Rettens vurdering ............................................................................................................. 97 KOE 020 (Manglende prosess 84.1 på flere konstruksjoner) ................................................... 97 KOE 559 (Manglende prosess 51.41 på sted A01) ................................................................. 100 8 KOE 550 - «plunder og heft» .................................................................................................. 101 8.1 Kort framstilling av kravet .............................................................................................. 101 8.2 Hæhre har i hovedtrekk anført ...................................................................................... 104 8.3 Byggherren har i hovedtrekk anført ............................................................................... 115 8.4 Rettens vurdering ........................................................................................................... 122 9 Hæhres øvrige krav ................................................................................................................ 149 9.1 Kort framstilling av kravene ........................................................................................... 149 9.2 Hæhre har i hovedtrekk anført ...................................................................................... 150 KOE 614 - finanskostnader ..................................................................................................... 150 Regulering av post for rigg og drift......................................................................................... 151 9.3 Byggherren har i hovedtrekk anført ............................................................................... 153 KOE 614 - finanskostnader ..................................................................................................... 153 Regulering av post for rigg og drift......................................................................................... 154 9.4 Rettens vurdering ........................................................................................................... 155 KOE 614 - finanskostnader ..................................................................................................... 155 Regulering av post for rigg og drift......................................................................................... 158 10 Byggherrens motkrav ......................................................................................................... 159 10.1 Kort framstilling av kravene ........................................................................................... 159 10.2 Byggherren har i hovedtrekk anført ............................................................................... 160 Mulkt for trafikkstans utover tillatt stengeperiode E6........................................................... 160 Mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering............................................................................ 160 Prisavslag for mangelfull oppmåling ...................................................................................... 161 10.3 Hæhre har i hovedtrekk anført ...................................................................................... 162

-4- 17-138013TVI-HEDM Mulkt for trafikkstans utover tillatt stengeperiode E6........................................................... 162 Mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering............................................................................ 162 Prisavslag for mangelfull oppmåling ...................................................................................... 163 10.4 Rettens vurdering ........................................................................................................... 163 Mulkt for trafikkstans utover tillatt stengeperiode på E6...................................................... 163 Mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering............................................................................ 165 Prisavslag for mangelfull oppmåling ...................................................................................... 168 11 Rettens oppsummering ...................................................................................................... 168 12 Sakskostnader .................................................................................................................... 170

-5- 17-138013TVI-HEDM Saken gjelder sluttoppgjør i entrepriseforhold.

1 Overordnet om prosjektet

Hæhre Entreprenør AS (heretter Hæhre) inngikk 2. mai 2012 kontrakt med Statens vegvesen og Jernbaneverket, som felles byggherre, om entreprisen «Hovedentreprise FP3 Underbygning for fellesprosjektet E6 – Dovrebanen Eidsvoll og Stange parsell FP3 Strandlykkja-Kleverud/Labbdalen». Kontrakten ble fra 1. januar 2017 overført fra Jernbaneverket til Bane NOR SF etter reglene i statsforetaksloven § 55 og de saksøkte i denne saken er derfor staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF (heretter omtalt som byggherren). Kontrakten er en del av fellesprosjektet med utbygging av ny Dovrebane og ny E6 på strekningen fra Minnesund til Kleverud/Labbdalen. Strekningen er delt opp i tre delstrekninger og tre kontrakter: FP1, FP2 og FP3. Den første delstrekningen er fra Minnesund til Brøhaug. Denne delstrekningen inngår i kontrakten FP1. For denne delstrekningen inngikk byggherren opprinnelig kontrakt med Alpine Bau GmbH. Dette selskapet gikk konkurs midt i byggeperioden. Hæhre inngikk deretter kontrakt med byggherren om å fullføre denne kontrakten. Kontraktsarbeidet er ferdigstilt og partene er omforent om sluttoppgjøret. Den neste delstrekningen fra Brøhaug til Strandlykkja er omfattet av kontrakten for FP2. Entreprenøren for denne kontrakten er AF JV Veidekke Hochtief ANS. Kontraktsarbeidene under denne kontrakten er ferdigstilt og partene er forlikt om sluttoppgjøret, etter at tvist om sluttoppgjør opprinnelig var brakt inn for Øvre Romerike tingrett. Kontrakten denne saken gjelder – FP3 – gjelder området fra Strandlykkja til Kleverud/Labbdalen. Hovedarbeidene i kontrakten er bygging av 9,6 km. firefelts E6, inkludert Espatunnelen med to løp à 650 meter, og bygging av 4,75 km. dobbeltsporet jernbane. I tillegg omfatter kontrakten 11,4 km. lokalveier og gang- og sykkelveier, 4,4 km. «Mjøstråkk» og to planfrie kryssområder med tilhørende av- og påkjøringsramper og bruer (Strandlykkjakrysset og Hestneslokket). Kontrakten omfatter også 5 bruer, 4 portaler, 3 tekniske bygg, 22 kulverter/støttemurer/overgangsbruer, to rasteplasser, én molo og én automatisk bomstasjon.

Entreprisen var en utførelsesentreprise, det vil si at byggherren selv sto for prosjekteringen av arbeidet. Kontrakten var en såkalt enhetspriskontrakt som karakteriseres ved at hele byggearbeidet inndeles i arbeidsoperasjoner – prosesser – der hver del skal prissettes per enhet, for eksempel per kvadratmeter eller kubikkmeter. Oppgjør finner sted etter mengdeoppmåling.

Prosjektet ble startet opp i mai 2012 og ferdigstilt med overtakelse 30. september 2016. Kontraktssummen var på 1 803 232 557 kroner eksklusive mva. Hæhre fremmet i sluttoppgjøret 13.12.2016 et samlet krav på 2 748 225 444 kroner. Byggherren mente

-6- 17-138013TVI-HEDM entreprenøren hadde krav på 1 808 554 475 kroner. Dette inkluderte 42 200 000 kroner i LPS og 331 009 847 kroner for endringsarbeider. Omtvistet beløp av Hæhres totale krav utgjør, etter noen justeringer under saksforberedelsen og hovedforhandlingen, 761 972 638 kroner. I tillegg har byggherren fremsatt motkrav som gjelder mulkt og prisavslag på til sammen 19 103 000 kroner.

2 Saksgangen og påstandene

I stevning 31. august 2017 reiste Hæhre søksmål mot staten og Bane NOR SF og la ned slik påstand: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF, solidarisk ansvarlige, dømmes til å betale Hæhre Entreprenør AS kr 755 503 037 ekskl. merverdiavgift, med tillegg av merverdiavgift og med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 1. mars 2017 til betaling skjer. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF, solidarisk ansvarlige, dømmes til å betale sakens kostnader.

I rettidig tilsvar 31. januar 2018 påstod staten og Bane NOR seg frifunnet for kravet fra Hæhre, reiste motsøksmål og la ned påstand om utbetaling fra Hæhre på til sammen 113 182 095 kroner, med tillegg av forsinkelsesrenter. Staten og Bane NOR la i tilsvaret ned slik påstand: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF frifinnes. 2. Hæhre Entreprenør AS dømmes til å tilbakebetale staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF for mye utbetalt på A-nota og LPS, 93 374 095 kroner eks. mva., med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 28. mars 2017 til betaling skjer. 3. Hæhre Entreprenør AS dømmes til å betale til staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering og overskridelser av stopptid på E6, samt prisavslag, 19 835 000 kroner eks. mva., med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 4. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF tilkjennes sakens kostnader.

Hæhre innga rettidig tilsvar til motsøksmålet 23. april 2018 og la ned påstand om frifinnelse og tilkjennelse av sakskostnader.

Hovedforhandlingen ble berammet til 19. november 2018 med avslutning 22. mars 2019, med noen rettsfrie dager og perioder underveis. Fagkyndige meddommere ble oppnevnt etter ønske fra begge parter, og begge parter fikk komme med forslag til kandidater. Hæhre fremmet innsigelse mot den ene oppnevnte meddommeren, men innsigelsen ble ikke tatt til følge i rettens kjennelse 28. juni 2018. Kjennelsen ble anket, men anken ble forkastet ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse 13. september 2018. Høyesterett forkastet anken over lagmannsrettens kjennelse 23. oktober 2018.

-7- 17-138013TVI-HEDM Hovedforhandlingen fant sted i Hedmarken tingretts lokaler og varte til sammen over 34 rettsdager fra 19. november 2018 til 22. mars 2019. Retten mottok forklaring fra til sammen 28 vitner, inkludert partsvitner og sakkyndige. Det ble foretatt befaring. Bevisførselen framgår ellers av rettsboka.

Hæhres påstand under hovedforhandlingen: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF, solidarisk ansvarlige, dømmes til å betale Hæhre Entreprenør AS kr 644 701 547 ekskl. merverdiavgift, med tillegg av merverdiavgift og med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 1. mars 2017 til betaling skjer. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF, solidarisk ansvarlige, dømmes til å betale lovens forsinkelsesrente av kr 27 211 400 inkl. mva. fra 1. mars 2017 til betaling skjer. 3. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF, solidarisk ansvarlige, dømmes til å betale sakens kostnader.

I dette ligger også et krav om frifinnelse for byggherrens krav om dagmulkt og prisavslag (pkt. 3 i byggherrens påstand).

Byggherrens påstand under hovedforhandlingen: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF frifinnes. 2. Hæhre Entreprenør AS dømmes til å tilbakebetale staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF 96 089 928 kroner eks. mva., med tillegg av betalt merverdiavgift og med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 28. mars 2017 til betaling skjer. 3. Hæhre Entreprenør AS dømmes til å betale til staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering og overskridelser av tillatt stengningsperiode på E6, samt prisavslag, 19 103 000 kroner eks. mva. med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 4. Staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF tilkjennes sakens kostnader.

3 Oversikt over tvistepunktene og overordnet om de rettslige utgangspunktene

Partene har utarbeidet en felles oppstilling over tvistepunktene i saken som gjengis her. Oppstillingen innebærer en gruppering av kravene i 7 grupper (6 grupper med krav fra Hæhre og 1 gruppe med byggherrens motkrav). I tabellen nedenfor fremkommer de ulike gruppene og de ulike kravene under hver gruppe. Nummeret i første kolonne henviser til avsnittsnummereringen i dommen.

-8- 17-138013TVI-HEDM Avsn Krav Kravsbeløp Akseptert Omtvistet Hæhre BH beløp 4 Massehåndtering – transport og deponier Prosess 26.3 53 482 020 17 088 602 36 393 418 KOE 423 27 941 067 0 27 941 067 KOE 606 3 344 625 0 3 344 625 Prosess 25.3 18 345 893 10 853 100 7 492 793 KOE 607 15 692 224 0 15 692 224 Totalsum 118 805 829 27 941 702 90 864 127

5 Totalbruddrelaterte krav KOE 570 13 538 000 0 13 538 000 KOE 567 (inkl. KOE 586) 25 438 850 0 25 438 850 Totalsum 38 976 850 0 38 976 850

6 Mjøsakrav KOE 444 27 627 799 225 000 27 402 799 KOE 110 55 666 0 55 666 Prosess 24.111 2 580 000 645 000 1 935 000 Prosess 25.7123 og prosess 25.7124 24 836 250 1 250 000 23 586 250 Prosess 26.1212 og prosess 26.1226 13 884 284 4 470 794 9 413 490 EO 013 2 964 167 705 160 2 259 007 Prosess 25.7125 (A51) 13 064 510 12 064 510 1 000 000 Prosess 26.1211 (A51) 4 026 201 4 026 201 0 Totalsum 89 038 877 23 386 665 65 652 212

7 Øvrige krav om endringer KOE 020 6 323 899 0 6 323 899 KOE 559 1 531 162 476 900 1 054 262 Totalsum 7 855 061 476 900 7 378 161

8 KOE 550 «plunder og heft» 464 734 012 0 464 734 012

9 Hæhres øvrige krav KOE 614 73 186 050 0 73 156 050 Generalomkostninger 21 181 226 0 21 181 226 Totalsum 94 367 276 0 94 367 276

Totalt Hæhres krav 813 777 905 51 805 267 761 972 638

10 Byggherrens motkrav Akseptert Kravsbeløp Omtvistet Hæhre BH beløp Mulkt for trafikkstans utover tillatt 0 3 057 000 3 057 000 stengeperiode E6 Mulkt for mangelfull 0 14 846 000 14 846 000 kvalitetsrapportering

-9- 17-138013TVI-HEDM Prisavslag for mangelfull oppmåling 0 1 200 000 1 200 000 Totalt BHs motkrav 0 19 103 000 19 103 000

I det følgende vil retten behandle tvistepunktene inndelt etter den samme grupperingen. Under hver gruppe vil det bli en innledning om hvilke krav som hører inn under gruppen, deretter partenes hovedanførsler for hver av kravene tilhørende gruppen, og til slutt rettens vurdering og konklusjon. Avslutningsvis oppsummeres rettens vurdering i en tabell som viser hva retten har kommet til for hvert tvistepunkt.

Om de rettslige utgangspunktene bemerker retten først at anleggsoppdrag som dette, med staten og Bane NOR som anbudsinnbydere, reguleres av lov om offentlige anskaffelser. Da kontrakten ble inngått, gjaldt anskaffelsesloven fra 1999. Lovens § 1 slo fast at loven skulle sikre «mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling». Etter § 5 tredje ledd skulle oppdragsgiveren «sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen». I bestemmelsens fjerde ledd het det at tildeling av kontrakter skulle skje «på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier».

De alminnelige kontraktbestemmelsene er basert på NS 8405 med Jernbaneverkets tidligere innarbeidede tilpasninger. De alminnelige kontraktbestemmelsene, kapittel C, pkt. 19 har bestemmelser om byggherrens medvirkningsplikt (C 1683). Av pkt. 19.2 fremgår det at byggherren skal

«levere de tegninger, beskrivelser og beregninger som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktarbeidet.»

Det innebærer blant annet at byggherren har ansvar for innholdet i konkurransegrunnlaget, se HR-2019-839-A, avsnitt 34, med henvisning til Rt-2010-1345 (Oslo Vei), avsnitt 55 og 56. Byggherren har som følge av dette også ansvaret for mengdeangivelsene, mens entreprenøren har risikoen for at den enkelte prosess har fått en pris som dekker entreprenørens kostnader, fortjeneste osv., jf. Rt-2012-1729 (Mika), avsnitt 3.

Under pkt. 19.3 andre avsnitt fremgår det om det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene:

«Byggherren bærer risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.»

Når det gjelder tolkningen av entreprisekontrakten så har begge parter vist til rettspraksis, jf. særlig Rt-2007-1489 (Byggholt) og Rt-2012-1729 (Mika). Høyesterett har i HR-2019-

- 10 - 17-138013TVI-HEDM 830-A, avsnitt 35-38, gjengitt hovedtrekkene fra rettspraksis vedrørende tolkningsmomenter i entreprisesaker slik:

«Innbyderens plikter er utdypet i Rt-2007-1489 Byggholt. I avsnitt 62 fremhever førstvoterende at anbudsgrunnlaget må være «grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse», før han tilføyer at det samme må gjelde «for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset». Han påpeker videre at det er av «vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen». Og i avsnitt 75 uttaler han at det er «anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag.

Entreprenøren har på sin side risikoen for egne kalkyler – for at den enkelte prosess har fått en pris som dekker kostnader og fortjeneste, se Rt-2012-1729 Mika avsnitt 3. I avsnitt 69 uttaler førstvoterende at det avgjørende er hvordan en «normalt forstandig tilbyder» oppfatter de beskrivelser som er gitt i kontraktsdokumentene.

Det er et sikkert rettslig utgangspunkt at avtaler mellom næringsdrivende må fortolkes objektivt, jf. blant annet Rt-2010-961 avsnitt 44 og Rt-2010-1345 Oslo Vei avsnitt 59. I Mika-dommen avsnitt 58 konkretiseres dette slik for kontrakter i entrepriseforhold:

«Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold.»

Førstvoterende fremhever videre i avsnitt 67 at det «vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng» når innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges.»

Retten legger de samme tolkningsprinsipper til grunn for sin avgjørelse.

Når det gjelder bevisvurderingen skal retten fastsette det saksforholdet avgjørelsen skal bygge på ved en fri bevisvurdering, jf. tvisteloven § 21-2 første ledd. Det innebærer at det faktumet som etter bevisførselen fremstår som det mest sannsynlige, skal legges til grunn.

Gjennomgangen av skriftlige bevis i retten har i hovedsak skjedd digitalt. Henvisningene i dommen bestående av parentes med bokstav og tall viser til digitalt faktisk utdrag (bokstavene A – Å og A2 til H2) og sidetall i utdraget. Henvisingene ble satt inn for å lette arbeidet for retten under arbeidet med dommen. Henvisningene er uten nytte for dem som ikke også har tilgang til det faktiske utdraget (enten på papir eller i digital form). Retten

- 11 - 17-138013TVI-HEDM har likevel valgt å la henvisningene stå for å lette lesingen for dem som har denne tilgangen.

4 Massehåndtering – transport og deponier

4.1 Kort framstilling av kravene

Det er fem ulike krav som tilhører denne gruppen, jf. tabellen nedenfor. Partenes uenighet handler delvis om bevisspørsmål og delvis om tolkning av kontrakten.

Partenes uenighet knyttet til prosess 26.3 handler om hvorvidt prosessen bare omhandler transport av overskudd av sprengt stein (dvs. sprengt stein som ikke skal benyttes i anlegget) til byggherrens depot, eller om den også omfatter transport av sprengt stein som skal knuses og senere brukes i anlegget. Partene er uenige både når det gjelder hvordan kontrakten er å forstå, samt hvordan massene under prosess 26.3 skal beregnes.

KOE 423 gjelder spørsmål om kontrakten mangler prosess for returtransport av knust stein fra knuseverket på Kolostuen til anlegget. Partene er uenige om kontrakten skal forstås slik at den forutsatte knusing av stein langs linja, samt hvorvidt flyttingen av knuseverket fra linja til Kolostuen skyldes byggherreforhold eller endringer som byggherren har risikoen for.

KOE 606 gjelder Hæhres krav på oppgjør for transport av overskuddstein til byggherrens deponi utover det som følger av måleregelen i prosess 26.3.

Partenes tvist knyttet til prosess 25.3 gjelder spørsmål om prosessen bare gjelder masser som deponeres permanent på byggherrens deponi (for bruk i andre prosjekter) eller om den også omfatter mellomlagring av jordmasser som senere er anvendt i anlegget. Partene er enige om totale mengder jordmasser i prosjektet og enige om mengdene anvendt på anlegget. Uenigheten knytter seg til tolking av bestemmelsen.

KOE 607 gjelder Hæhres krav om tilleggsvederlag for deponering av løsmasser på deponi Tangen, utenfor anleggsområdet, i perioden mars 2013 til april 2014. Partene er uenige om det er inngått avtale om slikt tilleggsvederlag og om de øvrige deponiene var fulle, slik at det var nødvendig å kjøre massene til Tangen i den angitte perioden.

Samlet oversikt over kravene innenfor denne gruppen:

Krav Krav fra Akseptert av Omtvistet Hæhre byggherren beløp Prosess 26.3 Sprengt stein til depot 53 482 020 17 088 602 36 393 418 KOE 423 Manglende prosess for 27 941 067 0 27 941 067

- 12 - 17-138013TVI-HEDM returtransport av knuste varer fra byggherrens deponi KOE 606 Uttransport av 3 344 625 0 3 344 625 overskuddsstein til Kolostuen Prosess 25.3 Jordmasser til depot 18 345 893 10 853 100 7 492 793 KOE 607 Overskuddsmasser 15 692 224 0 15 692 224 transportert til deponi Tangen mars 2013 – april 2014 Totalsum denne gruppen 118 805 829 27 941 702 90 864 127

4.2 Hæhre har i hovedtrekk anført

Prosess 26.3 (Sprengt stein til depot)

Transport av sprengstein til lager for knusing skal gjøres opp etter prosess 26.3.

Kontraktens ordlyd «til angitt depot eller lager for knusing» støtter Hæhres forståelse av kontrakten. Kontrakten forutsetter ikke at lager for knusing er angitt i spesiell beskrivelse. Det er etter kontrakten opp til entreprenøren å velge hvor knuseverket skal plasseres. I den stedsspesifikke beskrivelsen er dessuten bare den generelle beskrivelsen gjentatt og ikke den spesielle.

Også prosesskodens overordnede system støtter en slik forståelse. Prosessene skal dekke alt arbeid som faktisk utføres, herunder transport til og fra mellomlager. Det er sikker rett at dersom det mangler en prosess, har entreprenøren krav på kompensasjon for dette. Det er en generell utvikling i bransjen at byggherren ønsker at entreprenøren skal optimalisere sin masseflytting og fra 2007 har det vært vanlig å kreve at mellomlagring skal inkluderes i prosess 26.1. Det gjelder imidlertid ikke for de prosessene hvor det ikke er mulig å unngå transport og mellomlagring, som ved knusing. Systemhensyn tilsier at det skal betales etter 26.3 for stein som transporteres til lager for knusing. Dersom prosessen bare skulle omfatte stein som ikke skulle brukes i prosjektet, skulle byggherren valgt prosess 26.5, det har de ikke gjort.

Gjennom hele prosjektperioden til etter delsluttoppgjøret praktiserte partene avregning i samsvar med Hæhres forståelse. Det fremgår uttrykkelig av lasslistene som fulgte A- notaene som dokumentasjon at det var kjørt stein til knusing som ble avregnet på prosess 26.3. En slik åpen og langvarig praksis må tillegges stor vekt som tolkningsmoment. Det er utenkelig at byggherren ikke har sett dette. Dersom de mente at dette var uriktig forståelse av kontrakten, skulle de sagt fra.

Vi befinner oss i kjerneområde for uklarhetsregelen, se Rt-2007-1489 (Byggholtdommen), avsnitt 62 og 75. At Hæhre faktisk har misforstått anbudsgrunnlaget viser at byggherrens påståtte tolkning av kontrakten ikke er klar.

- 13 - 17-138013TVI-HEDM Også rimelighetshensyn tilsier at kontrakten tolkes i tråd med Hæhres forståelse.

Subsidiært anføres det at Hæhre uansett må få betalt for merkostnadene ved at steinen måtte transporteres til Kolostuen for knusing, fordi det skyldes byggherreforhold at knuseverket ble flyttet til Kolostuen.

Hæhre har i hjelpedokument HE 11 satt opp et steinregnskap som skal legges til grunn for beregning av mengdene under prosess 26.3. På grunn av alle endringene underveis ble stein kjørt forskjellige steder fra samme uttak. Dermed var det ikke i praksis mulig å måle steinen i skjæring og resultatet blir da et steinregnskap som viser tilgang på stein og forbruk av stein. Partene er enige om den teoretiske beregningen av tilgang på stein (1 846 592 pfm3). Det er videre enighet om at det volumet som er gått til forbruk må trekkes fra. Det gjelder forbruk hvor mellomlagring ikke er nødvendig og hvor transport til forbruksstedet er inkludert.

Partenes uenighet når det gjelder beregning av stein under prosess 26.3 er i hovedsak knyttet til tre forhold:

a) Sprengt stein eller knust stein i Fv229 (A06). Her er det enighet om at det er brukt knust stein, men byggherren mener det skal avregnes som sprengt. b) Sprengt stein eller knust stein til konstruksjoner. Hæhres syn er at det faktisk er brukt knust stein og at det da også skal avregnes som knust stein. c) Masser til filterlag i EO 064. Dette er masser som må sorteres og bearbeides og lagres. Massene skal da avregnes på prosess 26.3 som masser «til mellomlager».

I tillegg er partene uenige om stein fra sted A46 skal avregnes mot sted A49, dvs mot den høyere prisen. Hæhre anfører at det er feil fordi det innebærer at den høyere enhetsprisen som er avtalt for A49 delvis trekkes tilbake. Kontrakten fastslår at underskudd (forbruk) skal avregnes mot A01.

Prinsipalt anføres at prosess 26.3 omfatter opplasting mv av stein til «lager for knusing», jf. ovenfor om tolkning av kontraktbestemmelsen. Subsidiært anføres det at byggherren i alle fall må betale for teoretisk volum av all stein som faktisk er opplastet og kjørt bort. Det motsatte vil innebære en klart innskrenkende tolkning av prosess 26.3 som det ikke er grunnlag for.

Byggherrens profilering av steinmassene er helt uten betydning. Byggherren kan ikke endre måleregelen fra teoretisk («prosjektert») til «utført volum i deponi». Når byggherren kombinerer en teoretisk beregnet tilgang med faktisk utført til deponi tar han dobbelt betalt av Hæhre. Det er fast praksis at entreprenøren kan benytte overskuddsstein til f.eks. grøftepukk og andre formål. Slik stein er også bortkjørt og må betales for.

- 14 - 17-138013TVI-HEDM Profileringen byggherren har foretatt er for øvrig heller ikke riktig og det er mange usikkerhetsmomenter med de foretatte målingene.

KOE 423 (Manglende prosess for returtransport av knuste varer fra byggherrens deponi) og KOE 606 (Uttransport av overskuddsstein til Kolostuen)

Retten må ta stilling til hvem som skal bære det økonomiske ansvaret for at knuseverket måtte flyttes til Kolostuen. Hæhre hadde planlagt knusing i linjen, men i 2013 måtte knuseverket flyttes til Kolostuen fordi det ikke lenger var plass til knusing og lager for bearbeidede masser i linjen. Dette skyldes byggherrens forhold. Det ville vært mulig å knuse kontraktens masser i linja, slik Hæhre hadde forutsatt. Da knuseverket ble flyttet var 87,5 % av kontraktens masser allerede knust. Flyttingen av knuseverket skyldes voldsom løsmasseøkning, forsinkelser og endringer i forsterkningslaget.

Disse forholdene skyldes enten endringer eller byggherreforhold. Forholdene virket sammen og skapte den vanskelige situasjonen som gjorde det nødvendig å flytte knuseverket. Kontraktens system er at entreprenøren skal kompenseres fullt ut både for endringer og for andre byggherreforhold. Dette gjelder også avledede virkninger, jf. Rt- 2005-778, avsnitt 55 (Oslofjordtunnelen).

Hæhre krever i KOE 423 dekket kostnadene ved å transportere de knuste varene fra Kolostuen til anlegget. Kontrakten mangler prosess for denne transporten. Hæhre krever betalt i henhold til prosess 26.3. Det er egentlig en for lav pris. Prosess 26.3 er en gjennomsnittspris for masser som skal kjøres ut av anlegget og masser som skal kjøres til mellomlagring på anlegget. Egentlig skulle prisen vært basert på kontraktens transporttabell. Det ville gitt en høyere pris.

KOE 606 gjelder «overskuddsstein», dvs. utsprengt stein, utover teoretisk volum, som Hæhre ville knust og brukt på anlegget, men som måtte kjøres til Kolostuen for knusing fordi knuseverket måtte flyttes. «Overfjell» fra linja er en ressurs for byggherren som de ikke vil betale for. Fordi måleregelen er ulik blir resultatet at Hæhre ikke får betalt for å transportere denne steinen til Kolostuen.

Prosess 25.3 (Jordmasser til depot)

Prosess 25.3 omfatter også jordmasser som er og må mellomlagres, ikke bare jordmasser til endelig depot (fyllplass). Retten må foreta en tolkning basert på ordlyd, systemhensyn, uklarhetsregelen mv. Det er den samme logikken som det er redegjort for under prosess 26.3. Hæhres prising er basert på Hæhres forståelse om at prosess 25.3 også omfatter transport til mellomlagring.

- 15 - 17-138013TVI-HEDM Ordlyden støtter Hæhres forståelse av prosessen. Den vanlige forståelsen av «depot» er lager, dvs. det motsatte av fyllplass. Prosesskoden har en egen prosess for transport til fyllplass (prosess 25.5). Den er ikke brukt av byggherren. Prosess 25.41 og 25.42 sier uttrykkelig «eller fra depot». Det viser at også transport fra mellomlager er inkludert.

Også systemhensyn støtter Hæhres forståelse. Prosessene skal dekke alt arbeid som faktisk utføres, herunder transport til og fra mellomlager. Avvik skal det sies klart fra om. Ser man prosesskodene fra 1994, 2007 og 2012 i sammenheng ser man at det med «depot» er ment «mellomlager» og at depot og lager er det samme.

Hæhres forståelse er også i tråd med vanlig praksis. Jordmasser som mellomlagres avregnes på prosess 25.3 med mindre spesiell beskrivelse angir noe annet.

Innledningen til D1 endrer ikke/setter ikke til side prosess 25.3. Dette er en type bestemmelse som Vegdirektoratet selv advarer mot fordi det skaper uklarhet. Det er byggherrens ansvar og sørge for klarhet. At «eventuell mellomlagring» skal være «inkludert i enhetsprisen» innebærer bare at mellomlagring er inkludert i enhetsprisen for den enkelte prosessen, ikke at hele prosesskodens system settes til side.

Vi befinner oss i kjerneområde for den forsterkede uklarhetsregelen, se Byggholtdommen avsnitt 62 og 75 og Mikadommen avsnitt 67, 94 og 101. At Hæhre faktisk har misforstått viser at byggherrens tolkning ikke er klar.

Også rimelighetshensyn tilsier at Hæhre får betalt for prosess 25.3 i tråd med sin forståelse av kontrakten, dvs. at de skal ha betalt etter denne prosessen for transport av masser som skal bearbeides.

Hæhre er enig i at prosess 25.2 i utgangspunktet omhandler masser som ikke behøver mellomlagres. Men byggherren har endret beskrivelsen slik at mellomlagring er nødvendig. Kontraktens forutsetning er at byggherren skal betale for mellomlagring når det er en nødvendig følge av byggherrens beskrivelse. Prosess 25.2 sier ikke noe om at det ikke skal betales etter prosess 25.3 for transport til mellomlager.

Det er ingen uenighet mellom partene om beregningen av jordmassene.

KOE 607 (Overskuddsmasser transportert til deponi Tangen mars 2013 – april 2014)

Hæhre har krav på tillegg på transporttabellen for transport av jordmasser til deponi Tangen i perioden mars 2013 til april 2014 fordi deponiet ligger utenfor anleggsgrensen. Det foreligger flere grunnlag for kravet; avtale, byggherreforhold (deponisituasjonen gjorde det nødvendig å kjøre massene til Tangen), samt at transport til Tangen var nødvendig som følge av byggherrens bestilling av deponiarbeider på Tangen.

- 16 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren har ikke anført preklusjon som følge av manglende eller sen varsling. Det bemerkes likevel at krav om tillegg på transporttabellen for transport av løsmasser til deponi Tangen ble generelt varslet i KOE 019 og KOE 050.

Det ble inngått en muntlig avtale mellom Hæhre og byggherren v/Lorang Halvorsen om å videreføre EO 033 for masser som ble kjørt til Tangen i den aktuelle perioden. Faktureringen av transporttillegget ble uteglemt og først oppdaget i forbindelse med arbeidet med sluttoppgjøret. Hæhre har krevd og fått tillegg for all transport utenfor anleggsområdet for øvrig. Det er ikke sannsynlig at Hæhre ville akseptert å transportere løsmasser til Tangen uten tillegg på transporttabellen.

Subsidiært anføres det at transport til deponi Tangen var nødvendig som følge av deponisituasjonen på anlegget. Det er byggherrens risiko at det er tilstrekkelig kapasitet for overskudd av løsmasser i deponiene. På grunn av de økte løsmassene var det en svært utfordrende situasjon med hensyn til tilgjengelige deponiområder for løsmasser i 2013. Byggherren var kjent med at Hæhre transporterte massene til Tangen. Det er ingen tidsnære bevis som tilsier at byggherren mente massene skulle vært transportert til Mostue- deponiet. Byggherrens bestilling av transport til nytt eksternt deponi, Allmenningen 3, i februar 2014 er et tidsnært bevis på at det var nødvendig å transportere masser til Tangen. Dersom massene som ble kjørt til Tangen og Almenningen 3-deponiet i 2013/14 skulle vært kjørt til Mostue-deponiet, ville det forutsatt plass til ytterligere volum på 134 521 fm3. Etterfølgende kapasitetsøkning på Mostue var på 40 000 fm3. Kjøring til Mostue er derfor utenkelig. Hæhre varslet om deponiproblemene i flere månedsrapporter, se f.eks. FU D side 317, side 424 og 485.

Atter subsidiært anføres at transport av løsmasser til deponi Tangen var nødvendig som følge av byggherrens bestilling av deponiarbeider i EO 070. EO 070 forutsetter tilførsel av masser fra anlegget. Det var nødvendig å transportere masser til deponiet for å dekke bløtmassebassenget. Det fremkommer ikke av EO 070 at den kun gjaldt istandsettelse av den vestre delen av deponiet. Uansett har det formodningen mot seg. Transporten av løsmasser var også nødvendig for at byggherren skulle oppfylle egne avtaleforpliktelser overfor grunneieren på Tangen-deponiet.

Prisen for transport til deponi utenfor anlegget er avtalt i kontraktens transporttabell. Mengden som prisen skal beregnes ut fra fremkommer av lasslister. Lasslistene er svært nøyaktige. De er basert på fortløpende registrering og nøyaktig opptelling. Volumet er beregnet ut fra lastekapasiteten på transportenheten. Det er beregnet et skjønnsmessig tillegg for dyrere transport med bil uten henger.

Byggherrens målinger har en rekke usikkerhetsmomenter. Innmåling av et «levende» deponi gir store potensielle feilkilder.

- 17 - 17-138013TVI-HEDM 4.3 Byggherren har i hovedtrekk anført

Prosess 26.3 (Sprengt stein til depot)

Standard arbeidsbeskrivelse åpner for at transport til «lager for knusing» kan inngå i prosessen. Det forutsetter imidlertid at slikt lager er «angitt», tilsvarende som for depot. Det er ikke tvilsomt at «angitt» refererer seg til begge alternativer, se teksten i ny utgave av håndboka (håndbok R761). En annen forståelse av teksten (det vil si at lager for knusing omfattes uten at lagersted er angitt) vil skape betydelig uklarhet i prisingen. Transport til knusing i linja har lite til felles med transport til Kolostuen.

Spesiell beskrivelse omtaler stein som skal lagres for senere bruk på andre prosjekter og oppstiller blant annet krav til steinstørrelse. Det fremgår klart at det ikke er ment å gjelde stein som skal brukes i dette prosjektet. Det er heller ikke i spesiell beskrivelse sagt noe annet om stein til knusing.

Transport av stein til knusing dekkes av andre bestemmelser i standard arbeidsbeskrivelse, f.eks. prosess 53.2 og prosess 54 (A 281-285). Da kan man ikke ha den samme arbeidsoperasjonen til prising under prosess 26.3 så lengde det dreier seg om en standard arbeidsbeskrivelse. Transport er inkludert i andre prisbærende prosesser, se prosess 53.2.

Da partene inngikk endringsavtalen EO 043, om knust forsterkningslag på E6, var Hæhre klar over at dette også innebar knusing. Det er likevel ikke tatt med noe om transport.

Byggherren har ikke akseptert Hæhres kontraktforståelse. Akonto-fakturering og akonto- utbetalinger innebærer ingen godkjennelse av grunnlaget for vedkommende faktura, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 28.1 (C 1693).

Når det gjelder beregningen av mengdene som skal avregnes etter prosess 26.3 så er partene i hovedsak enige om faktorene i regnskapet. Det er ikke målt i skjæring i linjen hvilke mengder som går til hva og det er derfor nødvendig med et steinregnskap. Man tar utgangspunkt i sprengt fjell (teoretisk) og geologisk utfall (målt) og gjør fradrag for anvendte masser (kombinasjon målt/teoretisk), omgjort til faste masser. Det som er igjen er teoretisk overskudd sprengt fjell.

Byggherren har også målt faktisk mengde stein på Kolostuen. Slik måling var nødvendig som følge av Hæhres manglende målebrev og steinregnskap. Differansen mellom samlet teoretisk overskudd til Kolostuen og faktisk mengde deponert på Kolostuen er overskuddstein som ikke er deponert på Kolostuen. Overskuddsteinen som ikke er deponert på Kolostuen er trukket fra på sted A01. Dette er stein som ikke er kjørt til Kolostuen, men brukt i anleggsveger mv.

- 18 - 17-138013TVI-HEDM Byggherrens måling av Kolostuen er nøyaktig. Det bekreftes også av Hæhres måling.

KOE 423 (Manglende prosess for returtransport av knuste varer fra byggherrens deponi)

Selv om byggherren har valgt ikke å påberope seg preklusjon av krav som følge av mangelfull eller for sen varsling, er unnlatt varsling av vesentlig betydning for den bevisvurderingen retten skal foreta. Manglende varsling er av vesentlig betydning for vurderingen av kravets berettigelse, blant annet fordi det fratar byggherren muligheter for å avbøte eventuelle ulemper som kan knyttes til byggherren.

Hæhre har anført etterfølgende byggherreforhold som grunnlag for kravet; økte løsmasser, endret forsterkningslag og endret deponeringsløsning for mjøsmasser. Disse forholdene skal ha gjort det nødvendig for Hæhre å flytte knuseverket.

Det er ingen tidsnære bevis som støtter Hæhres anførsler om at flytting av knuseverket var nødvendig på grunn av økning i løsmasser. De utfordringene som dukket opp ble løst og er ikke nevnt som begrunnelse for etablering av knuseverket på Kolostuen. Knuseverket ble etablert der ut fra miljøbetraktninger og hensiktsmessighetsbetraktninger.

Heller ikke endringen fra sprengt sortert til knust forsterkningslag har forårsaket flyttingen av knuseverket. Endringen ble iverksatt høsten 2012 og formalisert i april 2013 ved EO 043. Det sies her ikke noe om endrede transportforutsetninger til tross for at man da var klar over status for produksjon av knuste mengder og fremtidig behov for knusing.

Da knuseverket ble etablert på Kolostuen var Hæhre kjent med fremtidig behov for knusing, men det er ingen tidsnære bevis som viser at Hæhre som følge av dette mente å ha noe krav mot byggherren. Byggherren var heller ikke involvert i plasseringen av knuseverket.

Etter at knuseverket var flyttet til Kolostuen sendte Hæhre KOE 233 om knust forsterkningslag for Dovrebanen. Det er ingen begrunnelse knyttet til flyttingen av knuseverket.

Begrunnelsen i KOE 423, halvannet år etter flyttingen, har ingen støtte i de samtidige bevisene.

Endret deponeringsløsning for mjøsmassene har heller ikke forårsaket flytting av knuseverket. Den endrede deponeringsløsningen fikk indirekte konsekvenser for sprengningsarbeidene på E6, men disse er behandlet i EO 060. KOE 423 sier ingenting om mjøsmassene.

- 19 - 17-138013TVI-HEDM De påberopte byggherreforholdene er verken hver for seg eller samlet årsaken til at knuseverket ble flyttet til Kolostuen.

KOE 606 (Uttransport av overskuddsstein til Kolostuen)

Hæhre krever oppgjør for transport av overskuddsstein til byggherrens deponi utover det som følger av måleregelen i 26.3. Det er ikke rettslig grunnlag for et slikt krav.

Måleregler er grunnmuren i en entreprisekontrakt. Entreprenøren vet, når han gir pris på et anbud, at mengden etter de fastsatte målereglene aldri vil tilsvare faktisk mengde. Dette må han hensynta når han gir pris på de ulike prosessene.

Måleregelen i vår kontrakt for sprengt stein til depot er gitt i 26.3 x), jf. 26 x) (se A 137 og A 131). Det er en standardregel. Det er ingen byggherreforhold som har endret hva som er sprengt eller hvordan det er beregnet. Det er heller ikke anført.

Det er ikke påvist at transport til Kolostuen skyldes byggherreforhold. Uansett gjelder kontraktens måleregel også her.

Prosess 25.3 (Jordmasser til depot)

Jordmassene som er avregnet på henholdsvis 25.2, 25.4 og 25.9 skal ikke i tillegg avregnes på prosess 25.3. Både 25.2 og 25.4 omfatter hele arbeidsoperasjonen og det er ingen forutsetning i disse prosessene at det skal skje en direktetransport til utleggingsstedet. I følge Håndbok 025, pkt. 4.3 skal enhetsprisene omfatte alle kostnader, med unntak av kostnader som er spesifisert separat i egne prosesser.

Det følger av rotbeskrivelsen i kontrakten (A 39) at all mellomlagring av masser skal være inkludert, så fremt ikke annet er angitt i spesiell beskrivelse. Det er ingen egen prosess for bearbeidelse av materialer knyttet til 25.3, jf. Håndbok 025. Det er heller ingen spesiell beskrivelse i prosess 25.3 som inneholder begrensninger i bestemmelsen om mellomlagring.

KOE 607 (Overskuddsmasser transportert til deponi Tangen mars 2013 – april 2014)

Det er ikke inngått noen avtale om tilleggsvederlag for transport av løsmasser til Tangen i 2013-2014. KOE 019 ble besvart i forbindelse med manglende deponikapasitet oktober 2012. Det innebar ingen generell avtale om tillegg ved enhver transport til Tangen, uten at dette ble særskilt avtalt med byggherren.

Hæhre foretok ingen avregning for slik transport underveis ved avregning av mengder etter 25.3. Kravet fra Hæhre i KOE 607 ble fremmet 3 ½ år etter at den påståtte avtalen er

- 20 - 17-138013TVI-HEDM inngått. Det viser at Hæhre heller ikke selv oppfattet i 2013-2014 at man hadde noen slik avtale.

EO 070 innebar ingen bestilling av transport av jordmasser til Tangen. Forholdet mellom grunneieren og byggherren har ingen betydning for forholdet mellom byggherren og Hæhre. Grunneierens ønsker om mest mulig jord la ingen føringer for håndteringen av løsmasser på FP3 og byggherren ga ikke grunneieren noen lovnader om tilførsel av jordmasser.

Det foreligger ingen varsel i 2013 og 2014 om at deponiene på anlegget var fulle. At entreprenøren er «noe bekymret» for at deponier «begynner» å bli fulle er noe annet. Det er ikke opp til Hæhre å avgjøre om deponiene er fulle, eventuelt vil bli fulle i fremtiden – og deretter kreve penger for å ha kjørt masser til et deponi utenfor anlegget 3 ½ år senere.

Hæhre kjørte jordmasser til Tangen fordi det var mest praktisk for dem. Det var kort vei og det var god vei.

Kravet om vederlagsjustering pga. større andel transport av jordmasser med lastebil uten henger er et nytt krav. Kravet er prekludert som for sent varslet.

Subsidiært anføres at mengden jordmasser det kreves tilleggsvederlag for er for høyt og ikke stemmer.

4.4 Rettens vurdering

Prosess 26.3 (Sprengt stein til depot)

Partenes uenighet under dette punktet handler om hvorvidt prosessen bare omhandler transport av overskudd av sprengt stein (dvs. sprengt stein som ikke skal benyttes i anlegget) til byggherrens depot, eller om den også omfatter transport av sprengt stein som skal knuses og senere brukes i anlegget.

Kontraktens prosess 26 gjelder masseflytting av sprengt stein og omfatter «opplasting, transport, tipping/utlegging og eventuelt komprimering av steinmasser.» Prosess 26.1 (A 133) omhandler «sprengt stein fra skjæring til fylling i linjen» og har følgende ordlyd i bokstav a):

«Omfatter opplasting, transport, tipping, utlegging og komprimering av steinmasser fra skjæring (inkl. masser fra rensk av skjæringssider og eventuelle forskjæringer) ned til planumsnivå i linjen til fylling i linjen, inkludert eventuell mellomlagring og ny opplasting. Kravene varierer etter den vegstandard som forlanges […].»

- 21 - 17-138013TVI-HEDM Prosess 26.3 (A 137) omhandler «sprengt stein til depot» og har følgende ordlyd under bokstav a):

«Omfatter opplasting, transport, tipping og utlegging av sprengt stein fra skjæring i linjen til angitt depot eller lager for knusing.»

I spesiell beskrivelse under prosess 26.3 bokstav a) fremkommer det videre:

«Sprengsteinen transporteres til massedeponi på Kolostuen. Inkludert i prosessen er også nødvendig nedpigging av stein til Dmaks 800mm, samt mottak og utlegging av massene. Med i denne prosessen er også masser fra hp8, kfr prosess 81.511. Det gjøres oppmerksom på at massedeponiet i samme tidsrom også vil bli benyttet av andre entreprenører på andre kontrakter innenfor prosjektet.»

I den stedsspesifikke beskrivelsen under A01, dvs. E6, er kun den generelle beskrivelsen under 26.3 gjengitt, ikke den spesielle (A 528).

Retten legger til grunn at Hæhre i sitt anbud har forutsatt at prosess 26.3 også omfattet transport av sprengt stein til lager for knusing, før senere bruk i anlegget, ikke bare transport av overskuddstein, som ikke skulle brukes i anlegget. Både Hæhres prising i sitt tilbud (A 528), samt Hæhres opptreden viser at Hæhre hadde en slik forståelse av kontrakten. Hæhre har satt prisen etter prosess 26.3 til kr 69 pr m3, mens transport til Kolostuen i henhold til transporttabellen ville vært kr 120 pr m3. Det er med andre ord gitt en gjennomsnittspris blant annet basert på at knusing i utgangspunktet var planlagt utført i linja, noe det også ble i starten. Hæhre praktiserte også avregningen i tråd med sin forståelse gjennom hele prosjektperioden til etter delsluttoppgjøret, og det fremgår av de lasslistene som fulgte A-notaene som dokumentasjon at det var kjørt stein til knusing som ble avregnet på prosess 26.3.

Retten har kommet til at den uklarheten som foreligger i kontrakten på dette punktet, må gå utover anbudsinnbyderen, som er den som har utformet kontraktens ordlyd. Retten vil begrunne sitt standpunkt nærmere i det følgende.

Etter rettens vurdering er det ikke ut fra ordlyden entydig at det med «angitt depot eller lager for knusing», menes «angitt depot» eller «angitt lager for knusing», slik at prosessen ikke omfatter transport til lager for knusing i og med at knuselager ikke er angitt, slik byggherren anfører. En tolkning av ordlyden kan like gjerne tilsi at prosessen angir to alternativer: transport til «angitt depot» og transport til «lager for knusing».

Byggherren har anført at det vil skape betydelig uklarhet i prisingen dersom transport til lager for knusing skal være omfattet uten at lagersted er angitt og at transport til knusing i linja har lite til felles med transport til Kolostuen. Retten har ikke lagt avgjørende vekt på

- 22 - 17-138013TVI-HEDM det momentet og viser til at det etter kontrakten var opp til entreprenøren å velge sted for knusing og etablere hensiktsmessig knuselager, og at prisingen av prosess 26.3 ville måtte hensynta dette, noe det også er gjort ved den gjennomsnittsprisen som er satt.

Det er ingen tvil om at den spesielle beskrivelsen i 26.3 refererer seg til transport av stein som skal lagres på angitt deponi (Kolostuen), og ikke brukes på anlegget, jf. beskrivelsen av nedpigging og utlegging av massene. Det utelukker imidlertid ikke at prosessen også omfatter det andre alternativet «transport […] til […] lager for knusing», uten at dette er nærmere omtalt i spesiell beskrivelse. Det er videre slik at det i den stedsspesifikke beskrivelsen for prosess 26.3 A01, kun gjengis den generelle beskrivelsen og ikke den spesielle. Dersom den spesielle beskrivelsen er ment å begrense anvendelsen av den generelle beskrivelsen i 26.3, er det uheldig, og medfører uklarhet, at det bare er den generelle og ikke den spesielle beskrivelsen som gjentas i den stedsspesifikke beskrivelsen.

For prosess 26.1 som gjelder «sprengt stein fra skjæring til fylling i linjen» er eventuell mellomlagring inkludert. Hensynet bak en slik regel er at det teoretisk, ved god planlegging, er mulig å gjennomføre prosessen uten mellomlagring. Ved å inkludere mellomlagring i prisen, fungerer det som en oppfordring til å optimalisere masseflyttingen slik at mellomlagringen minimaliseres. Dette hensynet gjør seg imidlertid ikke gjeldende for stein som skal knuses.

Retten viser også til gjennomgangen av teksten i de ulike utgavene av Prosesskode 1 håndbok 025 fra henholdsvis 1994, 2007 og 2012, hvor 2007-utgaven er kontraktens versjon. Retten er enig med Hæhre i at en sammenligning av de ulike prosessene viser at prosess 26.3 (prosess 28.6 i 1994-versjonen, men den samme ordlyden) brukes som prosess hvor det er nødvendig å kjøre stein til mellomlager for senere bearbeiding og deretter bruk, mens prosess 26.5 (28.8 i 1994-versjonen) brukes for masser som skal endelig deponeres. Det er lagt frem flere eksempler på at man har fraveket dette, men da er det sagt i klartekst i spesiell beskrivelse. Det er det ikke gjort i dette tilfellet.

Den uklarheten som foreligger kunne enkelt vært unngått ved at man i spesiell beskrivelse uttrykkelig sa at prosessen bare omfatter overskudd av stein som ikke skal knuses til bruk i prosjektet, slik det er lagt frem eksempler på fra andre kontrakter (C2 94).

Retten har i sin vurdering også lagt noe vekt på at Hæhre praktiserte avregningen i tråd med sin forståelse gjennom hele prosjektperioden til etter delsluttoppgjøret, uten at byggherren ga uttrykk for at avregningen var basert på en uriktig forståelse av kontrakten. Det fremgår av de lasslistene som fulgte A-notaene som dokumentasjon at det var kjørt stein til knusing som ble avregnet på prosess 26.3 i hele perioden. Selv om akonto- utbetalinger ikke innebærer noen godkjennelse av grunnlaget for vedkommende faktura, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 28.1 (C 1693), er det lite sannsynlig at dette ikke er registrert av byggherren. At den beskrevne praksisen ikke har medført noen reaksjon fra byggherren,

- 23 - 17-138013TVI-HEDM kan tyde på at heller ikke byggherren var fullt ut bevisst på hvordan kontrakten var å forstå på dette punktet.

Byggherren har anført at transport av stein til knusing dekkes av andre bestemmelser i standard arbeidsbeskrivelse (prosess 53.2 og prosess 54), og at man da ikke kan ha den samme arbeidsoperasjonen til prising under 26.3. Til dette bemerkes at ordlyden i prosess 26.3 klart åpner for å omfatte transport til lager for knusing og prosessene 53.2 og 54.2 (som begge omfatter transport til og fra knuseverk) er ikke prissatt i vår kontrakt. Retten kan derfor ikke se at dette avklarer den uklarheten som foreligger.

At transport ikke er medtatt i EO 043 er etter rettens vurdering også uten betydning. På dette tidspunktet mente Hæhre at transport til lager for knusing var dekket av prosess 26.3 og foretok avregning i tråd med sin oppfatning. Det gir en naturlig forklaring på hvorfor EO 043 ikke omtaler transport.

Retten går etter dette over til å beregne mengdene som skal avregnes etter prosess 26.3. Denne beregningen utgjør to elementer: for det første overskudd av sprengt fjell (dvs sprengt fjell som ikke skal brukes i anlegget, men deponeres i byggherrens depot, for senere bruk) og for det andre mengden sprengt stein som transporteres til lager for knusing, og senere brukes i anlegget.

Måleregelen for prosess 26.3 er pfm3 (prosjektert faste kubikk). Det innebærer at mengden skal måles før den sprenges ut i linja. Det har ikke vært mulig å måle skjæring i linjen for hvilke mengder som går til hva, og det har derfor vært nødvendig med et steinregnskap. Retten legger til grunn at partene i hovedsak er enige om faktorene i regnskapet. I steinregnskapet tar man utgangspunkt i sprengt fjell (teoretisk) og geologisk utfall (målt) og gjør fradrag for anvendte masser (kombinasjon målt/teoretisk), omgjort til faste masser. Det som er igjen er teoretisk overskudd sprengt fjell.

Byggherren har også målt faktisk mengde stein på Kolostuen. Slik måling var nødvendig som følge av Hæhres manglende målebrev og steinregnskap. Retten har lagt til grunn at differansen mellom samlet teoretisk overskudd til Kolostuen og faktisk mengde deponert på Kolostuen er overskuddstein som ikke er deponert på Kolostuen. Dette er stein som enten er brukt direkte i anlegget eller stein som er transportert til lager for knusing og deretter benyttet i anlegget. Retten kommer tilbake til denne mengden nedenfor.

Retten har, for sin beregning, tatt utgangspunkt i total mengde stein til disposisjon, som har et omforent volum på 1 846 592 m3. For mengde sprengt overskuddsstein transportert til Kolostuen benyttes ikke Hæhres mengde som er basert på lasslister, men 442 241 m3, jf. hjelpedokument FP 10, som er beregnet av byggherren basert på Hæhres innmåling.

- 24 - 17-138013TVI-HEDM For transport av masser til knusing er byggherrens mengde i hjelpedokument FP 7, på 287.821 m3, lagt til grunn. Denne mengden synes i vesentlig grad basert på innmålinger og målebrev i samsvar med kontraktens oppgjørsregler. Hæhres hjelpedokumenter skiller ikke mellom mengder til knusing og annen anvendelse, og mengdene er i stor grad basert på lasslister som ikke er noen kontraktsmessig dokumentasjon.

Basert på byggherrens hjelpedokument FP 7 er det under A06 (FV 229) lagt til grunn 3 764 m3 knust og 12 980 m3 øvrige masser, og under konstruksjoner lagt til grunn 41 957 m3 knust. Kontraktens enhetspriser på de aktuelle steder er lagt til grunn. Forbruk av stein på A46 og andre steder med underskudd er avregnet med enhetspris på kr 69,-/m3. Under A06 (FV229) er det medtatt tilsammen 16 744 m3. Noe filtermasse ifølge EO 064 inngår under A46, men antatt hovedmengde som trolig er fra A51 er ikke medtatt, fordi partene ikke har fremlagt noen veiledning eller spesifikasjon for denne mengden.

Dette gir en total sum på kr 53 373 768 som fratrekkes det aksepterte beløp på 34 022 921 kroner, jf. hjelpedokument FP 5.

Hæhre tilkjennes dermed kr 19 350 847 av det omtvistede beløp under prosess 26.3 Sprengt stein til depot.

KOE 423 (Manglende prosess for returtransport av knuste varer fra byggherrens deponi)

Kravet gjelder vederlag for transport av knust stein fra knuseverket på Kolostuen til anlegget. Kravet omfatter transport av 404 943 m3 knust stein, som utgjør en sum på 27 941 067 kroner (avregnet på prosess 26.3 A01). Byggherren har avvist kravet.

Hæhre etablerte knuseverk i linjen i oktober 2012 og knuste i linjen frem til juni 2013. Deretter etablerte Hæhre et mobilt knuseverk på Kolostuen hvor byggherren hadde etablert et deponi. Knusing av sprengt fjell som skulle benyttes i prosjektet skjedde fra dette tidspunktet på Kolostuen, som ligger utenfor anleggsområdet. På det tidspunktet knuseverket ble etablert på Kolostuen var mesteparten (ca. 87,5 %) av kontraktens opprinnelige forutsatte volum knust. Mengden stein som måtte knuses økte imidlertid, særlig på grunn av endringene fra sortert sprengstein til knust stein i forsterkningslagene både på E6 (EO 043) og på Dovrebanen (KOE 233). Hæhre anfører at det var dels endringer og dels byggherreforhold som gjorde det nødvendig å flytte knuseverket fra linja til Kolostuen og krever vederlagsjustering for merkostnadene ved at returtransporten måtte foretas fra Kolostuen, i stedet for fra linja. Avstanden fra Kolostuen til anleggsgrensen i nord er på ca. 12,1 km. Kravet ble fremsatt i februar 2015, dvs. 1 ½ år etter at knuseverket på Kolostuen ble etablert.

Retten vil først si noe om Hæhres anførsel om at de i henhold til kontrakten forutsatte knusing av stein langs linja.

- 25 - 17-138013TVI-HEDM For det første fastsetter ingen av de prosessene som gjelder knuste masser at knusing skal skje i linja. Ordlyden som benyttes er «levering» og «kjøp», noe som viser at det var opp til Hæhre selv å planlegge hvordan disse massene skulle skaffes. Hæhre kunne videre heller ikke etter kontrakten etablere knuseverk hvor de ønsket. Det fremgår av prosess 12.1 (rigg og midlertidige bygninger) at «knuseverk/sorteringsverk kan bare settes opp på områder godkjent av byggherren», jf. spesiell beskrivelse bokstav a femte ledd. I tillegg følger det av offentligrettslige regler at etablering av knuseverk må godkjennes av kommunelegen. Endelig fremkommer det at byggherren i tilbudsbefaringen opplyste om at det ville være begrensede mellomlagringsmuligheter langs linjen. Det foreligger derfor ingen kontraktsfestet forutsetning om at knusing skulle skje langs linja og det er Hæhre selv som i utgangspunktet da har risikoen for en slik eventuell egen forutsetning.

Partene er enige om at forhold som inntrer underveis i prosjektet, og som tilhører byggherrens risiko, kan gi grunnlag for tilleggsvederlag dersom de påvirker entreprenørens utførelse. Spørsmålet for retten er om flyttingen av knuseverket til Kolostuen skyldes byggherreforhold eller endringer som byggherren har risikoen for.

Etter rettens vurdering er det ikke sannsynliggjort at det er inntrådt forhold som byggherren har risikoen for, som har påvirket Hæhres etablering av knuseverk på Kolostuen, verken enkeltvis eller samlet. Retten vil begrunne dette nærmere i det følgende.

For det første finner retten det ikke sannsynliggjort at verken økningen av løsmasser (på land) eller endringen av deponeringsløsning for bløte masser fra Mjøsa, er årsaken til at Hæhre valgte å etablere knuseverket på Kolostuen.

Partene er enige om at det ble økte løsmasser i prosjektet i forhold til estimerte mengder i kontrakten. Det ble totalt håndtert 766 202,99 m3 jordmasser på land (inkludert konstruksjoner), mot estimert mengde på 463 009,80 m3 i kontrakten. For de bløte massene fra Mjøsa var det ingen stor endring, men endringen fra konkurransegrunnlaget var at det ikke ble gitt tillatelse til å dumpe disse i Mjøsa. Det medførte et økt behov for mellomlagring og bortkjøring av løsmasser. Det er likevel ikke holdepunkter i de tidsnære bevisene for at løsmasseøkningen forårsaket flytting av knuseverket. Dokumentene viser at Hæhre uttrykte bekymring for løsmassesituasjonen, men retten legger til grunn at utfordringene knyttet til dette ble løst underveis ved etablering av nye deponier. De økte løsmassene er tema i flere byggemøtereferater uten at det fremkommer noe om flytting av knuseverk. Det er heller ikke sannsynliggjort at man ved etableringen av nye deponier innenfor anleggsområdet tok i bruk områder som Hæhre ellers ville benyttet til knuseverk. I den dokumentasjonen som omtaler flytting av knuseverket til Kolostuen fremkommer det ikke noe om at årsaken er løsmasseutfordringer og i Hæhres søknad til kommunen om etablering av knuseverk på Kolostuen er miljø- og hensiktsmessighetsbetraktninger fremhevet. Selv om det ikke er naturlig å omtale mulige utfordringer ved valg av sted for

- 26 - 17-138013TVI-HEDM knuseverk i søknaden til kommunen, ville det vært naturlig å påpeke dette overfor byggherren, dersom Hæhre mente at etableringen av knuseverket på Kolostuen medførte problemer for prosjektgjennomføringen. Selv om partene har avtalt at varslingsreglene ikke gjelder i den forstand at kravet ikke er prekludert, tyder den manglende tidsnære dokumentasjonen på at Hæhre ikke mente at flyttingen av knuseverket medførte problemer for prosjektgjennomføringen.

Retten finner det heller ikke sannsynliggjort at økningen av de knuste massene som følge av endret forsterkningslag på E6 og på Dovrebanen forårsaket flytting av knuseverket. Kontrakten forutsatte opprinnelig forsterkningslag av sprengt sortert stein til E6 og prosess 53.3 inkluderte transport av den sprengte steinen. Endringen av forsterkningslaget til knust stein ble omtalt allerede i første byggemøte og ble iverksatt allerede høsten 2012, men først formalisert i EO 043 i april 2013. Hæhre var på dette tidspunktet klar over status for produksjon av knuste mengder og fremtidig behov for knusing. EO 043 foranlediger likevel ikke noe om prisjustering som følge av endrede transportforutsetninger. Knuseverket ble deretter flyttet til Kolostuen 3. juni 2013 uten at dette foranlediget noen KOE fra Hæhre. Byggherren var heller ikke på annen måte involvert i plasseringen av knuseverket. Etter at knuseverket var flyttet ble endringen til knust forsterkningslag for Dovrebanen et tema i TA 300, som resulterte i KOE 233 i februar 2014, med krav om tilleggsvederlag for knust i stedet for sprengt stein i forsterkningslaget. Heller ikke i denne KOEen er kravet om tilleggsvederlag knyttet til flytting av knuseverket og det fremkommer ikke noe sted at flyttingen av knuseverket er forårsaket av de økte knuste massene.

Retten kan heller ikke se at en samlet vurdering av forholdene (økning av løsmassene, endret deponeringsløsning for mjøsmassene, samt økt mengde knuste masser) endrer denne vurderingen.

Begrunnelsen i KOE 423, som er sendt 1 ½ år etter at knuseverket faktisk ble flyttet, anses ikke berettiget. Hæhre gis etter dette ikke medhold i kravet.

KOE 606 (Uttransport av overskuddsstein til Kolostuen)

Hæhre har i KOE 606 fremsatt krav om betaling for transport av overskuddsstein til Kolostuen. Forholdet er beskrevet slik:

«Overskudd av steinmasser på prosjektet er transportert til Kolostuen steindeponi og til bygging av voll på Tangen deponi. Avregning av dette arbeidet skal foretas på kontraktens prosess 26.3 (på flere elementer i kontrakten). Det faktisk, totale overskudd er sammensatt av flere elementer som ikke lar seg måle/beregne, blant annet overfjell i skjæringer, overskudd fra grøfter, økt volum fra lave paller, overskudd fra underboring og overskudd fra konstruksjoner.

[…]

- 27 - 17-138013TVI-HEDM Stein tilført Kolostuen steindeponi er en ressurs for byggherren, og skal benyttes til videre samferdselsutbygging i Hedmark. Avregning må derfor baseres på virkelig tilkjørt steinvolum. Dette fremkommer kun via registrering av antall lass med stein kjørt fra anlegget til Kolostuen.»

Retten har kommet til at Hæhre ikke har krav på oppgjør for transport av overskuddsstein til byggherrens deponi utover det som følger av måleregelen i prosess 26.3.

Retten viser for det første til vurderingen under drøftelsen av KOE 423, hvor retten konkluderte med at flyttingen av knuseverket ikke var begrunnet i byggherreforhold. Videre viser retten til at kontrakten fastsetter måleregelen for sprengt stein i 26.3 x) til «prosjektert fast volum (målt i skjæring)». Når entreprenøren gir sitt pristilbud er han klar over at måleregelen vil innebære at kontraktsfestet volum (iht. måleregelen) aldri vil tilsvare faktisk mengde sprengt stein. Dette er noe entreprenøren må hensynta i sin prising. Det er ingen byggherreforhold som har endret hva som er sprengt eller hvordan dette er beregnet. Det er derfor ikke grunnlag for å fravike kontraktens måleregel og Hæhre gis ikke medhold i sitt krav på dette punktet.

Prosess 25.3 (Jordmasser til depot)

Uenigheten mellom partene under dette punktet handler om hva som omfattes av prosess 25.3 (Ø 435). Byggherren mener prosessen bare gjelder masser som er deponert permanent på byggherrens deponi (for bruk i andre prosjekter), mens Hæhre anfører at prosessen også omfatter mellomlagring av jordmasser som senere er anvendt i anlegget. Partene er enige om totale mengder jordmengder i prosjektet og enige om mengdene anvendt på anlegget.

Kontraktens prosess 25 gjelder masseflytting av jord og omfatter «uttak, opplasting, transport, utlegging og eventuell komprimering av jordmasser.» Prosess 25.3 (A 120) omhandler «Jordmasser til depot» og har følgende ordlyd:

«a) Omfatter uttak, opplasting, transport og utlegging av jordmasser fra skjæring i linjen til angitt depot. b) For masser som skal benyttes i linjen gjelder krav angitt i prosess 25.1. c) Toppen avplaneres med fall ut mot sidene eller mot avløp. x) Mengden måles som prosjektert fast volum (målt i skjæring). Enhet: m3»

I spesiell beskrivelse under prosess 25.3 bokstav a) fremkommer det videre:

«Massene transporteres til massedeponi på Mostue. Spesiell beskrivelse under prosess 25 gjøres gjeldende. Med i denne prosessen er også masser fra hp8, kfr prosess 81.511. Det gjøres oppmerksom på at massedeponiet i samme tidsrom også vil kunne bli benyttet av andre entreprenører på andre kontrakter innenfor prosjektet.»

- 28 - 17-138013TVI-HEDM Masseflyttingsoppgaver av jordmasser i prosjektet var nødvendig for motfylling/bakkeplanering (prosess 25.2) og for støyvoll, ledevoll, steinfyllingsskråninger m.m. (prosess 25.4). Dette er arbeidsoppgaver som ofte vil forutsette mellomlagring. Prosess 25.2 omtaler jordmasser «fra skjæring i linjen eller angitt sidetak, til motfylling/bakkeplanering», mens prosess 25.4 omtaler jordmasser «fra skjæring i linja eller fra depot». Retten er enig med Hæhre i at blant annet denne formuleringen («eller fra depot») i prosess 25.4, sammen med formuleringen «til angitt depot» i 25.3 kan forstås slik at entreprenøren skal ha betalt for kjøring av masser som skal bearbeides/mellomlagres før det brukes på anlegget. Det samme gjelder ordlyden i 25.3 bokstav b) «masser som skal benyttes i linjen». Denne bestemmelsen er unødvendig slik byggherren tolker prosess 25.3 i og med at de mener prosessen bare omhandler masser som er deponert permanent og ikke benyttes i anlegget.

Når retten likevel er kommet til at Hæhre ikke får medhold i sin tolkning av kontrakten, skyldes dette kontraktens særskilte bestemmelse om massehåndtering og mellomlagring i kontraktens kapittel D Beskrivende del (A 39), hvor det heter:

«Massehåndtering Det er ikke lokal massebalanse innenfor de enkelte sted. Entreprenør vil ha ansvaret for disponering av massene, det er opp til han å optimalisere transportarbeidet innenfor hele anlegget og de enkelte enhetspriser inkluderer derfor også transport mellom de forskjellige sted. Det skal i denne kontrakten derfor forutsettes at oppgitt enhetspris på f. eks masseflytting gjelder alle arbeidsoperasjoner for nevnte prosess, hvor entreprenør står fritt i hvor massene plasseres. Som eksempel nevnes at mengder beskrevet under sted A01 prosess 26.11, også skal gjelde for å dekke underskuddet andre steder. Mellomlagring Dersom annet ikke er angitt i spesiell beskrivelse, skal all eventuell mellomlagring av masser og materialer være inkludert i enhetspris.»

Dette er en særlig bestemmelse for dette prosjektet som uttrykkelig sier at all eventuell mellomlagring av masser skal være inkludert i enhetsprisen. Det gjelder uavhengig av hvor mellomlagringen skjer – langs linja eller på byggherrens depot. Det gjelder også alle jordmasser som skal anvendes i prosjektet, med mindre noe annet er angitt i spesiell beskrivelse, noe det ikke er.

Etter rettens vurdering er ordlyden på dette punktet klar, hvilket må tillegges stor vekt. Hensynet bak regelen antas å være et ønske om å optimalisere masseflyttingen og transportarbeidet innen prosjektet. Byggherrens tolkning av kontrakten, som retten også anser er i tråd med en objektiv tolkning av ordlyden i kontraktens kapittel D, representerer den tolkningen som best ivaretar dette hensynet. Hæhres tolkning medfører derimot at entreprenøren får ekstra betalt for all masse som går via byggherrens depot, før det benyttes i anlegget. Det representerer ingen optimalisering av transportarbeidet og tilsier at kontrakten tolkes i tråd med byggherrens anførsel. Selv om ordlyden «depot» ofte benyttes

- 29 - 17-138013TVI-HEDM som «mellomlager», jf. Hæhres gjennomgang av prosesskodene fra henholdsvis 1994, 2007 og 2012, er ikke ordbruken så entydig at det tilsier at man ser bort fra kontraktens bestemmelser i beskrivende del, kapittel D om massehåndtering og mellomlager. At Veidirektoratet på kurs selv har advart mot denne typen bestemmelser i den beskrivende del av kontrakten, endrer ikke rettens vurdering. Det gjør heller ikke det faktum at Hæhre har misforstått kontrakten på dette punktet slik at deres prising av tilbudet er basert på at de får betalt i tråd med egen forståelse. Rimelighetshensyn kan ikke tillegges avgjørende vekt i dette tilfellet, jf. prinsippet om objektiv fortolkning av ordlyden i entreprisekontrakter.

Hæhre gis etter dette ikke medhold i sitt krav om at også masser som er benyttet i anlegget skal avregnes etter prosess 25.3.

KOE 607 (Overskuddsmasser transportert til deponi Tangen mars 2013 – april 2014)

KOE 607 gjelder krav om tilleggsvederlag for deponering av løsmasser på Tangen, utenfor anleggsområdet, i perioden mars 2013 til april 2014. Kravet gjelder deponering av totalt 209 940 m3 løsmasser, og ble fremmet 6. desember 2016 i forbindelse med sluttoppgjøret. Det totale kravet utgjør 15 692 224 kroner. Byggherren har avvist kravet.

Retten har kommet til at Hæhre ikke har krav på tilleggsvederlag for transport av løsmasser til deponi Tangen i den angitte perioden 2013 – 2014 og vil begrunne det nærmere i det følgende.

Det er ikke sannsynliggjort at det er inngått noen muntlig avtale mellom Hæhre og byggherren om å videreføre EO 033 for masser som ble kjørt til Tangen i den aktuelle perioden. Partene har inngått to skriftlige avtaler om deponering på Tangen: EO 014 og EO 033. EO 014 gjaldt bløte masser fra Mjøsa og EO 033 gjaldt transport av løsmasser til Tangen som fant sted i 2012. EO 033 kom etter KOE 019 og KOE 050 og viser hvordan partene inngikk avtaler om deponering av masser på Tangen i henhold til kontraktens system. Byggherrens påtegninger på KOE 050 i desember 2012 viser at tilleggsvederlag for å kjøre masser til Tangen forutsatte at deponier i linja var fulle, samt forutsatte avtale med byggherren om at transport til Tangen var i orden. Når det ikke foreligger noen tidsnær skriftlig dokumentasjon for at det ble inngått en slik avtale for transport i 2013 – 2014, taler det for at slik avtale ikke ble inngått. Håndteringen av KOE 019 og KOE 050 bekrefter at det ikke var opp til Hæhre verken å avgjøre om deponiene innenfor anlegget var fulle, eller å avgjøre om man kunne benytte deponi Tangen og dermed kreve tilleggsvederlag for deponering utenfor anleggsområdet.

Selv om partene er enige om ikke å håndheve varslingsreglene i kontrakten slik at manglende varsling ikke medfører preklusjon av berettigede krav, mener retten at det faktum at det ikke ble fremsatt noe krav om tilleggsvederlag for transport av løsmasser til Tangen før i sluttoppgjøret (over 3 ½ år etter at denne transporten startet) i seg selv er et

- 30 - 17-138013TVI-HEDM holdepunkt for at heller ikke Hæhre i 2013 og 2014 oppfattet at det forelå noen avtale om tilleggsvederlag. At det ikke ble inngått noen avtale om tilleggsvederlag støttes også av det faktum at transport av løsmasser til Tangen i den aktuelle perioden var en gunstig løsning for Hæhre i og med at massene stammer fra strekningen nord for Labbdalen. Det var kortere å kjøre til Tangen enn til Mostue og transport til Tangen gikk på en firefelts motorvei i vanlig trafikk, i stedet for sørover mot Mostue hvor E6 var påvirket av anleggsarbeidene.

Retten finner det heller ikke sannsynliggjort at deponiene innenfor anlegget var fulle slik at deponisituasjonen gjorde det nødvendig å kjøre massene i den angitte perioden til Tangen. Den tidsnære dokumentasjonen viser at det ble uttrykt bekymring for deponikapasiteten, men det synes som dette ble løst underveis ved opprettelse av nye deponier. Retten ser ikke bort fra at Hæhres bruk av Tangen som deponi for løsmasser nord for Labbdalen medvirket til at deponiene innenfor anleggsgrensen ikke ble helt fulle og at bruken av Tangen slik sett hadde en avlastende funksjon på deponisituasjonen innenfor anlegget. Det gjør imidlertid ikke at Hæhre, som følge av dette, har krav på vederlag for transport av løsmasser utenfor anlegget. Dersom Hæhre hadde varslet med KOE, slik fremgangsmåten var ved KOE 019 og KOE 050, kunne byggherren vurdert kravet og for eksempel satt i gang arbeid for å etablere eventuelle nye deponier innenfor anleggsgrensen. Man ville da også unngått en senere uenighet om deponiene var fulle eller ikke. Unnlatt varsling og kontraktsfestet fremgangsmåte fratar byggherren muligheten for å foreta nødvendige avklaringer og tilpasninger underveis og får derfor betydning for rettens vurdering av berettigelsen av kravet, selv om kravet ikke er prekludert. Hæhre var ikke berettiget til selv å avgjøre om deponiene innenfor anleggene var fulle slik at transport til annet deponi var nødvendig, med påfølgende kostnadskonsekvens for byggherren. Retten anser ikke KOE 019 og KOE 050 som et generelt varsel om tillegg etter transporttabellen for transport av masser til deponi Tangen.

Heller ikke det faktum at byggherren var klar over at Hæhre kjørte løsmasser til deponiet på Tangen og ikke reagerte på dette, endrer rettens vurdering av dette. Det er ingen tvil om at Byggherren var klar over at løsmasser ble kjørt til Tangen, og at de hadde akseptert at masser ble deponert der. Det innebærer imidlertid ikke også en aksept av vederlagsjustering, jf. ovenfor om dette.

EO 070 innebar etter rettens vurdering ikke noen bestilling av transport av jordmasser til Tangen. Retten viser til forklaringen fra Halbakken om at istandsettelsen av det området som omfattes av EO 070 ikke krevde tilførsel av nye masser. Det samme gjelder byggherrens avtaler med grunneieren på Tangen-deponiet. Det er etter rettens vurdering ikke sannsynliggjort at byggherren har forpliktet seg overfor grunneieren til Tangen- deponiet om tilførsel av ytterligere masser i 2013 og 2014, selv om det er på det rene at grunneieren selv ønsket det. Avtalen mellom grunneieren og byggherren har uansett ingen betydning for Hæhres krav på vederlag etter KOE 607.

- 31 - 17-138013TVI-HEDM Hæhre får etter dette ikke medhold i sitt krav etter KOE 607.

5 Krav relatert til totalbrudd

5.1 Kort framstilling av kravene

Det er tre måter å gjennomføre arbeid på i eller ved jernbanelinja. Den første måten er at togene går som normalt og at arbeidene eventuelt står stille akkurat mens toget passerer. Slik arbeid pågår med sikkerhetsmann til stede hele tiden. Hoveddelen av FP3 er utført på denne måten og det var byggherren som stilte med sikkerhetsmann. Den andre måten er å utføre arbeid i «hvite tider», det vil si i åpningen mellom to tog. Strømmen kan ikke tas i hvite tider og man kan ikke gjøre jobb i spor eller tett inntil spor i hvite tider. Det er sikkerhetsmannen som gir tillatelse til eventuell sprengning i hvite tider. Den tredje måten er arbeid i totalbrudd. Da er sporet strømfritt og sperret av for all trafikk. Da kan det gjøres arbeid som medfører risiko for sporet. Det er de arbeidene som ikke kan gjøres på dagtid med sikkerhetsmann til stede eller i hvite tider, som utføres i totalbrudd.

Kravene knyttet til totalbrudd fremkommer i KOE 567 og KOE 570. KOE 570 gjelder krav om vederlagsjustering som følge av økt antall totalbrudd i prosjektperioden. KOE 567 gjelder merkostnader knyttet til at et totalbrudd som skulle vare over 23 dager, «langbruddet», ble flyttet først fra juli 2015 til september 2015, og deretter til november 2015.

Retten vil først redegjøre kort for uomtvistet faktum knyttet til disse kravene.

Samlet oversikt over kravene innenfor denne gruppen:

Krav Krav fra Akseptert av Omtvistet Hæhre byggherren beløp KOE 570 Økt antall totalbrudd 13 538 000 0 13 538 000 KOE 567 Endrede forutsetninger for 25 438 850 0 25 438 850 utførelse av kontraktsarbeider Totalsum denne gruppen 38 976 850 0 38 976 850

KOE 570 (Økt antall totalbrudd)

I kontraktens kapittel C1 Spesielle kontraktbestemmelser pkt. 26.6 Totalbrudd (C 1751) fremgår det at Fellesprosjektet hadde innmeldt til sammen 17 totalbrudd på Dovrebanen i perioden fra 2012 til 2015, inkludert langbruddet i 2015 på 23 dager, hvorav Hæhre skulle ha tilgang til sporet i 13 av disse dagene. De fleste øvrige totalbruddene hadde en varighet på 36 timer, med noen variasjoner, blant annet 2 brudd på 7 dager. Det framgår samme sted at det kan bli aktuelt å melde inn flere totalbrudd, dersom det skulle bli behov. De 4

- 32 - 17-138013TVI-HEDM første totalbruddene i 2012 ble gjennomført før kontraktsinngåelse og byggestart for FP3- parsellen og var derfor ikke aktuelle for Hæhres gjennomføring av arbeidene.

I løpet av prosjektet ble det i perioden fra 2012 til 2016 gjennomført 23 ekstra totalbrudd på Dovrebanen (FP 3). Totalt ble det således gjennomført 36 totalbrudd i perioden 2012 til 2016 etter kontraktsinngåelsen for FP3. Hæhre utførte arbeider i alle de opprinnelig planlagte totalbruddene (13), samt i til sammen 18 av de 23 ekstra totalbruddene.

I september 2015 ble det i EO 571 (S 1078) avtalt at Hæhres tilgang til å arbeide i langbruddet skulle reduseres fra 13 til 10 dager og at deler av arbeidet som var planlagt utført i langbruddet derfor i stedet skulle utføres i to 36-timers totallbrudd i september. Endringen skjedde etter ønske fra byggherren fordi Jernbaneverket trengte å utføre jernbaneteknisk arbeid i tilknytning til jernbanesporet, uten forstyrrelse fra andre. Kostnadene knyttet til denne endringen med to ekstra totalbrudd, er dekket gjennom EO 571.

Kravet i KOE 570 knytter seg til gjennomføringen av de øvrige 16 ekstra totalbruddene. Hæhre har beregnet en «gjennomsnittskostnad» pr brudd og har krevd kr 967 000 pr totalbrudd, for 14 av de 16 ekstra totalbruddene hvor Hæhre har utført arbeid. Kravet ble fremsatt i juni 2015. Totalbruddene det kreves kompensasjon for er gjennomført i perioden november 2012 – juni 2016. Da KOE 570 ble sendt var 11 av de til sammen 16 ekstra totalbruddene gjennomført.

Byggherren har avvist kravet.

KOE 567 (Endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider)

I kontraktens C1 spesielle kontraktbestemmelse pkt. 26.6 var det opprinnelig forutsatt at underbygningen gjennom Strandlykkja stasjon skulle skje i perioden 11. – 23. juli 2015 (langbruddet). Dette er angitt som delfrist 9. Videre var delfrist 11, som gjaldt tilgang til fv 229 fra Strandlykkja stasjon til Kleverud, satt til 1. september 2015.

I byggherremelding nr. 128 (Y 3295) den 21. mars 2014 fremkommer det at langbruddet (og delfrist 9) er flyttet til perioden 26. september – 8. oktober 2015 og at delfrist 11 er flyttet til 20. oktober 2015. To måneder senere, i byggherremelding nr. 187 (Z 3854) datert 26. mai 2015 fremkommer det at langbruddet er besluttet flyttet ytterligere, og at delfrist 9 er besluttet flyttet til 23. november. Byggherren ber om tilbakemelding på hvilke eventuelle konsekvenser disse tidsforskyvningene vil utløse og Hæhre sender KOE 567 dagen etter, den 27. mai 2015 (P 987). Den 3. juli 2015 spesifiserer Hæhre dette kravet til å utgjøre tre delkrav:

- 33 - 17-138013TVI-HEDM a) Kostnader på grunn av forskjøvet sluttfrist på hhv rigg og drift, beregnet til kr. 44 688 806 b) Enhetspriser på gjenstående arbeider (ugunstig årstid), økning 40 % c) Kostnader knyttet til forskjøvet totalbrudd, beregnet til kr 25 000 000

I særmøte nr. 8 om KOE den 15. september 2015 aksepterte byggherren Hæhres krav om et tillegg på 40 % på kontraktens enhetspriser på kontraktsarbeider utført i perioden 1. november 2015 til 30. april 2016 (H 1738). Byggherren utstedte EO 602 (P 1090) som beskriver dette. Påslaget omfattet arbeider på de steder i kontrakten som fikk forskjøvet oppstart som følge av forsinket Dovrebaneåpning. Delkrav a) og c) ble også diskutert, uten at partene ble enige.

I november 2016 endret Hæhre delkrav a). Kravet var opprinnelig beregnet etter kontrakten kapittel C, pkt. 25.10 a og var basert på forskjøvet sluttfrist. Den 28. november 2016 opplyste Hæhre at de oppfatter avslaget på anmodning om fristforlengelse som et pålegg om forsering og anga forseringskostnadene til det maksimale beløpet angitt i kontraktens kapittel C, pkt. 24.8, til kr. 14 820 000, som etter dette utgjør delkrav a). Samtidig ble delkrav c) redusert til kr. 10 618 850 og det vedlegges et oppsett med oversikt over anførte kostnader, hvorav den største posten utgjør kr. 8 146 600 og beskrives som «Ineffektiv drift og forsering andre anlegg før og etter totalbrudd, effekt av 10 dager (EO 571)».

5.2 Hæhre har i hovedtrekk anført

KOE 570 (Økt antall totalbrudd)

Det er satt av for få brudd i prosjektet og det er satt av for få «hvite tider» i prosjektet. Prosjektets fastsatte byggetid gjorde det nødvendig med flere brudd for å komme i mål med arbeidet. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk entrepriserett at risikoen fordeles etter funksjonsfordelingen, se Hagstrøm og Bruserud; Entrepriserett, 2014, side 198-199. Fastsettelsen av antall totalbrudd er innenfor byggherrens funksjonsområde. Behov for arbeid i flere brudd er derfor noe som byggherren har risikoen for.

Jernbaneverkets regelverk gjorde det også nødvendig med flere brudd enn opprinnelig planlagt. Jernbaneverket hadde i tillegg sterkt fokus på å unngå ikke planlagt stans i togtrafikken.

Byggherren påla Hæhre å arbeide i de aktuelle ekstra totalbruddene. Pålegg om å utføre arbeid i brudd innebærer at «utførelse skal endres», jf. kontraktens alminnelige kontraktbestemmelser, kapittel C, pkt. 22.1 (C 1685). Entreprenører har en utførelsesplikt selv om endringspålegget ikke skjer i form av en endringsordre, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 23.1 (C 1686).

- 34 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren ga ingen opplysninger til Hæhre om at de ikke hadde kontroll på hvor mange brudd som var nødvendig for å gjennomføre arbeidene på FP3. Byggherren har risikoen for «ufullstendigheter eller utilstrekkelig veiledning i kontraktsdokumentene», jf. kontraktbestemmelsene kapittel C, pkt. 19.2 (C 1683). I henhold til byggherreforskriften §§ 5 og 6, som er inntatt i kontrakten mellom partene, skal byggherren sette av tilstrekkelig byggetid og byggherren plikter å opplyse om mulige risikomomenter.

Økningen i antall totalbrudd medfører endrede forutsetninger for utførelsen som faller inn under kontraktens kapittel C, pkt. 19.3 (C 1683). Etter kontraktens kapittel C, pkt. 25.1 bokstav c) har entreprenøren da krav på vederlagsjustering (C 1688). Reglene for vederlagsjustering er de samme uavhengig av om dette anses som en endring eller et byggherreforhold, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 25.2 (C 1688).

Også reelle hensyn tilsier at entreprenøren får vederlagsjustering. Byggherren kunne enkelt unngått denne problemstillingen ved å legge inn en prisbærende post for rigg- og drift og ulemper ved arbeid i totalbrudd.

Byggherren har misligholdt sin opplysningsplikt. Misligholdt opplysningsplikt utgjør et selvstendig rettslig grunnlag for Hæhres krav. I tillegg må den misligholdte opplysningsplikten tillegges vekt ved tolkningen av kontrakten, samt vektlegges ved rettens bevisvurdering.

Det rettslige utgangspunktet fremkommer av de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 5 om lojalitet (C 1673), den alminnelige læren om misligholdt opplysningsplikt og avtaleloven § 33. Etter kontrakten måtte Hæhre kunne stole på at byggherren hadde foretatt en vurdering av det reelle behovet for totalbrudd når det fremkommer i spesielle kontraktbestemmelser i pkt. 26.6 at de hadde meldt inn et behov på 17 brudd (inkludert langbruddet), hvorav 13 brudd etter at Hæhre startet sitt arbeid. Det er byggherrens ansvar å beregne gjennomførbarheten av prosjektet. Det har de ikke gjort og de har heller ikke opplyst at de ikke har gjort det (W 1693 på side 1719).

Byggherren var gjennomgående opptatt av at entreprenøren måtte utnytte alle planlagte totalbrudd på jernbanen optimalt. Det fremkommer av flere byggemøter (F1 på s. 4, F 5 på s. 9). Det ble gjennomført særmøter og befaring for å utnytte totalbruddene optimalt (F 175/178, 182/184, 205/208).

Hæhre ble pålagt å utføre sprengning nær banen i brudd. Hæhre hadde befaring med byggherren hvor byggherren besluttet hva som skulle sprenges i brudd.

Det er ingen tvil om at arbeidene i brudd er mer kostnadsdrivende enn arbeid som kan utføres som ledd i den vanlige driften på anlegget. Det ble også bekreftet av Ausland i hans

- 35 - 17-138013TVI-HEDM forklaring. Arbeid i brudd medfører betydelige økte kostnader knyttet til planlegging, behov for overkapasitet, helge- og nattarbeid, mobilisering, stans og remobilisering på øvrige deler av anlegget. I LB-2016-39293 ble arbeid i totalbrudd i to helger (som ikke opprinnelig var planlagt etter kontrakten) godtatt som regningsarbeid.

Hæhre har foretatt en gjennomsnittsbetraktning basert på kjente merkostnader ved å arbeide i brudd og har beregnet denne til kr 967 000 pr brudd (P 1002). Hæhre har også foretatt en subsidiær beregning hvor det er foretatt en differensiering basert på lengde og arbeid utført i de enkelte brudd. Det gir et samlet krav på kr. 14 194 000, dvs et høyere beløp.

Byggherren har akseptert at arbeid i brudd medfører ekstra kostnader for Hæhre i EO 037 (Q 55/57), EO 257 (S 600/603), EO 321 (S 710), EO 544 (S 1018) og EO 571 (S 1078/1081). Dersom byggherren egentlig var uenig i de prinsippene som ble lagt til grunn for kostnadsdekning i EO 571, kunne de sendt en irregulær endringsordre (C 1686) og tvistet om oppgjøret etterpå. Det må legges til grunn at byggherren aksepterte kravet fordi de mente det var rettmessig grunnlag for kravet.

Retten må, basert på byggherrens innsigelse, ta stilling til om det skal gjøres fradrag i Hæhres krav for kompensasjon fordi følgekonsekvenser av arbeid i brudd er gjort opp i ulike EOer. Retten må vurdere hvilke følgekostnader er kompensert i de enkelte EOer, og hvilket øvrig arbeid er utført i det aktuelle bruddet. Dette gjelder EO 037, EO 321, EO 237, EO 257, EO 460 og KOE 453, samt EO 544.

KOE 567 (Endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider)

Hæhres krav gjelder vederlagsjustering på grunn av endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider som følge av at planlagt langbrudd (23-dagers totalbrudd) på Dovrebanen ble forskjøvet fra midten av juli 2015 til slutten av november 2015.

Flyttingen av langbruddet innebærer en endring som gjør at Hæhre i henhold til kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 24.1 har krav på fristforlengelse (C 1687). Entreprenøren har da krav på vederlagsjustering for utsatt sluttfrist, jf. kontraktens pkt. 25.10 (C 1690). Hæhres opprinnelige krav (som var på 44 millioner kroner) var beregnet etter denne bestemmelsen. Ved uberettiget avslag på krav om fristforlengelse har entreprenøren rett til å forsere på byggherrens regning, jf. kontraktens pkt. 24.8 (C 1688).

Arbeidene ble forsert og det ble satt på flere ressurser. Hæhre måtte også leie inn ekstra ressurser. Den endrede ordningen innebar at arbeidet ikke ble effektivt og Hæhre måtte endre skiftordningen. Den 28. november 2016 fremmet Hæhre forseringsvederlag på kr. 14 820 000 (delkrav a), beregnet etter kontraktens kapittel C, pkt. 24.8, og 10 618 850 kroner i vederlagsjustering for planlegging og mobilisering mv (delkrav c).

- 36 - 17-138013TVI-HEDM Kravet i KOE 567 er ikke omfattet av andre EOer. Det er eksplisitt avtalt at EO 571 (S 1078) ikke har betydning for KOE 567 delkrav c) med unntak for ineffektiv drift i selve langbruddet. EO 602 (S 1090) omfatter Hæhres delkrav b) under KOE 567, men ikke øvrige delkrav. Det er uten betydning for de øvrige kravene om Hæhre har fått godt eller dårlig betalt for arbeid i ugunstig årstid (delkrav b), herunder om Hæhre har vært heldige eller uheldige med været. De øvrige endringsordrene byggherren har vist til, gjelder konkrete forhold og er oppgjør for disse.

Det vises til LB-2010-22340, LB-2016-177702 og LE-2017-133058 for det rettslige utgangspunktet for beregningen av kravet. Retten må skjønne over en riktig og rimelig kompensasjon for de forseringstiltak som er iverksatt. Differansen mellom byggherrens estimerte angivelse av beløpet etter EO 602 (kr. 19 722 094,80) og det endelig godkjente beløpet (kr. 11 653 317) bør utgjøre minimumskompensasjonen (kr. 8 068 777,80) til Hæhre. Hæhres forseringstiltak bestod i økt bemanning, endret skiftordning, innleie av eksterne ressurser og økt funksjonærbemanning. Avledede konsekvenser av forseringen er at arbeidet er utført under større grad av samtidighet. Det gjorde det nødvendig med opplæring av nye ressurser og nødvendig å ta i bruk dyrere og mindre effektive ressurser.

Det ville vært en stor fordel for Hæhre å få utført arbeidene i fellesferien, slik det opprinnelig var planlagt.

Beregningen av kravet er basert på de prinsipper partene var enige om i EO 571 (S 1078) og fremkommer som vedlegg til KOE 567 (P 996).

5.3 Byggherren har i hovedtrekk anført

KOE 570 (Økt antall totalbrudd)

I kontraktens kapittel C1, pkt. 26.3 – 26.6 (C 1749) oppstilles rammene for arbeider i og ved spor. Den beskriver et stramt regime, men hvor det åpnes for ytterligere totalbrudd ved behov. Totalbrudd er i denne sammenhengen en lettelse for entreprenørens gjennomføring av arbeidene.

Byggherren er sterkt uenig i at det er økte kostnader med å jobbe i totalbrudd contra å arbeide i «hvite tider». De ekstra kostnadene veies opp av den økte effektiviteten. Hæhres krav var opprinnelig begrunnet med at økt antall totalbrudd, medfører økte kostnader (P 997). Nå anføres en ny begrunnelse om at økt totalbrudd er forårsaket av feil eller mangelfull prosjektering hos byggherren.

Det foreligger ikke noe prosjekteringsfeil eller annet byggherreforhold som gir grunnlag for kravet. Det var ingen uklarhet om hvilke kontraktarbeider som skulle prises. Hæhre var

- 37 - 17-138013TVI-HEDM kjent med hva som skulle utføres i og ved sporet. De var godt kjent med utfordringene ved arbeid i og ved sporet, ikke minst fra egne erfaringer fra forberedende entreprise (C 1468- 1476). Det er ingen endringer med hensyn til kontraktarbeidets karakter og omfang. Det er ingen endringer i prosjektet utover det som er særskilt honorert i egne EOer.

Det var ingen pålegg om å gjøre bestemte arbeider i definerte totalbrudd. At det var en oppfordring om å benytte seg av totalbrudd av sikkerhetsmessige grunner, er noe annet. Det var basert på en felles forståelse hos Hæhre og byggherren om risikoen for skade. Entreprenørene ble underrettet om ekstra totalbrudd lenge før disse kom til utførelse.

Det er ikke påvist at det var nødvendig med betydelig økteantall totalbrudd for Hæhre. Hæhre har ikke meldt inn noe behov for ekstra totalbrudd. Prosjektet fikk tilgang til 23 ekstra totalbrudd. Hæhre meldte selv inn arbeid de ønsket å utføre under totalbrudd 6-7 uker før bruddet. Dette var dels kontraktarbeid og dels tilleggsarbeid.

Hæhre gjennomførte arbeider i et stort antall brudd med betydelige kostnader, uten å ha noen tanker om at dette var i strid med kontraktens forutsetninger. (FP 12) Hæhre gjennomførte 12 ekstra totalbrudd før dette kravet varsles. Hæhre sendte ingen varsler om byggherreforhold eller merkostnader i forbindelse med de ekstra bruddene. Hæhre har på andre områder vært «flink» til å sende KOEer når de har ment det er grunnlag for det. At kravet fremsettes så sent har betydning for bevisvurderingen. KOE 570 bærer preg av at Hæhre i ettertid forsøker å dekke inn tap de har hatt på prosjektet.

De tilleggsarbeidene som er bestilt er gjort opp i egne EOer, uten noen forbehold.

Hæhres beregning av kravet (P 1002) har ingen relasjon til faktiske konsekvenser eller merkostnader. EO 571 har ingen overføringsverdi til kravet i KOE 570. Det har heller ingen andre EOer. EO 571 er et konkret svar på prisforespørsel ved oppdeling av arbeid som opprinnelig skulle utføres sammenhengende i Langbruddet. Kontraktarbeid, som uansett skulle vært utført i totalbrudd eller hvite tider, det er noe annet.

KOE 567 (Endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider)

Det er ikke grunnlag for kompensasjon utover de ytelser som allerede har funnet sted. Hæhre har ikke dokumentert uoppgjorte konsekvenser eller merkostnader.

Den første forskyvningen av Langbruddet skjedde 21. mars 2014. Et så tidlig varsel har åpenbart færre konsekvenser. Entreprenøren har en tilpasningsplikt og virkningen av denne flyttingen er marginal. Entreprenøren ga heller ikke uttrykk for noen bekymringer og det ble ikke på dette tidspunktet vist til at det var gjort noen konkrete forberedelser. Det blir derfor feil å trekke inn denne i etterkant.

- 38 - 17-138013TVI-HEDM Den andre forskyvningen skjedde 26. mai 2015 og da ga entreprenøren en tilbakemelding i KOE 567. Konsekvensen av denne endringen er kommet til uttrykk i EO 602 hvor det aksepteres et tillegg på 40 % på alle enhetsprisene som kompensasjon for økt ressursbruk, herunder forsering.

Byggherren er enig i at dette representerer en endring, men det innebærer ingen endring i hva som skal utføres. Hæhre hadde uansett planlagt en mobilisering til Langbruddet og en nedtrapping etterpå. Den faktiske mobiliseringen før Langbruddet viser ikke det de selv forklarer om mobilisering og demobilisering.

Hæhre har en veldig stor maskinpark og det er helt naturlig at det skjer flytting av maskiner mellom de ulike anleggene. Hæhre har ikke forsøkt å dokumentere tap på andre anlegg og slikt tap er ikke sannsynliggjort.

Hæhre har allerede fått betydelig kompensasjon gjennom EO 571, EO 602 og EO 618. Eventuelle ulemper er tilstrekkelig kompensert gjennom disse ytelsene og Hæhre glemmer at de har en alminnelig tilpasningsplikt, samt at det er blitt kompensert for økt ressursbruk og for ugunstig årstid.

Det har ikke vært noen reell forsering. Det var derfor heller ikke grunnlag for fristforlengelse. Den økte ressurstilgangen er kompensert gjennom EO 602. Det er ikke gjort forsøk på å spesifisere eller kostnadsberegne forseringstiltak i samsvar med kontraktens kapittel C, pkt. 24.8, verken før eller etter. Det er uten betydning at byggherrens estimerte beløp i EO 602 utgjorde 19 millioner. Det betyr bare at Hæhre hadde mulighet for å arbeide for dette beløpet dersom de mente det var nødvendig, men de valgte ikke å gjøre det, sannsynligvis fordi det ikke gjenstod så mye arbeid.

5.4 Rettens vurdering

KOE 570 (Økt antall totalbrudd)

Kontrakten kapittel C1, pkt. 26.3 – 26.6 (C 1749-1751) angir rammene for arbeider i og ved jernbanesporet. Det fremkommer at E6, Dovrebanen og nærliggende lokalveger som hovedregel skal stenges ved sprengningsarbeider («ifm avfyring av salve»), og at sprengningsarbeider skal begrenses til tidsrom hvor det aksepteres trafikkstans for E6 og jernbanen. Det fremkommer videre at E6 kan stenges i inntil 20 minutter før kl. 21.00 og inntil 30 minutter etter kl. 21.00 pr salve. Det er også eksplisitt angitt hvilke tidspunkter på døgnet hvor det aksepteres trafikkstans på E6. Videre fremkommer det at Dovrebanen kun kan stenges for sprengning i «hvite tider», som er tiden mellom to tog, samt at gjennomgangstrafikken langs E6 skal ha trafikkstans maksimum en gang ved gjennomreise av strekningen mellom Minnesund og Labbdalen. Videre heter det:

- 39 - 17-138013TVI-HEDM «Entreprenøren må følgelig påregne vederlagsfritt å utsette planlagte sprengningstidspunkt til neste «hvite tid» på jernbanen for å tilpasse seg sprengningstidspunkter på de andre entreprisene.»

Det er beskrevet strenge rutiner for bestilling av sportilgang mv, og det er bestemmelser om blant annet ukentlige koordineringsmøter for sprengning og for arbeid i eller ved spor.

Retten legger etter dette til grunn at det etter kontrakten var lagt opp til et stramt regime knyttet til arbeidene i og ved jernbanesporet. Hæhre var godt kjent med utfordringene ved slikt arbeid, blant annet fra forberedende entreprise, og det må legges til grunn at kostnadene med disse utfordringene i utgangspunktet ligger inne i det pristilbudet Hæhre ga. I den grad det ikke er tilstrekkelig hensyntatt er dette i utgangspunktet Hæhres risiko.

Under pkt. 26.6 i kontrakten er det listet opp de 17 totalbruddene som på dette tidspunktet var meldt inn (inkludert de fire første som ble gjennomført før Hæhre startet sitt arbeid). Deretter fremkommer det:

«Dersom det skulle bli behov for ytterligere totalbrudd, kan det bli aktuelt å melde inn flere.»

Med bakgrunn i bevisførselen for retten, kombinert med det faktum at det ble gjennomført ytterligere 23 totalbrudd i tillegg til de allerede innmeldte 17, hvorav Hæhre utførte arbeid i 18 av disse 23, finner retten det sannsynliggjort at ekstra totalbrudd var nødvendig for å få utført det arbeidet som skulle utføres etter kontrakten. Det gjelder selv om det også ble utført flere tilleggsarbeider i de ekstra totalbruddene, og ikke bare kontraktsarbeider. Det er på det rene at Hæhre ikke meldte inn behov for noen ekstra totalbrudd selv, men retten legger til grunn at det skyldes det store antallet ekstra totalbrudd som kontinuerlig ble meldt inn og varslet fra Jernbaneverkets side, og dette endrer ikke rettens vurdering av at det var nødvendig med flere totalbrudd for at Hæhre skulle få utført kontraktarbeidene.

Ordlyden i kontraktens pkt. 26.6 kan imidlertid, etter rettens vurdering, ikke forstås slik at byggherren har vurdert behovet for antall totalbrudd til 17 (13 for Hæhre sin del) og at kontraktarbeidet lar seg gjennomføre uten ytterligere totalbrudd, med den følge at økt antall totalbrudd i seg selv representerer en endring som faller inn under kontraktens kapittel C, pkt. 19.3 (C 1683) og gir rett til vederlagsjustering etter pkt. 25.1 bokstav c). Det er ingen endringer i kontraktarbeidets karakter og omfang, utover de tilleggsarbeidene som er avtalt i egne EOer, og som retten kommer tilbake til nedenfor.

Retten finner det heller ikke sannsynliggjort at Hæhre ble pålagt å utføre arbeid under totalbrudd slik at kontraktens kapittel C, pkt. 22.1 og 23.1 kommer til anvendelse. At Hæhre ble oppfordret til å utnytte totalbruddene i størst mulig grad, er noe annet og innebærer ikke pålegg om endret utførelse. Det er også på det rene at det ble gjennomført totalbrudd hvor Hæhre ikke utførte noe arbeid.

- 40 - 17-138013TVI-HEDM Retten kan heller ikke se at byggherren har misligholdt sin opplysningsplikt når det gjelder gjennomførbarheten av prosjektet, jf. rettens bekrivelse ovenfor om det stramme regime det er redegjort for i kontraktens kapittel C1 pkt. 26.3 – 26.6 og rettens tolkning av ordlyden i pkt. 26.6 «Totalbrudd».

Retten utelukker ikke at en stor økning i antall totalbrudd kan tenkes å utgjøre endrede forutsetninger i et slikt omfang at det kan gi rett til vederlagsjustering. Retten har imidlertid ikke funnet grunnlag for et slikt krav i dette tilfellet og vil begrunne det nærmere i det følgende.

Retten legger til grunn at det er økte kostnader knyttet til planlegging og gjennomføring av arbeid i et totalbrudd. Det fremkommer også av EOer som retten kommer tilbake til nedenfor, hvor byggherren har akseptert ekstra kostnader knyttet til tilleggsarbeider som avtales utført i totalbrudd. Arbeidet vil som regel medføre behov for tilførsel av ekstra ressurser (både maskiner og mannskap) og vil derfor ofte medføre stopp av arbeid og omdisponering av utstyr og mannskap fra andre steder. Arbeid i totalbrudd representerer imidlertid også en effektivisering av arbeidet. For eksempel er det langt mer effektivt å gjennomføre sprengningsarbeid i et totalbrudd enn å passe det inn i hvite tider (tiden mellom to tog). Hvor stor henholdsvis merkostnaden og effektivitetsgevinsten er vil derfor variere avhengig av hvilket arbeid som skal utføres, hvordan situasjonen på anlegget for øvrig er med hensyn til tilgjengelige ressurser, samt hvordan det aktuelle arbeidet ellers (uten totalbrudd) skulle utføres; mens togene går med sikkerhetsmann tilstede eller i hvite tider (dvs. i åpningen mellom to tog). Dette tilsier i seg selv at Hæhres fremgangsmåte, hvor de har beregnet en «gjennomsnittlig» ekstra kostnad på kr. 967 000 pr totalbrudd, uavhengig av hvilket arbeid som er uført, om det er utført kontraktarbeid eller tilleggsarbeid i det aktuelle bruddet, og uten at det er hensyntatt noen effektivitetsgevinst, ikke er en egnet fremgangsmåte.

På det tidspunktet Hæhre fremmet KOE 570 var det gjennomført 11 ekstra totalbrudd i løpet av perioden november 2012 – juni 2015. I 8 av disse totalbruddene var det utført tilleggsarbeid, i tillegg til kontraktarbeid. Tilleggsarbeidene er regulert i egne EOer og gjennomgangen av disse EOene viser, slik retten ser det, at kostnadene ved for eksempel overtidsarbeid, ineffektiv drift og omdisponering av ressurser for å utføre arbeidene i totalbrudd er medtatt. Retten vil i det følgende ta en gjennomgang av de totalbruddene som er aktuelle for disse EOene for å begrunne rettens standpunkt nærmere.

Totalbrudd nr.1 – november 2012: I dette totalbruddet ble det utført både tilleggsarbeider og kontraktsarbeider (sprengning). I EO 037 (Q 55-57) er det avtalt en rundsum for tilleggsarbeidet på kr. 4 131 903,75 og det følger av vedlegget som viser regningsoppsettet at det i dette beløpet inngår en sum for «Rigg, drift, forberedende arbeider, planlegging» på kr 707 629,45 som «Inkluderer stopp

- 41 - 17-138013TVI-HEDM og omdisponering av utstyr i linjen generelt den 23, 24 og 25 nov». Det er også RS post for «Rigg, drift, forberedende arbeider, planlegging» på kr 77 446,50 for øvrige tilleggsarbeider. Det er ikke sannsynliggjort ytterligere kostnader knyttet til at det ble utført også sprengningsarbeider i dette totalbruddet, som ikke veies opp av den økte effektiviteten det representerer å kunne sprenge over noe lengre tidsrom enn i hvite tider, jf. det stramme regimet det er redegjort for innledningsvis og som forutsettes priset i Hæhres anbud.

Totalbrudd nr. 2 – oktober 2013: Det ble utført både kontraktarbeid og tilleggsarbeid i dette totalbruddet og tilleggsarbeidene er regulert i EO 136 (S 470), som viser til KOE 164 (O 290). Det fremgår at partene avtalte en RS (kr. 110 975,-) for tilleggsarbeidet, som også omfattet overtidsarbeid for kontraktarbeidet som skal utføres fordi disse arbeidene ikke var forutsatt utført ifm. totalbrudd (helg/natt), men utført på ordinær arbeidstid. Etter rettens vurdering er merkostnadene knyttet til arbeid utført i totalbruddet gjort opp gjennom denne EOen, og slik den er formulert tyder det på at det også var Hæhres oppfatning.

Totalbrudd nr. 3 – mars 2014: I dette totalbruddet utføres kontraktarbeider som i kontrakten ikke er forutsatt utført i forbindelse med totalbrudd. Hæhre krever i KOE 245 (S 712) dekket merkostnader knyttet til at arbeidet ble utført i totalbrudd. Om disse kostnadene skriver Hæhre:

«Disse merkostnadene er knyttet til omdisponering av ressurser for å kunne utføre alle arbeidene på angitt totalbrudd. Videre kreves dekket overtidskostnader samt arbeider med sikring av spor med skytematter. Vi kan tilby merarbeidene utført for RS NOK 194 562,- eks mva.»

Dette aksepteres av byggherren i EO 321 (S 710). Retten deler byggherrens syn på at merkostnadene knyttet til arbeid utført i dette totalbruddet er endelig oppgjort i denne EOen. Formuleringen i EOen tyder at Hæhre, på dette tidspunktet, delte byggherrens syn på hva som var inkludert i kontraktens priser og ikke; dvs at kostnadene knyttet til kontraktarbeider, som var forutsatt utført i totalbrudd, var inkludert i de avtalte kontraktsprisene.

Smetbaks forklaring i retten om at de var for snille og bare tok med den direkte kostnaden og ikke konsekvensene på annet arbeid, endrer ikke rettens vurdering. Retten viser i den forbindelse til de alminnelige kontraktbestemmelsene, kapittel C, pkt. 25.3, andre avsnitt bokstav b) hvor det fremgår at entreprenøren, ved krav om vederlagsjustering, plikter å varsle byggherren også om «økte utgifter pga. nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som er en følge av forhold angitt i 25.2.» Når Hæhre ikke varslet om slike forhold, tilsier det at Hæhre ikke vurderte å ha slik kostnader på det tidspunktet.

Totalbrudd nr. 4 – mai 2014:

- 42 - 17-138013TVI-HEDM Hæhre har opplyst at det er utført både kontraktsarbeider og tilleggsarbeider i dette totalbruddet. Det er under hovedforhandlingen ikke framkommet om tilleggsarbeidet (bygging av vei ned mot planlagt planovergang ved ca. km. 91 000) er regulert av noen fremlagt EO. Smetbak forklarte at arbeidene måtte utføres i brudd både av sikkerhetsmessige grunner og for å nå kontraktens milepæler pga. ikke utilstrekkelige «hvite tider».

Byggherren har i sin tilbakemelding til KOE 570 (P 999) anført at det dreier seg om kontraktarbeid hvor mye av arbeidet ikke måtte utføres i brudd, samt at det ikke er arbeidet natt og at arbeidet gjøres opp på A-nota.

Det er ikke for retten sannsynliggjort at Hæhre har hatt kostnader ved dette totalbruddet som ikke er dekket opp. Retten har ved denne vurderingen også vektlagt at Hæhre ved de øvrige totalbruddene har presentert KOEer med krav om dekning av merkostnader knyttet til arbeid i totalbrudd der de har ment at de påføres ikke forutsatte kostnader. At det ikke er gjort for dette bruddet, tilsier at Hæhre på det tidspunktet arbeidet ble utført, ikke oppfattet at de hadde merkostnader som ikke var dekket inn.

Totalbrudd nr. 5 – juni 2014: I totalbrudd nr. 5 er det utført både tilleggsarbeider og kontraktsarbeider. Vederlag for tilleggsarbeidene er regulert i EO 257 (S 600) som viser til PF 034. I Hæhres pristilbud, som aksepteres av byggherren, har Hæhre gitt en RS (kr. 1 463 853,-) som de begrunner slik:

- Enhetspriser er hentet fra anbud, men justert mht overtid samt ineffektiv drift ved arbeider ifm totalbrudd som krever overkapasitet av ressurser for å sikre framdrift. - For å kunne gjennomføre disse arbeidene, må entreprenøren omdisponere sine ressurser for å klare framdriften i totalbruddet. Dette medfører at deler av våre ressurser (maskiner og mannskap) blir stående uproduktivt. Dette er inkludert i vårt tilbud. - Vi foreslår å låse mengder som angitt i oversendt beskrivelse, og avregne arbeidene som tilbud RS. Hvis BH ønsker utarbeidelse av målebrev tilkommer RS 50 000,- eks mva. for disse arbeidene.

At Hæhre i tillegg utførte kontraktsarbeider som var nødvendig å utføre i totalbrudd medfører ikke at Hæhre i ettertid også kan kreve dekket merkostnader for disse arbeidene. For det første er det, slik det også fremkommer ovenfor, rettens syn at kostnadene ved kontraktsarbeider som er forutsatt utført i totalbrudd allerede er hensyntatt i kontraktens priser. Begrunnelsen for KOE 164 (totalbrudd 2 ovenfor) støtter rettens vurdering av at det også var Hæhres forståelse. I den KOEen krever Hæhre dekket merkostnader for kontraktsarbeider som nettopp ikke var forutsatt utført i totalbrudd. Det er etter rettens vurdering heller ikke sannsynliggjort at merkostnadene knyttet til utførelse av

- 43 - 17-138013TVI-HEDM kontraktsarbeider i totalbruddet, ikke veies opp av den økte effektiviteten ved å kunne arbeide i totalbrudd, jf. det stramme regimet det er redegjort for innledningsvis.

Totalbrudd nr. 8 – oktober 2014: Det ble utført både kontraktarbeider og tilleggsarbeider i totalbrudd nr. 8. Tilleggsarbeider er regulert i EO 460 (S 989), som viser til KOE 453. Kontraktarbeidene bestod av sprengning og gjenstående arbeider rundt teknisk bygg km. 91.000. Tilleggsarbeidene bestod av sikring av fjellskjæringen på en strekning. Etter befaring ble det bestemt at sikringsarbeidet måtte utføres i totalbrudd på grunn av nærheten til sporet. Det fremkommer av KOE 453 at Gjerden Fjellsikring, på grunn av tidspress, måtte arbeide overtid under totalbruddet for å få fjellsikringen ferdig i tide. I KOE 453 fremsetter Hæhre krav om å få dette overtidsarbeidet (kr. 9 680,-) dekket, noe de fikk i EO 460.

Det er etter rettens vurdering heller ikke her sannsynliggjort at merkostnadene knyttet til utførelse av kontraktsarbeider i totalbruddet (herunder sprengning), ikke veies opp av den økte effektiviteten ved å kunne arbeide i totalbrudd, jf. det som er sagt også ovenfor om dette. Også oversendelsen av KOE 453, som gjaldt et krav på snaut 10 000 kroner, tilsier i seg selv at Hæhre var oppmerksom på de situasjonene hvor de ikke hadde sine kostnader dekket, og at Hæhres oppfatning på dette tidspunktet var, forutsatt at de fikk overtidsbetalingen dekket, at arbeidet i totalbruddet ikke påførte dem ytterligere kostnader som de etter kontrakten hadde krav på vederlag for.

Totalbrudd nr. 10 – mai 2015 Under totalbrudd nr. 10 ble det også utført både kontraktarbeider og tilleggsarbeider. Avtalt godtgjørelse for tilleggsarbeidene fremkommer av EO 544 (S 1018), som viser til og aksepterer Hæhres tilbud etter prisforespørsel fra byggherren, PF 054 (S 1021). Det fremkommer av pristilbudet følgende:

- Enhetspriser er hentet fra anbud, men justert mht overtid samt ineffektiv drift ved arbeider ifm totalbrudd som krever overkapasitet av ressurser for å sikre framdrift. - For å kunne gjennomføre disse arbeidene, må entreprenøren omdisponere sine ressurser for å klare framdriften i totalbruddet. Dette er inkludert i vårt tilbud. - Vi foreslår å låse mengder som angitt i oversendt beskrivelse, og avregne arbeidene som tilbud RS. Hvis BH ønsker utarbeidelse av målebrev tilkommer RS 85 000,- eks mva. for disse arbeidene.

Retten viser til det som er sagt ovenfor, særlig under totalbrudd nr. 5, som har en nesten likelydende formulering i pristilbudet. Etter rettens vurdering er det ikke etter kontrakten grunnlag for å kreve ytterligere kostander dekker knyttet til arbeidet i dette totalbruddet. Det kontraktarbeidet som ble utført var sprengning, som antas å kunne gjøres mer effektivt under et totalbrudd, sammenlignet med hvite tider, samt montering av trekkrør under Dovrebanen, som også forutsetter at toget ikke går. Det er ingen endringer av dette

- 44 - 17-138013TVI-HEDM kontraktarbeidet som tilsier at kostandene ved å utføre det ikke allerede er hensyntatt i kontraktens priser.

Totalbrudd nr. 11 – juni 2015 Retten viser til det som er sagt ovenfor under totalbrudd nr. 10. Tilleggsarbeidene er også her regulert av EO 544 og basert på prisforespørsel PF 054. Det er også utført kontraktsarbeider i dette totalbruddet som måtte utføres i brudd. Det er ingen endring av disse arbeidene og kostnadene ved dette anses allerede priset i Hæhres opprinnelige anbud.

I tillegg til disse ekstra totalbruddene som her er gjennomgått, har det vært ytterligere 8 totalbrudd (totalbrudd nr. 6, 7, 9, 12, 13, 14, 15 og 16) hvor det kun er utført kontraktsarbeider og hvor det ikke er fremmet noen KOE, utover KOE 570, som ble fremmet etter at ekstra totalbrudd nr. 11 var gjennomført.

Etter rettens vurdering viser gjennomgangen av de aktuelle EOene at kostnadene ved å arbeide i brudd er dekket gjennom EOer der det er bestilt tilleggsarbeider som skal utføres i totalbrudd. Det samme gjelder kostnader ved kontraktsarbeider som måtte utføres i totalbrudd, men hvor dette ikke var forutsatt i kontrakten. Når det gjelder eventuelle kostnader ved utførelsen av kontraktsarbeider i totalbrudd som også i henhold til kontrakten er forutsatt utført i brudd (for eksempel av sikkerhetsmessige hensyn eller annet), er det ikke kontraktsrettslig grunnlag for å kreve tilleggsvederlag. Etter rettens syn viser gjennomgangen ovenfor at dette også har vært Hæhres syn, frem til KOE 570 ble sendt i juni 2015. Det foreligger ikke noe prosjekteringsfeil eller annet byggherreforhold som gir grunnlag for Hæhres krav. At byggherren i EO 571 aksepterte Hæhres kalkyle for merkostnadene ved at arbeid planlagt gjennomført i langbruddet ble flyttet til to 36-timers brudd, endrer ikke rettens vurdering av dette.

KOE 567 (Endrede forutsetninger for utførelse av kontraktsarbeider)

I KOE 567, som Hæhre sendte 27. mai 2015, umiddelbart etter at de var varslet om den siste flyttingen av langbruddet, skriver Hæhre:

«Viser til BM128 og BM187. Disse 2 byggherremeldinger forrykker grunnlaget for vår kalkyle og de forutsetninger som ligger til grunn for vårt tilbud. Vi vil komme tilbake med økonomiske og framdriftsmessige konsekvenser så snart disse er kartlagt og kjente. Vi bekrefter at Hæhre Entreprenør as vil kunne mobilisere ressurser for å gjennomføre kontraktens forutsatte arbeider i angitte periode, men pga årstid må vi ta forbehold om værforhold samt om tilgjengelig tid er tilstrekkelig. Vi gjør oppmerksom på at det er en betydelig redusert kapasitet på arbeid som utføres på denne årstiden kontra kontraktens forutsatte tidspunkt sommeren 2015. Herunder ligger også begrensninger i tilgengelige arbeidsfronter slik at det ikke enkelt lar seg gjøre å sette på økte ressurser uten å øke risikoen for skader på mannskap og maskiner.

- 45 - 17-138013TVI-HEDM Videre blir arbeider som skal utføres etter at Dovrebanen er lagt om til ny trase betydelig forsinket og må utføres i en meget ugunstig årstid. Dette vil også medføre betydelig kostnadsøkninger i tillegg til framdriftsmessige konsekvenser som vi ennå ikke har oversikt over. Det er også på det rene at entreprenøren må demobilisere mannskap og maskiner sommeren 2015 for så å mobilisere på nytt i oktober 2015. Angitte punkter ovenfor er eksempler på konsekvenser og ingen komplett liste over konsekvenser»

Byggherren aksepterte at flyttingen innebar endring som ga Hæhre krav på vederlagsjustering, jf. kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 25.2 og avventet «tilbakemelding fra entreprenør når de økonomiske og framdriftsmessige konsekvensene er kartlagt». For den videre utviklingen av det fremsatte kravet vises det til rettens framstillling under pkt. 5.1 ovenfor.

Byggherren har i EO 602 (S 1090) akseptert Hæhres krav om et tillegg på 40 % på kontraktens enhetspriser på utførte kontraktsarbeider i perioden 1. november 2015 til 30. april 2016. Ordlyden i EO 602 er slik:

«Som en følge av at idriftsettelse av ny Dovrebane ble utsatt, vil en vesentlig del av de gjenstående kontraktsarbeidene bli utført på en mer ugunstig årstid. Byggherren aksepterer derfor HE sitt krav om et tillegg på 40% på kontraktens enhetspriser på utførte kontraktsarbeider, utført i perioden fra 01.11.2015 til 30.04.2016. Arbeidene som påslaget omfatter gjelder for de steder i kontrakten som har fått forskjøvet oppstart som følge av forsinket Dovrebaneåpning. Grunnlaget for fakturering av tillegget skal fremgå av månedsvis fakturering på A- nota på de aktuelle steder. Kontraktsarbeid utført fra og med 1.mai 2016 avregnes etter kontraktens priser regulert for LPS på vanlig måte.»

For oversiktens skyld redegjøres det også her kort for de to øvrige EOene som har tilknytning til langbruddet: EO 571 og EO 618.

I EO 571 (S 1078) gis Hæhre kompensasjon for at deres tilgang til langbruddet ble redusert fra 13 til 10 døgn, slik at deler av opprinnelig planlagt arbeid utført i langbruddet måtte flyttes og utføres i to egne 36-timers totalbrudd i september (12. - 13. september og 26. – 27. september).

I forbindelse med oppstart av totalbruddet ble det videre bestemt at entreprenøren ikke kunne starte med full drift med en gang. Konsekvensen av dette ble kompensert for gjennom EO 618 (S 1124), hvor Hæhre fikk kompensasjon for mobiliserte ineffektive ressurser som maskiner og mannskap i tiden fra 31. oktober 2015 til 6. november 2015.

Verken EO 571 eller EO 618 har, etter rettens vurdering, noen betydning for Hæhres krav etter KOE 567. Spørsmålet for retten er om EO 602 gir Hæhre den vederlagsjusteringen de

- 46 - 17-138013TVI-HEDM har krav på etter kontrakten, eller om de har krav på ytterligere kompensasjon som følge av flyttingen av langbruddet.

Retten vil først behandle Hæhres delkrav a) som er anført hjemlet i kontraktens kapittel C, pkt. 24.8 (forsering ved uberettiget avslag på fristforlengelse). Hæhre har anført at de hadde krav på fristforlengelse etter kontrakten kapittel C, pkt. 24.1 som følge av at langbruddet ble flyttet.

Hæhre har ikke sannsynliggjort at det gjenstående kontraktarbeidet lå på kritisk linje i prosjektet slik at flyttingen av langbruddet medførte noen rett til fristforlengelse. Det er heller ikke dokumentert, eller på annen måte sannsynliggjort, at det har vært iverksatt forsering, utover det som følger av økt ressursbruk på grunn av arbeid i ugunstig årstid og som anses dekket av tillegget på 40 % på enhetsprisene (delkrav b). Etter kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 24.8 andre avsnitt, skal entreprenøren varsle byggherren med angivelse av hva forseringen antas å ville koste, før forsering iverksettes. Det er ikke gjort. Hæhre har heller ikke i ettertid fremlagt noen dokumentasjon for hvilken forsering som ble gjennomført. I EO 602 er stipulert beregningsgrunnlag satt til kr. 49 305 237,-, slik at tillegget på 40 % for ugunstig årstid ble stipulert til kr 19 722 094,80. Den reelle kostnaden viste seg imidlertid å bli mindre fordi Hæhre utførte mindre arbeid enn stipulert mengde. Omforent tilleggsvederlag etter EO 602 ble kr. 11 653 317. Det støtter rettens vurdering av at det gjenstående arbeidet ikke lå på kritisk linje i prosjektet, og at mengden arbeid var begrenset slik at det ikke var nødvendig å iverksette forsering.

Etter at Hæhre i juli 2015 fremsatte krav om kostnader på grunn av forskjøvet sluttfrist i henhold til kontraktens kapittel C, pkt. 25.10 a), ba byggherren (etter å ha avvist kravet om forskjøvet sluttfrist) om at «eventuelle påberopte andre krav for opprettholdelse av foreliggende sluttfrist bes fremlagt og dokumentert». Retten forstår dette som en anmodning om å angi og dokumentere eventuelle forseringskostnader. Slik dokumentasjon ble ikke fremlagt. Den 28. november 2016 framsatte imidlertid Hæhre et krav på forsering beregnet til det beløpet som maksimalt kan kreves etter kontraktens kapittel C, pkt. 24.8, slik: «(dagmulkt tillagt 30% multiplisert med forsinkelse/den tid som skal forseres inn = (50.000 kr/døgn * 1,3) * 228 døgn = 14.820.999 eks mva». Dette representerer ingen angivelse eller dokumentasjon for hvilken forsering som ble iverksatt. Forseringskostnader er etter dette ikke tilstrekkelig sannsynliggjort. At Smetbak under hovedforhandlingen, over 3 år etter at arbeidet ble utført, forklarte seg om utfordringer knyttet til bygging av fylkesveg og Mjøstråkk, herunder om endret skiftordning i forhold til hva som opprinnelig var planlagt, endrer ikke rettens vurdering. Det gir heller ikke retten forutsetninger for eventuelt skjønnsmessig å vurdere omfanget av den anførte forseringen. Hæhre får etter dette ikke medhold i sitt krav under delkrav a).

- 47 - 17-138013TVI-HEDM Retten går over til å vurdere Hæhres fremsatte delkrav c), som gjelder kostnader knyttet til planlegging, mobilisering mv. som følge av flyttingen av langbruddet. Hæhre har beregnet sitt krav slik:

Beskrivelse Enh Enhpris Mengde Sum 1 Planlegging av 23 dagers totalbrudd: Nils Smetbak, 100 % i perioden sept - nov 2015 timer 700 480 336 000 Erling Ekeren, 50% i perioden sept - nov 2015 timer 700 240 168 000 Stikning, kontraktsstøtte, planleggingsstøtte 25 % i perioden sept - nov 2015 timer 600 120 72 000

2 Allokering og mobilisering av ressurser, ekstra tilrigging i totalbrudd: Maskinsressurser inn og ut i brudd, 10 enheter stk 50 000 10 500 000 Mannskaper inn i brudd, 31 mann stk 10 000 31 310 000 Innkvartering 31 mann x 1000 kr/dgn x 10 stk 1 000 310 310 000 1,5 dagers ståtid på utstyr og mannskap før brudd og 1,5 dag etter brudd: 15 enheter x 17,25 t x 1500 kr/enhet x 2 ggr RS 1 500 517,5 776 250 Inneffektiv drift og forsering andre anlegg før og etter totalbrudd, effekt av 10 dager (EO571) RS 8 146 600 1 8 146 600 3 Ineffektiv drift er gjort opp i EO602 Totalt 10 618 850

Retten legger til grunn at Hæhre har hatt ekstra utgifter knyttet til planleggingen av langbruddet, før siste flytting, som skjedde 26. mai 2015. Det var gjennomført flere møter og Hæhre var godt i gang med planleggingen da den siste flyttingen skjedde i mai. Detaljplanleggingen var likevel ikke gjennomført på dette tidspunktet. Kostnadene knyttet til planlegging av gjennomføring av langbruddet er i utgangspunktet inkludert i den kontraktsprisen som er avtalt og det er bare i den grad dette har skjedd «dobbelt opp», at flyttingen av langbruddet gir grunnlag for kompensasjon i form av vederlagsjustering. Det timeomfanget som følger av Hæhres kravsoppsett er derfor, etter rettens vurdering, for høyt.

Det er på det rene at den første flyttingen, som skjedde i mars 2014, skjedde så tidlig at det mest sannsynlig ikke var påløpt kostnader knyttet til konkret planlegging og gjennomføring av bruddet. Det faktum at langbruddet opprinnelig var planlagt gjennomført i fellesferien, men senere flyttet til utpå høsten, medførte likevel, etter rettens vurdering, i seg selv økte kostnader, selv om flyttingen skjedde så tidlig som våren 2014. I fellesferien er det enklere å skaffe ressurser, både mannskap og maskiner, fordi det er stans på mange andre prosjekter. Retten er derfor ikke enig med byggherren i at det ikke ble negative virkninger for Hæhre av den første flyttingen fordi det skjedde så tidlig. Det gjelder også hensyntatt entreprenørens tilpasningsplikt. Dersom langbruddet hadde blitt gjennomført i fellesferien, som opprinnelig planlagt, ville ekstra allokering av ressurser til FP3 ikke påvirket verken andre prosjekter eller FP3 for øvrig. I følge Smetbaks forklaring inngikk dette som en del av Hæhres vurdering da de ga sitt anbud.

- 48 - 17-138013TVI-HEDM Retten finner det også sannsynliggjort at Hæhre ble påført ekstra utgifter knyttet til demobilisering/mobilisering, samt blant annet til innkvartering av mannskap fordi brakkeanlegget var tatt ned og flyttet før langbruddet ble gjennomført. Det var også nødvendig å beholde Smetbak lengre på prosjektet enn opprinnelig forutsatt for å planlegge langbruddet etter den siste flyttingen.

Kostnadene som er beskrevet ovenfor, inngår etter rettens vurdering ikke i det pristillegget som er gitt i EO 602. Ordlyden i EO 602 omtaler bare virkningene av at kontraktarbeidene blir «utført på en mer ugunstig årstid». Det er ingenting, ut fra ordlyden, som tilsier at det er ment også å dekke opp for andre ekstra kostnader til planlegging, demobilisering/mobilisering mv. Tatt i betraktning at Hæhre, på det tidspunktet byggherren ga EO 602, hadde presentert sitt krav i KOE 567 som bestående av tre delkrav, ville det vært naturlig å omtale dette i KOE 602 dersom byggherren mente vederlagsjusteringen i EO 602 var ment å dekke mer enn kostnader grunnet arbeid i ugunstig årstid, som utgjør Hæhres delkrav b) i KOE 567.

Den største posten i delkrav c) i KOE 567 utgjør «Inneffektiv drift og forsering andre anlegg før og etter totalbrudd, effekt av 10 dager», beregnet til kr. 8 146 600,-. Hæhre har anført at det er beregnet på samme måte som tilsvarende post i KOE 571, som ble akseptert av byggherren. Selv om retten deler Hæhres syn på at flyttingen av langbruddet bort fra fellesferien, representerer en endring av betydning for Hæhres kostnader, er det presenterte kravet på drøyt 8 millioner kroner ikke tilstrekkelig spesifisert og dokumentert til at det anses sannsynliggjort som tap ved andre, uspesifiserte, anlegg. Beregningen av konsekvenser i EO 571 (P 1078) har ingen direkte overføringsverdi til KOE 567. EO 571 er et konkret svar på prisforespørsel ved oppdeling av arbeid som opprinnelig skulle utføres sammenhengende i langbruddet.

Etter en samlet vurdering av forholdene ovenfor setter retten skjønnsmessig vederlaget for KOE 567 til kr. 2 500 000,-, som Hæhre tilkjennes.

6 Krav relatert til Mjøsa

6.1 Kort framstilling av kravene

Hæhres krav under dette punktet relaterer seg til arbeidene i Mjøsa som gikk ut på etablering av fyllinger helt eller delvis i Mjøsa for bygging av dobbeltspor på Dovrebanen. Etablering av fyllingene forutsatte at løsmassene i Mjøsa på den aktuelle strekningen først ble fjernet. Dette arbeidet var, av ulike grunner som retten kommer tilbake til nedenfor, særlig krevende på visse strekninger.

Samlet oversikt over kravene innenfor denne gruppen:

- 49 - 17-138013TVI-HEDM Krav Krav fra Akseptert av Omtvistet Hæhre byggherren beløp KOE 444 Endrede forutsetninger 27 627 799 225 000 27 402 799 utgraving i Mjøsa KOE 110 Oppfylling av område nord til 55 666 0 55 666 kote 124,5 Prosess 24.111 Rigg for dynamisk 2 580 000 645 000 1 935 000 dypkomprimering Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) 24 836 250 1 250 000 23 586 250 Graving under vann med sugemudring Prosess 26.1212 og prosess 26.1226 13 884 284 4 470 794 9 413 490 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa EO 013 Ny prosess for opplasting fra 2 964 167 705 160 2 259 007 mellomlager ved Mjøsa Prosess 25.7125 A51 Graving under 13 064 510 12 064 510 1 000 000 vann med maskiner på land, med deponering av løsmassene med dumper Totalsum denne gruppen 85 012 676 19 360 464 65 652 212

Tallene i tabellen fraviker litt fra tilsvarende gruppe i tabellen under avsnitt 3 (som er en direkte gjengivelse av den som ble utlevert av partene), fordi retten i denne tabellen har utelatt prosess 26.1211 A01 «Opplasting av masser fra veier», hvor Hæhres krav og byggherrens aksept er sammenfallene, slik at det ikke gjenstår noe omtvistet beløp.

KOE 444 (Endrede forutsetninger utgraving i Mjøsa)

Kontrakten forutsatte opprinnelig at de løsmassene som ble gravd ut for å etablere fylling i Mjøsa, skulle deponeres permanent annet sted i Mjøsa. Fylkesmannen ga ikke tillatelse til deponering av disse løsmassene i Mjøsa, noe som innebar at de måtte deponeres på land. Denne endringen er forhandlet og løst mellom partene i ulike endringsordre om oppgraving, deponering, opplasting og transport til og fra mellomlager (EO 012, 013, 014 og EO 015). I tillegg er det to endringsordre knyttet til etablering og klargjøring av nye deponier på land (EO 042 og EO 044).

Hæhres krav under KOE 444 (P 759) er begrunnet i at den endrede deponeringsløsningen medførte en forsinkelse som ikke er hensyntatt i de nevnte endringsordrene, samt at det også er andre avvikende forutsetninger for Hæhres arbeider i Mjøsa som representerer feil i konkurransegrunnlaget, og som byggherren derfor hefter for.

Hæhres anførsel om at den endrede deponeringsløsningen medførte en forsinkelse på annet kontraktarbeid som ikke er fanget opp gjennom de ulike EOene, er også gjentatt under KOE 550 (plunder og heft) og retten har behandlet den anførselen der (dommens pkt. 8). Hovedproblemstillingen under dette punktet er etter dette for det første hvorvidt det foreligger et markant avvik fra de beskrevne grunnforholdene i konkurransegrunnlaget,

- 50 - 17-138013TVI-HEDM særlig knyttet til dybdeangivelse (dybde til fjell) og massenes karakter (bløte eller harde masser). Videre er det en problemstilling hvorvidt byggherrens beskrevne metodikk for utførelsen av arbeidene er gjennomførbar og betydningen av at den eventuelt ikke er det.

Hæhre fremsatte KOE 444 den 20. november 2014. Kravet inkluderer tidligere fremsatte krav om endringer:

- KOE 113 Konsekvenser av flom på arbeider i Mjøsa, fremsatt 23. mai 2013 (O 199) - KOE 116 Flom i Mjøsa, fremsatt 4. juni 2013 (O 203) - KOE 194 Mudringsarbeider i Mjøsa, fremsatt 20. november 2013 (O 314) - KOE 204 Stopp i arbeider med grabbing av løsmasser og fylling av sprengstein i Mjøsa, fremsatt 5. desember 2013 (O 319) - KOE 212 Løsgjøring av harde masser på sjøbunn Mjøsa (O 324)

Byggherren har avviste hele kravet.

KOE 110 (Oppfylling av område Nord til kote 124,5)

KOE 110 (O 191) gjelder krav om vederlagsjustering som følge av at arbeidene med dypkomprimering ble utsatt i påvente av at steinfyllingen skulle fylles opp til kote 124,5. Hæhre fikk utgifter til dekning av ventetid for engasjert underentreprenør Kynningrud fundamentering AS (Kynningrud). Spørsmålet for retten er om det skyldes byggherreforhold at arbeidet med dypkomprimering ble utsatt, eller om dette er noe Hæhre har ansvaret for selv.

Prosess 24.111 A51 (Rigg for dynamisk dypkomprimering)

Rigg for dynamisk dypkomprimering er i prosess 24.111 (A51) rundsumpriset til kr 645 000 (A 114 og B 807). Hæhre krever kr 2 580 000, dvs. rundsumbeløpet x 4, som er det antall ganger Hæhre rigget til for dypkomprimering. Hæhre anfører at de ved sin prising la til grunn at dypkomprimering kunne utføres i én operasjon og det skyldes byggherreforhold at arbeidet med dypkomprimering måtte deles opp. Hæhre har fakturert i A-nota for rigg fire ganger og har fått betalt. Byggherren har avvist kravet.

Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) (Graving under vann med sugemudring)

For utgraving med sugemudring er partene dels uenige om hvilken prosess i kontrakten som skal anvendes for å kompensere sugemudringen, og dels uenige om hvilket antall timer som skal kompenseres.

I kontrakten var det to prosesser for sugemudring: 1) prosess 25.7123 omfattet sugemudring der løsmassene skulle sideforflyttes, med en timepris på kr 2 500 og 2)

- 51 - 17-138013TVI-HEDM prosess 25.7124 som også inkluderte opplasting til lekter, transport og deponering av massene i Mjøsa, med en timepris på kr 7 500 (A 127 og B 808).

Hæhre har fremmet krav om oppgjør for 3 311,5 timer under prosess 25.7124. Byggherren har akseptert oppgjør for 500 timer under prosess 25.7123.

På grunn av fylkesmannens avslag på søknaden om å deponere løsmasser i Mjøsa, ble den faktiske utførelsen ikke helt sammenfallende med noen av beskrivelsene i de to prosessene. I stedet etablerte Hæhre tre eller fire deponeringsbasseng på land på 250 – 300 m2 og en dybde på ca. 5 meter med en duk i bunn, slik at vannet kunne renne av. De bløte massene ble fylt i bassenget for avrenning og deretter lastet ut og kjørt bort.

Prosess 26.1212 og 26.1226 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa

Partenes uenighet handler om hvorvidt Hæhre har krav på oppgjør for ekstra håndtering av stein i mellomlager. Prosess 26.1212 gjelder opplasting av masser fra Dovrebanelinjen, som skal brukes til jernbanefylling (A 133). Prosess 26.1226 (A 135) gjelder utlegging/fylling av masser fra E6 og sideveger med dumper/lastebil uten komprimering.

Partene er enige om at stein som skulle brukes til jernbanefylling ble mellomlagret. Partenes uenighet handler om hvorvidt mellomlagring er inkludert og allerede medtatt i prosess 26.1211. Videre er partene uenige om hvorvidt behovet for mellomlagring av stein skyldes byggherreforhold som gjør at entreprenøren har krav på vederlagsjustering.

EO 013 (Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa)

Kravet gjelder avregning av merarbeider for håndteringen av masser fra Mjøsa, etter at Fylkesmannen ikke tillot disse dumpet i Mjøsa. Partene inngikk en avtale om håndteringen av massene i Mjøsa som omfattet utgraving, mellomlagring, transport og utlegging på deponi. Avtalen fremkommer av tre EOer:

- EO 012 Prosess for oppgraving av løsmasser fra Mjøsa og deponering på land i mellomlager (Q 7) - EO 013 Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa (Q 9) - EO 015 Transport fra mellomlager til ferdig deponi Almenningen2 (Q 13)

Hæhre endret fremgangsmåte for håndtering av massene underveis. Opprinnelig ble det benyttet mellomlager, men etter hvert ble dette endret slik at massene ble fylt direkte på dumper.

- 52 - 17-138013TVI-HEDM Partenes uenighet handler om hvorvidt det ble inngått en avtale om samlet pris for hele prosessen, slik at Hæhre kan velge en annen fremgangsmåte (uten mellomlagring) uten at det medfører noen endring i prisen.

Prosess 25.7125 (A51) (Graving under vann med maskiner på land med deponering av løsmasser med dumper)

Partene ble gjennom EO 012 (Q 7) enige om ny spesiell beskrivelse for prosess 25.7125 for A51.

Hæhre krever kompensert 266 290,19 m3 etter denne prosessen og byggherren har akseptert 241 290,19 m3. Partenes uenighet handler om hvorvidt det skal gjøres fradrag for omforent mengde på 25 000 m3 som er sugemudret. Fra Hæhres side er dette en subsidiær anførsel, se nedenfor.

6.2 Hæhre har i hovedtrekk anført

KOE 444 (Endrede forutsetninger utgraving i Mjøsa)

Det foreligger avvikende grunnforhold som er byggherrens risiko etter kontrakten, jf. de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 19.3 (C 1683) og de spesielle kontraktbestemmelsene pkt. 31 (C 1755). Det vises til Bruserud og Hagstrøm: Entrepriserett, 2014, side 209 (JU1 s 335). Det er byggherren som bærer risikoen for følgene av feil, uoverensstemmelser og ufullstendigheter eller utilstrekkelig veiledning i kontraktdokumenter og tegninger, beskrivelser og beregninger som han har levert, jf. de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 19.2 (C 1683).

I konkurransegrunnlaget er det beskrevet «bløte masser» og det er ingen holdepunkter for at harde lag vil utgjøre en utfordring i det aktuelle området, slik det viste seg å være. I NGI-rapporten er det foretatt en inndeling av det aktuelle området i 15 delstrekninger. Hæhre måtte da kunne legge til grunn et godt presisjonsnivå innenfor hver enkelt delstrekning.

Det er i konkurransegrunnlaget ingen holdepunkter for at det i området km. 90.380 til 90.600 skulle være en «grop» som ville medføre store utfordringer for gravearbeidene. Selv om mengden masser ikke økte totalt på strekningen, var det en vesentlig økning av masser akkurat på dette stedet.

Byggherren har angitt arbeidsmetodikken. Byggherren har beskrevet at arbeidene kan utføres med grabb el. l. både i prosessteksten og i NGI-rapporten. Det er videre i NGI- rapporten beskrevet at sugemudring skal benyttes for siste rensk av masser over fjell. De beskrevne metodene var ikke gjennomførbare.

- 53 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren har beskrevet bruk av videofilming og ekkolodding som metode for å dokumentere at man er kommet til fjell. Ingen av disse metodene var egnet til å gi nødvendig dokumentasjon.

Byggherren har misligholdt sin opplysningsplikt. Dette utgjør et selvstendig rettslig grunnlag for Hæhres krav. Byggherreforskriften, som er tatt inn i kontrakten mellom partene, er også brutt, jf. §§ 5 og 6. Byggherren har ikke satt av tilstrekkelig med byggetid og har unnlatt å opplyse entreprenøren om risiko som var kjent for byggherren.

Kasper Nordmelan har i sin rapport fra september 2011 påpekt flere usikkerhetsforhold som anses fremdriftskritiske for gjennomføringen av prosjektet. Byggherren har ikke i tilstrekkelig grad videreformidlet denne usikkerheten til entreprenøren i konkurransegrunnlaget. Byggherren har tatt en kalkulert risiko og kan ikke overføre denne risikoen til entreprenøren ved å unnlate å opplyse om den. Halbakken var, ifølge egen forklaring, ikke kjent med Nordmelans notat da han utarbeidet anbudsgrunnlaget, eller da han holdt tilbudserfaring. I følge Harstad ville Hæhre gitt et annet tilbud dersom de hadde vært kjent med usikkerheten som byggherren hadde identifisert.

Byggherren har tilbakeholdt sentral informasjon om risikoen ved arbeidene i Mjøsa for entreprenøren. De tilbakeholdte opplysningene har påført Hæhre et direkte økonomisk tap som dekker flere av de krav som er fremmet i saken. Hvis ikke byggherren holdes ansvarlig for de tilbakeholdte opplysningene vil byggherren få en betydelig økonomisk fordel.

Hæhres krav er basert på den sammensatte virkningen av avvikende forhold for arbeidene i Mjøsa:

- Manglende tillatelse til dumping av masser i Mjøsa - Harde masser, i stedet for kontraktens angivelse av bløte masser - Økt dybde til fjell - Massevandring - Flommen våren 2013

Kontrakten forutsatte opprinnelig dumping av masser i Mjøsa. Fordi Fylkesmannen ikke ga tillatelse til slik dumping, fikk Hæhre en forsinket oppstart på mjøsarbeidene med ca. 3 uker. Forsinkelsen er varslet i månedsrapporter fra september, oktober og november 2012.

Både kontrakten og NGI-rapporten beskriver henholdsvis «bløte masser» og «veldig bløte masser» og beskriver «grabbing» som arbeidsmetodikk. Retten må ta stilling til om de faktiske massene avviker fra det som er beskrevet. Det er uten betydning om massene er å anse som «harde» eller ikke i geoteknisk forstand.

- 54 - 17-138013TVI-HEDM Statens vegvesen har selv definert harde masser som «masser som har en gravbarhet på mindre enn 30 % av full grabb ved bruk av grabb med vekt 8 tonn» og prosesskoden har en egen prosess for løsgjøring av harde masser i prosess 81.36.

Byggherrens supplerende boringer viser at det var harde masser. Hæhre har fulgt beskrevet arbeidsmetodikk og det er ikke påvist noen feil ved Hæhres utføring av arbeidene. Hæhre ble likevel 14 måneder forsinket med arbeidene i Mjøsa. Det har ingen annen forklaring enn avvikende grunnforhold.

Økt dybde til fjell i oransje sone i sør er også et av flere forhold som utgjør grunnlaget for Hæhres anførsel om endrede grunnforhold. Økt dybde til fjell og økt løsmassemektighet over fjellet ble gradvis avdekket etter kontraktsinngåelsen.

NGI hadde opprinnelig (i mai 2012) estimert ca. 120 000 m3 løsmasser i oransje sone i sør. I ny rapport fra NGI i august 2012 oppjusteres estimatet til 160 000 m3 og de oransje sonene i sør og nord omtales nå som to strekninger «som gir store utfordringer». Prøveboringer høsten 2013 avdekker en dyp kløft hvor fjellet faller svært bratt. Dette er nye og hittil ukjente opplysninger.

Det er gitt detaljert informasjon om sjøbunn og fjellforløp i rapporten fra NGI «Fyllinger for Db» av 6. desember 2011 (W 2027). Entreprenøren måtte kunne legge stor vekt på opplysningene gitt i denne rapporten. Det er gitt en grundig og detaljert beskrivelse for hver delstrekning. Det er ikke tatt noen forbehold om spesielt stor risiko på enkelte strekninger. At byggherren informerte om at det var planlagt supplerende grunnundersøkelser, endrer ikke dette. Heller ikke opplysningen om at deler av fyllingene på de aktuelle strekningene vil ligge på fjell som faller brattere enn 1:3 og at det da vil være aktuelt med fortanning eller motfylling, endrer dette. Dette innebærer ikke at entreprenøren i sitt tilbud må ta høyde for at fjellet går «rett ned» og dermed se helt bort fra det som er uttalt i detaljbeskrivelsen.

De prøveboringer som var tatt underbygger NGIs vurdering om en helning opp mot 1:3. Dette var en faglig og forsvarlig vurdering basert på den tilgjengelige informasjonen. Den faktiske situasjonen viste seg imidlertid å være vesentlig annerledes. Det er ingen tvil om at dette representerer et markert avvik av den beskrevne situasjonen.

Byggherrens anførsel om at det ikke foreligger avvik fordi Hæhre ikke har gravd dypere enn kote +90 som angitt i prosess 25.71 bestrides. Om det foreligger et markert avvik skal vurderes i forhold til geologiske eller geotekniske rapporter, ikke ut fra en omfangsbeskrivelse i mengdefortegnelsen i prosesskoden. Prosess 27.71 angir kun et minimum og maksimumsnivå (intervall) for endelig utgravingsnivå og beskriver ikke de faktiske forholdene.

- 55 - 17-138013TVI-HEDM Endret fjellforløp med brattere fall og økt dybde til fjell har medført at arbeidet med grave- og fyllingsarbeidene i oransje sone i sør ble vesentlig annerledes enn hva entreprenøren kunne forutsette. Hadde Hæhre visst det man vet i dag, ville man måttet vurdere å legge inn en sesong ekstra for å utføre arbeidene. Da ville man også måttet prise inn behov for mellomlagring.

Utført fortanning i det aktuelle problemområdet, har ingen betydning for Hæhres krav. Fortanning i oransje område i sør var et tilleggsarbeid som er omforent mellom partene i EO 342 (S 765). Det er ikke riktig å fremstille dette som en lettelse for det arbeidet Hæhre utførte i området. Det var aldri forutsatt å utføre fortanning på de dybdene hvor det ble utført fortanning.

Massevandring er ikke berørt som en problemstilling i anbudsdokumentene. Den dype kløfta og utformingen av denne, medfører større risiko for at det raser masse inn i gropa.

Hæhre hadde planlagt å være ferdig med mjøsarbeidene 22. mai 2013. Dette var en realistisk og forsvarlig framdriftsplan basert på den informasjonen Hæhre hadde. Til tross for at Hæhre i lange perioder arbeidet døgnkontinuerlig, var Hæhre først ferdig med arbeidene i august 2014.

Byggherrens innsigelser knyttet til Hæhres valg av utstyr bestrides. Hæhre la ned tid og ressurser i å anskaffe det beste utstyret. Det er ikke fremkommet noe som tilsier at Hæhres valg ikke var forsvarlig eller lå innenfor den valgfriheten Hæhre som entreprenør hadde. De spesielle kontraktbestemmelsene punkt 31 (C 1756) legger opp til et samarbeid mellom partene om arbeidene i Mjøsa. Hæhre utarbeidet prosedyre for arbeidene i Mjøsa den 31. august 2012 (Y 2771) og disse ble forelagt byggherren. Byggherren var representert med tung geoteknisk kompetanse og måtte protestert dersom utstyrsvalget ikke var akseptert.

Byggherrens løsning i juni 2013 (F 600) var at man måtte vurdere sprengning dersom grabbing ikke fungerte. De foreslo ikke sugemudring på dette tidspunktet. I henhold til kontrakten krevde sugemudring byggherrens tillatelse. Bruk av sugemudring er i strid med Fylkesmannens tillatelse. Det er bakgrunnen for at sugemudring på dette tidspunktet ikke ble vurdert. Uansett er det ikke ført beviser for at man ville unngått problemene dersom man hadde valgt annet utstyr eller annen arbeidsmetodikk, herunder sugemudring, på et tidligere tidspunkt.

Hæhres krav er i KOE 444 fordelt på 5 delkrav: - Fase 1: kr. 5 428 838,- - Fase 2: kr. 10 428 838,- - Fase 3: kr. 3 273 950,- - Rigg og drift: kr. 7 926 345,- - LPS: kr. 1 031 203,-

- 56 - 17-138013TVI-HEDM Delkrav 1 – fase 1 Kravet for fase 1 knytter seg til a) rensk av fjell med gravemaskin og b) dokumentasjon for utgravd fjell.

Kontrakten forutsatte rensk av fjell ved bruk av sugemudringsutstyr. Byggherren ønsket ikke sugemudring og renskingen skjedde derfor med gravemaskin. Kontrakten har ikke egne prosesser for rensk med graveutstyr i vann. Hæhre har beregnet kravet basert på enhetsprisen for rensk på land i prosess 21.41 (B 803), kr 2 048 838. Det er egentlig en for lav enhetspris fordi rensk under vann er mer krevende, men Hæhre har akseptert denne prisen.

I kontrakten er det beskrevet at dokumentasjon for utgravd fjell skal utarbeides ved bruk av dykker med kamera (prosess 25.7131) og/eller ROV (undervannsbåt) med kamera (prosess 25.7132) og/eller ekkolodd (prosess 25.7133). Ingen av disse metodene fungerte og det ble derfor besluttet å bruke en annen metode med blant annet bruk av skuffen på gravemaskinen og maskinens GPS-system. Dokumentasjonen var tidkrevende og medførte heft for utgravingsarbeidet. Hæhres krav er basert på 676 timers arbeid avregnet etter prisen for prosess 25.7133, til sammen kr. 3 380 000. Hæhre har ikke krevd kompensasjon for uttesting av alternativt utstyr (WSSP og Simrad). Kontraktens angitte prosess med dykkerlag ville medført et krav på 8 millioner kroner.

Delkrav 2 – fase 2 Kravet for fase 2 gjelder den samlede virkningen av byggherreforhold i perioden fra 23. mai 2013 til 20. januar 2014, til sammen kr 10 308 619,-.

Kravet er basert på at arbeidene med utgraving og utfylling ble vesentlig mer tidskrevende og ressurskrevende enn forutsatt i kontrakten. Reglene om vederlagsjustering i punkt 25 i de alminnelige kontraktbestemmelsene (C 1689) forutsetter at økt ressursbruk skal kompenseres, enten ved justerte enhetspriser (punkt 25.7.2) eller ved regningsarbeid (punkt 25.8). Hæhres krav er basert på en differanse mellom nedlagte timeverk/kostnader i perioden, med fradrag for inntekter etter kontraktens enhetspriser.

Delkrav 3 – fase 3 Kravet for fase 3 gjelder den samlede virkningen av byggherreforhold i perioden 21. januar 2014 til 12. august 2014. Kravet er beregnet etter samme metodikk som for fase 2. Kravsberegningen er basert på at Hæhre får aksept for de fremsatte krav knyttet til kontraktavregninger og endringsarbeid. Gis det ikke aksept for valg av prosess og timer for bruk av sugemudring, øker dette kravet (delkrav 3) tilsvarende.

Delkrav 4 og 5 – Rigg og drift, samt LPS

- 57 - 17-138013TVI-HEDM Hæhre krever kr. 7 926 345,- for konkrete rigg- og driftskostnader knyttet til arbeidene med Mjøsa, som følge av økt utførelsestid, samt døgnkontinuerlig drift. I tillegg omfattet KOE 444 et krav om dekning av LPS-kostnader med kr. 1.031.203,-. Partene ble under hovedforhandlingen enige om at dette kravet egnet seg bedre til behandling utenfor rettssystemet. Hæhre trakk kravet fra rettens behandling uten at kravet ble oppgitt, med samtykke fra motparten, jf. tvisteloven § 18-4 (2) bokstav a.

KOE 110 (Oppfylling av område Nord til kote 124,5)

Spørsmålet for retten er om Hæhre har krav på vederlagsjustering for konsekvensene av at arbeidene med dypkomprimering måtte utsettes på grunn av flom. Dypkomprimeringen ble forskjøvet 2 dager og Hæhre krever dekket utgiftene ved at underentreprenøren måtte vente med oppstarten. Hæhres krav fremkommer i KOE 110 (O 191).

Som følge av stigende vannstand i Mjøsa besluttet byggherren at steinfyllingen skulle fylles opp til kote 124,5 før oppstart av dypkomprimeringen. Dette fremkommer i møtereferatene fra arbeidsmøte 30. april 2013 (F 594 på s. 595) og 14. mai 2013 (F 596 på s. 597).

Endret driftsopplegg skyldes forhold byggherren har risikoen for. Hadde ikke Hæhre blitt forsinket av byggherreforhold hadde dypkomprimeringen vært ferdig før flommen våren 2013. Det anføres samme byggherreforhold som under KOE 444.

Prosess 24.111 A51 (Rigg for dynamisk dypkomprimering)

Dypkomprimeringen måtte utføres i flere omganger fordi gravearbeidene i Mjøsa ble forsinket på grunn av endrede grunnforhold (samme forhold som anført under KOE 444). Ved prising og planlegging av prosessen la Hæhre til grunn at dypkomprimering kunne utføres i én operasjon, jf. Smetbaks forklaring om dette. På grunn av byggherrens forhold ble det nødvendig å utføre arbeidet i 4 operasjoner. De anførte byggherreforholdene er:

- Forsinkelse som følge av manglende mulighet for deponering i Mjøsa - Forsinkelse som følge av forhold omhandlet i KOE 444 - Byggherrens bestilling av ekstra fortanning på strekningen fra km. 90 415 til 90 480 i april 2014

Det fremgår av målebrevene (T 288) når dypkomprimeringen ble utført:

- Nord km. 92407–92775 utført mai-juli 2013 - Sør km. 90040-90380 utført januar-februar 2014 - Sør km. 90056-90655 utført april-mai 2014 - Sør km. 90380-90655 utført august 2014

- 58 - 17-138013TVI-HEDM Det var viktig for Hæhre å foreta dypkomprimering så raskt som mulig for å kunne foreta ytterligere oppbygging av fyllingen. Prosessen ble fakturert og betalt løpende uten at byggherren hadde innsigelser. Hæhre har selv betalt underentreprenøren Kynningsrud for 4 opprigginger.

Kravet skyldes de samme forhold som omhandlet i KOE 444. Retten må legge vekt på at prosessen er honorert løpende av byggherren. Det er å anse som en aksept for at arbeidene ble annerledes.

Hæhre krever oppgjør for den avtalte RS-prisen for det antall operasjoner som var nødvendig for å utføre arbeidene.

Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) (Graving under vann med sugemudring)

På grunn av manglende tillatelse til dumping av masser i Mjøsa avviker den faktiske utførelsen med bruk av sugemudringsutstyr fra beskrivelsen i kontrakten. Hæhre anfører at prosess 25.7124 er den prosessen som ligger nærmest den faktiske utførelsen (A 127).

Hæhres faktiske utførelse gikk ut på at massene ble sugd opp for deponering på land. Det krevde en større flåte enn den flåten Hæhre ville benyttet dersom de skulle foretatt en ren sideforflytning. Hæhre laget en spesialtilpasset slangeløsning (helsveiset PE rør) inn i bassenget. Det var nødvendig med hjelpemann på grunn av kravene til HMS og det var nødvendig med bemannet båt for å drive med vedlikehold og passe på utstyret. Ved en ren sideforflytning som beskrevet i prosess 25.7123 ville maskinen gjort arbeidet på egen hånd.

I tillegg etablerte Hæhre tre eller fire fordrøyningsbassenger på land. De var ca. 250 – 300 m2 store og ca. 5 meter dype. De måtte graves opp og graves igjen. De ble etablert med duk for at vannet skulle renne av. Bunnen måtte renskes og fjernes for forurenset masse. Ved bruk av prosess 25.7124 har Hæhre ikke tatt noe ekstra betalt for etablering og tilbakesetting av bassengene, men har regnet det for omfattet av prosessen.

Hæhre har i ettertid prissatt den endrede utførelsen for bruk av sugemudring (A2 180 flg.). Kalkylen for den endrede utførelsen ble kr. 8 543 pr time. Halbakken erkjente i sin forklaring av Hæhre skulle ha mer betalt enn hva prisen var i prosess 25.7123, men at prisen etter hans oppfatning «skulle ligge langt nærmere kr 2 500 i timen enn kr 7 500».

Når det gjelder hvor mange timer som skal legges til grunn for oppgjøret, krever Hæhre det faktiske utførte timeantallet: 3 311,5 timer.

- 59 - 17-138013TVI-HEDM Kontraktens avtalte enhet på begge prosessene er timer. Kontraktens angivelse av enhet for avregningen innebærer at byggherren bevisst har påtatt seg produktivitetsrisikoen knyttet til dette arbeidet. Enhetsprisen er valgt basert på den angitte bruk av utstyret. Det er fordi man ikke har ansett det forsvarlig å avregne utstyret basert på m3. Valg av timer som avregningsenhet gjør at byggherren ikke kan regne seg tilbake basert på antall m3 sugemudret masse.

Hæhres krav på oppgjør for 3 311,5 timer er basert på byggherrens løpende aksept på Hæhres timelister. Timelistene er løpende sendt over på e-post og lagt ut på e-rom. Hæhre har fakturert løpende uten noen innsigelser fra byggherren. Byggherren har også i tidligere byggherremeldinger akseptert timeantallet i byggherremelding nr 129 av 21. februar 2014 (Y 3289) og byggherremelding nr. 240 rev. A av 24. februar 2017 (Æ 4531). Byggherrens reduksjon i sluttoppgjøret er basert på rene kapasitetsbetraktninger og kan ikke aksepteres.

Det foreligger en endelig aksept for timeantallet fra byggherren. Byggherrens tilbakemelding 9. januar 2017 (Æ 4531) innebærer en endelig aksept av timetallet. Det er ikke tatt noen forbehold og aksepten er gitt to og ett halvt år etter at arbeidene er utført. Byggherren hadde over flere år vært kjent med alle kontraktuelle og faktiske forhold. Byggherrens aksept er gitt i forbindelse med sluttoppgjørsbehandlingen.

Punkt 31 i de alminnelige kontraktbestemmelsene er ikke anvendelig for dette arbeidet (C 1695). Punktet gjelder regningsarbeid etter kontraktens priser for regningsarbeid. Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd ikke for avregning av kontraktens prosesser. Byggherren kan ikke sette til side den avtalte regulering av produktivitetsrisikoen ved å regne seg tilbake til antall m3 masser sugemudret.

Det foreligger uansett ikke grunnlag for justering på grunn av timeantallet etter punkt 31 i de alminnelige kontraktbestemmelsene. Vurderingstemaet etter punkt 31 er om de totale kostnadene med regningsarbeidet er unødvendig høye på grunn av urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold. Byggherren har ikke angitt at Hæhre har drevet urasjonelt eller uforsvarlig. Spørsmål om arbeidsmetodikk er noe annet enn å påpeke urasjonell eller uforsvarlig drift. Det var en tett oppfølging av arbeidene i Mjøsa i Mjøsamøtene og byggherren var representert med tung kompetanse. Dersom byggherren mente Hæhre drev urasjonelt eller uforsvarlig, måtte han påpekt det. Det må legges vekt på at forholdene ikke var som forutsatt og at utstyret ble brukt på en annen måte enn angitt i kontrakten. Lavere kapasitet har derfor sin naturlige forklaring. Anførselen om urasjonell og uforsvarlig drift er ny under innledningsforedraget – 4 ½ år etter at arbeidene ble avsluttet.

Prosess 26.1212 og 26.1226 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa

Partene er uenige om Hæhre har krav på vederlag for mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa. Kravet er basert på samme anførsler og grunnlag som KOE 444.

- 60 - 17-138013TVI-HEDM Dersom forsinkelsene for grave- og fyllingsarbeidene i Mjøsa skyldes byggherreforhold, må Hæhre ha krav på å få dekket ekstra håndtering av stein i mellomlager. Denne mellomlagringen er en direkte konsekvens av forsinkelsene i Mjøsa.

Grunnlaget for kravet er varslet i KOE 444 og partene har forholdt seg til avregningsuenigheten som en del av Hæhres krav knyttet til endrede forutsetninger for utførelsen av arbeidene i Mjøsa.

Partene er enige om at en sentral forutsetning for gjennomføringen av arbeidene i Mjøsa, var at overskudd av sprengstein fra E6 skulle benyttes til fyllinger for Dovrebanen i Mjøsa. Hæhres planlagte gjennomføring var i tråd med denne forutsetningen og det ble ikke lagt inn behov for mellomlagring av sprengstein i kalkylen.

Det er ingen uenighet om at mellomlagring ble utført og byggherren var vel kjent med at det ble mellomlagret betydelige mengder sprengstein langs Mjøsa over en lengre periode, fra ca. medio juni 2013 til august 2014. Opplasting og utlegging ble også fortløpende fakturert uten innsigelse før delsluttoppgjøret i 2015.

Hæhre varslet om behov for mellomlagring fortløpende i møtereferater og månedsrapporter, se arbeidsmøte Mjøsa nr. 17 av 11. juni 2013 (F 600) og samtlige månedsrapporter fra oktober til juli 2014 (se eks D 390 og bilde av mellomlager D 397).

Det er enighet om at behovet for mellomlager oppstod som følge av forsinkelser knyttet til grave- og fyllingsarbeidene i Mjøsa. Dette skyldes byggherreforhold. Dersom endrede krav til utførelsen og endrede grunnforhold tenkes borte, ville behovet for mellomlagring vært unngått.

Det var ikke behov for mellomlagring før juni 2013 (F 600). Det viser at Hæhres planlagte driftsopplegg basert på at steinen skulle transporteres direkte fra skjæring til fylling var gjennomførbart. Tidspunktet for oppstart mellomlagring sammenfaller med når forsinkelsene i gravearbeidene hindrer videre arbeid med utlegging av sprengstein og dypkomprimering for nye fyllinger for Dovrebanen. Dette pågår frem til etter at gravearbeidene ferdigstilles i august 2014.

Byggherren har anført at avregning av mellomlagret stein skulle vært varslet som et endringskrav. Forholdet ble varslet som en direkte konsekvens av forsinkelsene i Mjøsa i KOE 444 (P 778, pkt. 4.4.2). I KOE 444 redegjøres det for grunnlaget for kravet, konsekvensene og hvordan kravet er beregnet og fakturert. Det var ingen foranledning til å ta et uttrykkelig forbehold om å inkludere mellomlagring i kravsbeløpet for KOE 444, ettersom arbeidet ble fakturert fortløpende uten innsigelser. Det er ikke bestridt at partene i forbindelse med mengdeoppgjøret har behandlet denne uenigheten som en del av KOE 444

- 61 - 17-138013TVI-HEDM (T 296, T 293). Det er derfor ikke avgjørende at beregningen av kravet ikke er inkludert i utmålingen i KOE 444. Enhetsprisen er anvendelig og beregningen av kravet ville blitt den samme.

Ekstra håndtering av stein i mellomlager kan uansett avregnes på prosess 26.1226 og 26.1212. Prosessene og enhetsprisene er dekkende og kontraktens poster er regulerbare. Anførselen om at kravet skulle vært varslet på annen måte er første gang fremsatt i tilsvaret fra byggherren 31. januar 2018. Det tyder på at det ikke har vært byggherrens syn at dette kravet ikke er varslet tidligere.

Byggherren har videre anført at prosess 26.1226 (utlegging) og 26.1212 (opplasting) ikke er dekkende for utført arbeidsoperasjon med mellomlagring. Dette er ikke tidligere anført som begrunnelse for avvisning av kravet, verken i tilsvaret eller i etterfølgende prosesskriv. Det er heller ikke angitt som begrunnelse for avvisning av Hæhres målebrev for de to prosessene. Prosess 26.1212 gjelder opplasting av stein som skulle benyttes i jernbanefylling (A 133). Prosess 26.1226 gjelder utlegging/fylling av masser fra E6 uten komprimering (A 135). Begge prosessene er dekkende for utført arbeidsoperasjon. Steinen ble transportert fra opplastningssted, tippet og lagt ut på land med dumper/lastebil. I følge Smetbak er det ingen vesentlig forskjell mellom utlegging i mellomlager og utlegging i sjøfylling. Etter kontraktbestemmelsene kapittel C, pkt. 25.7.2 (C 1689) gjelder enhetsprisene også for ytelser som i det vesentlige er likeartet.

Byggherren har videre anført at prosess 26.1212 og prosess 26.1226 inkluderer mellomlagring og det er vist til innledende tekst i beskrivelsen i kontrakten side D1-2 (A 39). Dette er også en ny begrunnelse for avvisning av kravet. Denne typen utsagn i innledende tekst må tillegges svært begrenset betydning ved tolkningen av beskrivelsen. Vegdirektoratet advarer selv mot denne typen generelle bestemmelser i innledningen. Det skaper uklarhet og bryter med systemet i prosesskoden. Entreprenøren kan uansett ikke medta og prise et mellomlagringsbehov som ikke er indikert i kontrakten. Ingen av partene hadde forutsatt at det ville bli behov for å mellomlagre sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa. Byggherren kan ikke unngå å betale for mellomlagring som skyldes byggherreforhold ved å vise til denne typen generell tekst. Hæhres tolkning støttes av systembetraktninger. Dersom man legger byggherrens forståelse til grunn vil byggherren alltid kunne forårsake uforutsette behov for mellomlagring uten ansvar.

Subsidiært har byggherren fremmet innsigelser mot Hæhres kravsberegning. Halbakken og Storsveen mente at noe av steinen som ble mellomlagret langs Mjøsa ikke ble benyttet i sjøfyllingene. Denne innsigelsen har ingen betydning for Hæhres krav. Kravet er beregnet ut fra teoretisk anbrakt fyllingsvolum for sjøfyllinger i Mjøsa hvor utlegging av stein ble forsinket (P 756). Det er ikke medtatt fyllingsbehov for andre steder enn Mjøsa.

- 62 - 17-138013TVI-HEDM Storsveen mente at dersom all stein ble lagret samtidig, ville lageret vært minst 40 meter høyt. Premisset om at all steinen ble lagret samtidig er feil. Det ble tilført masser og tatt ut masser underveis. Hæhre lastet opp stein fra mellomlager etter hvert som det kunne fylles videre i Mjøsa (Z 3339). Det ble i tillegg lagret stein andre steder langs sjøfyllingene ved Mjøsa i tillegg til det omfattende mellomlageret ved Strandlykkja småbåthavn.

Byggherren har anført at fyllingene i nord var ferdig til planlagt tid og at det ikke var behov for mellomlagring her. Denne delen av kravet utgjør 55 925 fm3 stein fra oransje sone i nord. Det er ikke riktig at arbeidene var ferdig til planlagt tid. Arbeidene i nord var forsinket og det var kun lagt ut stein opp til nivå for dypkomprimering ca. kote +120. Endelig nivå for ny Dovrebane er +129 (W 2020). Hæhre fikk ca. tre uker forsinket oppstart på grunn av manglende deponeringsmulighet for massene. Det gjorde at utlegging og dypkomprimering ikke var ferdigstilt til planlagt tid før flommen i 2013, som igjen medførte opphold i ca. én måned. Dette til tross for at Hæhre i store deler av fase 1 arbeidet døgnkontinuerlig (24. oktober 2012 til 8. mai 2013) (P 777). Årsaken til disse forsinkelsene var byggherreforhold.

EO 013 (Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa)

Partene har avtalt en samlet pris på 150 kr/m3 for håndtering av bløte masser fra Mjøsa. Prisen inkluderte utgraving, mellomlagring, transport og utlegging på deponi. Etter at avtalen om pris var inngått ønsket byggherren å splitte avtalen i tre EOer: EO 012 ny prosess for utgraving av mjøsmasser (med en enhetspris på 50 kr/m3) (Q 7), EO 013 Opplasting fra mellomlager (enhetspris 10 kr/m3) (Q 9) og EO 015 transport fra mellomlager til ferdig deponi Allmenningen2 (enhetspris 90 kr/m3) (Q 13). Byggherrens ønske om oppdeling i flere endringsordre kan ikke endre den inngåtte avtalen om samlet kompensasjon for håndteringen av bløte masser fra Mjøsa.

Hvis dette kravet ikke honoreres så har byggherren fått en tilfeldig fordel. Hæhres tilpasning ligger innenfor entreprenørens valgfrihet.

Hæhre har under enhver omstendighet krav på kompensasjon for merarbeid knyttet til det utførte arbeidet. Den valgte løsningen innebar mer vannsøl, rengjøring og vedlikehold, samt noe mindre kapasitet pr lass.

Hæhres krav er basert på den avtalte enhetsprisen i EO13 og den totale mengden med bløte masser som ble transportert fra Mjøsa.

Prosess 25.7125 (A51) (Graving under vann med maskiner på land med deponering av løsmasser med dumper)

- 63 - 17-138013TVI-HEDM Partenes uenighet handler om hvorvidt det skal gjøres fradrag for masser som er utført med sugemudring. Kravet er justert for 10 kr/m3 som er gjort opp etter EO 013.

Sugemudringsprosessene inneholder ingen holdepunkter for avregning av utført mengde. Prisingsenheten er utførte timer. Det er ingen holdepunkter i kontrakten for øvrig for at det skal gjøres fradrag for masser håndtert ved sugemudringsutstyr.

Både angivelse i kontrakten og faktisk utførelse tilsier at det er lite masser som håndteres med sugemudring. I NGI-notatet var sugemudring forutsatt brukt til rensk. I faktisk utførelse ble sugemudring brukt til perforering. Masser som er fjernet med sugemudring er også gravd opp fra de anlagte sedimenteringsbassengene. Det er tilsvarende operasjon som graving fra land i Mjøsa med gravemaskin; det dreier seg om masser i vann og bassengene kunne være opp til 5 meter dype. Dette er en helt annen operasjon enn oppgraving fra mellomlager på land.

For det tilfellet at retten er enig med Hæhre i at arbeidet med sugemudring skal avregnes etter prosess 25.7124 er Hæhre enig i at dette kravet vil være inkludert.

6.3 Byggherren har i hovedtrekk anført

KOE 444 (Endrede forutsetninger utgraving i Mjøsa)

Etter byggherrens syn er det ikke noe faktisk eller rettslig grunnlag for kravet i KOE 444. Hæhres krav er basert på en samling av ulike påståtte byggherreforhold som det foreligger få tidsnære bevis for. Det er presentert et kostnadskrav basert på regningsarbeid. Etter byggherrens syn må entreprenøren påvise konkrete byggherreforhold og de påståtte byggherreforholdene må ha støtte i de tidsnære bevisene. Under ingen omstendigheter kan entreprenøren kreve en omlegging til regningsarbeid.

Hæhres anførte grunnlag for kravet har endret seg underveis. Da kravet ble fremsatt hevdet Hæhre endrede forutsetninger for gravearbeidene og anførte økt volum gravemasser med 20-25 %. Partene er senere blitt enige om at massene ble mindre enn i kontrakten. I stevningen gjaldt Hæhres anførsel om endrede grunnforhold «først og fremst» økt dybde til fjell, mens Hæhres bevisførsel under hovedforhandlingen i hovedsak har vært knyttet til spørsmålet om harde masser. At Hæhre har opplevd massene som harde, betyr ikke at massene nødvendigvis var harde.

Spørsmålet for retten er om det foreligger feil i konkurransegrunnlaget, enten når det gjelder dybdeangivelse omtalt i prosess 25.71 (A 125) eller beskrivelsen av massenes karakter i kontraktens prosess 25.71 (A 125/24). For begge punkter er spørsmålet om det foreligger «markert avvik» fra beskrivelsen i geotekniske rapporter (C 1755).

- 64 - 17-138013TVI-HEDM Det er ingen feil informasjon som dybde til fjell i kontrakten. Kontrakten angir i prosess 25.71 a) at det endelige utgravingsnivået ligger mellom ca. kote +90 og +120. Det fremgår videre av prosess 25.7111 og 25.7112 at det må benyttes utstyr som når ned til de oppgitte vanndybdene på minimum 30 meter. Det er dette Hæhre har prissatt i sitt tilbud. Det fremgår av kontraktens tegninger at gravedybden og fjellformasjonen vil variere (M 18-19, W 2044). Det er også opplyst at det vil komme supplerende grunnundersøkelser.

Hæhres profiler viser ikke utgravingsnivå under kote +90. De utgravde massene er mindre enn opplyst i kontrakten. De estimerte mengdene er oppgitt til 270 000 m3 og faktisk omforent mengde er 266 290,19 m3. Hæhre hadde informasjon om hvor de største mengdene skulle graves ut. Det fremgår av kontrakttegningene (V5035 og V5036) at det var på de to oransje strekningene at det var mest som skulle graves ut.

Byggherren har ikke holdt tilbake informasjon. Kontrakten har informasjon om at det er relativt store variasjoner i både topografi og grunnforhold (W 2025 og W 2042). Kontrakten har også en prosess for fortanning ved fjell som er brattere enn 1:3 (A 99-100).

Hæhres hjelpedokument om masser er basert på foretatt triangulering, som Hæhre selv innrømmer er for usikker til at den benyttes, for eksempel til kalkulering.

De utgravde massene er ikke annerledes enn de massene som er beskrevet i kontrakten. Prosess 25.71 angir de massene som skulle graves ut (A 125 og A 24). Det er denne beskrivelsen som er det sentrale for prisingen i Hæhres tilbud. Videre er det gitt supplerende informasjon i NGI-rapporten og i kontrakttegninger. Det er opplyst at alle masser i oransje områder skulle fjernes ned til fjell (M 14-15). Det er også opplyst at det ikke var foretatt prøver av massene i området 90.290 – 90.750, og at supplerende grunnundersøkelser ville finne sted. NGI-rapporten gir informasjon som entreprenøren kan bruke som grunnlag for egne vurderinger, jf. kontraktens pkt. 31 (C 1755), og entreprenøren kan ikke påberope avvik med mindre det dreier seg om markerte avvik fra rapporten.

Hæhres subjektive opplevelser av harde masser er ikke tilstrekkelig for å bevise feil i konkurransegrunnlaget. Hvis man ser på referat fra arbeidsmøter hvor Hæhre påpeker harde masser på enkelte profiler og sammenholder dette med boringer på de samme oppgitte profilene, viser boringene at det ikke er noe hardt lag på de aktuelle stedene (F 604 smh. Y 3206-3207, F 629 smh. Y 3211, F 629 smh. Y 3211). Byggherren oppfordret Hæhre underveis til å engasjere geoteknisk kompetanse for å analysere massene, men Hæhre valgte ikke å gjøre det (P 761).

Det har ikke vært mer massevandring enn hva Hæhre kunne forvente. Massevandringen har uansett ikke medført noen økt mengde med masse. Det dreier seg om masser som uansett skulle graves bort.

- 65 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren har ikke tilbakeholdt informasjon av betydning. Massene ved deponering (transport) kan ikke sammenlignes med masser ved utgraving (O 317 og X 2551/2611)). Kontrakten la opp til graveskråninger på 1:2 eller slakere. Hæhres egne graveskråninger viser at 1:2 var tilstrekkelig stabilt (V 1613-1631). Det skjedde ingen omprosjektering av graveskråninger fra byggherrens side.

Hæhre gravde ut først med gravemaskin. Dette gjaldt også området km. 90.290 – 90.750, hvor første belte var gravd ferdig november 2012. Det fremgår av månedsrapporten fra november 2012 at gravearbeidene i Mjøsa «går fremover som forutsatt». I april 2013 var Hæhre ferdig med graving i sør, inkludert området km. 90.380 til km. 90.600 (F 200/202). Det som gjenstod planla Hæhre og grabbe (F 594-596). Den 13. mai 2013 var det bare dette som gjenstod.

Kontrakten har ingen bestemmelse om valg av utstyr. Den angir «grabb, gravemaskin el.l.» og stiller krav om gravedybde ned til «minimum 30 m dybde», se prosess 25.7121 og prosess 25.7122 (A 126). Det var opp til Hæhre å velge om de ville benytte grabb, gravemaskin eller lignende.

Hæhres tilbud, inntatt som del av kontrakten, oppfylte kontraktens krav om minimum 30 meter dybde og 20 meter horisontal rekkevidde (C 1478 og C 1509). I følge Halbakken ble det tilbudte utstyret vektlagt i valget av Hæhre som entreprenør. Hæhre brukte ikke det utstyret som de beskrev i tilbudet, men valgte i stedet å benytte maskiner med henholdsvis 15-16 meter og 18-19 meter gravedybde (Ø 240). Det kan Hæhre velge å gjøre, men det er Hæhre selv som har risikoen for valg av utstyr.

Hæhre hadde frihet til å velge det utstyret de mente var best også i profil 90.260 til 90.750 og fra 92.400 til 92.900 (de oransje områdene), herunder sugemudring (O 314-316).

De fremlagte dokumentene viser at Hæhre hadde stans i området ca. km. 90.380 til 90.600 fra 23. april 2013 til medio juni 2013. Hæhre var da ferdig med gravearbeidene, men startet ikke grabbingen til tross for at flommen ikke kom før 22. mai 2013 (F 200/202, F 594,596 og F 600/602). Hæhre stanset også arbeidene i perioden fra 5. desember 2013 til 6. januar 2014 (O 319-310). De beklaget stansen da de startet igjen i januar (G 1488). Tidsbruken er derfor uansett dels forårsaket av Hæhre selv.

Det er ikke byggherren som har bestemt at Hæhre ikke skulle bruke sugemudring. Dette er Hæhres egen konklusjon basert på deres vurdering av Fylkesmannens vedtak. Det var først i KOE 444, lenge etter ferdigstillelse, at Hæhre anførte at byggherren ikke ønsket sugemudring (P 759/777) og viste til referat fra arbeidsmøte Mjøsa 20. november 2012, pkt. 6.5 (F 579). Byggherren bestrider at de nektet Hæhre å sugemudre. Hæhre kom ikke tilbake på aksjon diskutert i det aktuelle arbeidsmøte. De kom heller ikke med noe krav

- 66 - 17-138013TVI-HEDM som følge av at de ble nektet å bruke sugemudringsutstyr, som var anskaffet. Det tilsier at Hæhre den gangen ikke oppfattet det slik at de var nektet sugemudring.

Det var Hæhres driftsopplegg som var årsaken til sen framdrift etter oppstart med sugemudring 21. januar 2014. I følge Hæhres egne tall sugemudret de under 1000 m3 i måneden i snitt (P 789). Byggherren foreslo å kombinere grabb og sugemudring både i februar og mai (F 618, 620-21 og 640). Hæhre kombinerte grabb og sugemudring fra juni 2014 og rapporterte da 400 m3 i døgnet med grabb (F 642/644).

Hæhre gravde ut mer masser enn kontrakten påla (Æ 4619-4621, 4624), men byggherren har betalt Hæhre for å grave ut også disse massene.

Fortanning ble benyttet fra ca. km. 90.415 til ca. km. 90.580 (S 776-853), dvs. for størsteparten av den omtvistede strekningen. Kontrakten beskrev fortanning i områder hvor fjellet var brattere enn 1:3. Fortanningen innebar at Hæhre ikke gravde helt ned til fjell, men i stedet etablerte fundament for fylling ved fortanning. Byggherren aksepterte fortanning etter Hæhres ønske også der det ikke var brattere enn 1:3 for å øke fremdriften (F 635, F 636-640, Z 3339). Hæhre har fått kompensert fortanningen i EO 342 med over 6 millioner kroner.

Hæhre sendte ingen KOEer underveis i arbeidene, og sendte ingen KOEer før 22. mai 2013, da utgravingsarbeidet etter planen skulle være ferdig. Hæhre viste i KOE 444 til tre tidligere sendte KOEer, mens stevningen viste til fem tidligere KOEer.

Delfrist 6 for strekningen ca. km. 89.970 til ca. km. 93.100 var satt til 16. mai 2014. Delfristen ble forlenget til 27. september 2014 i EO 268. Forskyvningen medførte ikke krav om kompensasjon for fristforlengelse, dagmulkt skulle gjøres gjeldende først fra 27. september og bonus ble frafalt.

Kontraktens varslingsregler er ikke fulgt. Endrede grunnforhold skal varsles etter C 21.1 (C 1684). Vederlagskrav skal varsles etter C 25.2 og følgekrav skal varsles etter C 25.3 (C 1688). Hæhre krever betalt som regningsarbeid, men har ikke varslet om regningsarbeid før oppstart, jf. C1 13 og C 25.8.1 (C 1723 og C 1690). Unnlatt varsling må tilleggs vekt ved rettens vurdering av bevisene.

Når det gjelder utmålingen av et eventuelt krav anføres det at Hæhre uansett ikke har krav på kostnadsdekning. Kravet må eventuelt baseres på en justering av enhetsprisene som reflekterer kontraktens prisnivå, jf. de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 25.7.2 (C 1689).

Delkrav 1 – fase 1

- 67 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren bestrider kravet da det var Hæhres eget valg ikke å benytte sugemudring. Hæhre har fått betalt for fjerning av massene etter prosess 25.7125 i henhold til EO 012 (Q 7). Byggherren bestrider også utmålingen fordi Hæhres påberopte prosess gjelder fjellrensk på land (A 95). Dersom Hæhre mente at det manglet en prosess, skulle Hæhre sendt krav om endringsordre.

Partene er enige om at Hæhre skal ha kompensasjon for dokumentasjon, men byggherren bestrider Hæhres utmåling. Byggherren aksepterer kr 225 000. Dokumentasjonen er foretatt av gravemaskinfører uten å bytte utstyr ved å registrere med GPS på graveren. Byggherren viser til sitt svar slik det fremkommer i KOE 444 (P 763). Oppmåling til målebrev er særskilt kompensert i prosess 11.32 (A 41 og 513).

Delkrav 2 og 3 – fase 2 og 3 Det foreligger ikke grunnlag for å endre kontraktens vederlagssystem til regningsarbeider. Ifølge kontrakten skal enhetsprisen justeres for å reflektere kontraktens prisnivå, jf. de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 25.7.2 (C1689).

Delkrav 4 og 5 – Rigg og drift, samt LPS Byggherren bestrider også utmålingen av kravet. Kontraktens regulering av krav for rigg og drift i pkt. 25.10 kommer ikke til anvendelse (C 1690). Spesialrigg skal uansett prises separat. Hæhres krav omfatter dessuten forsinkelseskostnader som allerede er oppgjort gjennom EO 268 (D2 188). Byggherren bestrider også LPS-kravet.

KOE 110 (Oppfylling av område Nord til kote 124,5)

Kontrakten oppstiller krav om at fyllingen må bygges opp til minimum to meter over aktuell vannstand før dypkomprimering kan utføres (W 2045). Ved utførelsen i mai 2013 ble det nødvendig å etablere høyere nivå på fyllingen. Årsaken var å sikre minimumsavstanden ved utførelse av arbeidene slik underentreprenøren til Hæhre mente var nødvendig.

Hæhre utarbeidet i ettertid en sikker jobbanalyse for arbeidene om bekrefter minimumsavstand komprimeringsnivå og vannstand på 2 meter (Y 3263).

Hæhre er selv ansvarlig for at fyllingens nivå ikke var etablert tilstrekkelig høyt nok for å ivareta kravene til minimumsavstand da arbeidet var planlagt igangsatt.

Prosess 24.111 A51 (Rigg for dynamisk dypkomprimering)

I følge kontrakten skulle det dypkomprimeres over lange strekker, henholdsvis ca. km. 90.290-90.750 og km. 92.400-92.900 (M 21, M14-15 og M18-19). Prosess 24.111 inkluderer flytting mellom delområder som skal dypkomprimeres (A 114).

- 68 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren bestrider kravet. Det var Hæhres driftsoppplegg som styrte når de ulike delområdene skulle dypkomprimeres og det er ikke grunnlag for noe ekstra krav. Hæhre sendte målebrev med beløpet første gang 29. november 2016, rett før sluttoppgjøret ble sendt. De påberopte forholdene fants sted i 2013 og 2014.

Løpende betaling av avdragsnotaer uten underlag er etter kontraktens alminnelige kontraktbestemmelser kapittel C, pkt. 28.1 (3) ikke avgjørende (C 1693). Byggherren bestred kravet etter at målebrev med ekstra krav ble sendt fra Hæhre (Æ 4531/4532).

Hæhre hevder dypkomprimeringen måtte utføres i flere omganger fordi gravearbeidene i Mjøsa ble forsinket på grunn av endrede grunnforhold. Kravet har samme grunnlag som KOE 444, men Hæhre har ikke fremsatt noe krav om endringsordre. Hæhre kan ikke få betalt uten å sende KOE, noe annet ville være i strid med kontraktens system.

Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) (Graving under vann med sugemudring)

Partene er uenige om to forhold; hvilken prosess i kontrakten som skal anvendes for å kompensere sugemudringen og hvilket antall timer som skal kompenseres for.

Prosess 25.7124 som Hæhre hevder kommer til anvendelse inkluderte opplasting til lekter, transport og deponering av massene i Mjøsa. Det ble imidlertid ikke foretatt noen opplasting, transport og deponering i Mjøsa og prosess 25.7124 kan derfor ikke brukes.

Den faktiske utførelsen er at løsmassene ble ført inn i fordrøyningsbassenger på land gjennom en slange koblet på sugemudringsutstyret. Det betyr at den faktiske utførelsen dekkes av prosess 25.7123, ved at det er utført en forflytning av massene. Byggherrens syn på dette har stått fast fra før oppstart av arbeidet. Det vises til referat fra møte om «Arbeider langs Mjøsa – FP3» 6. januar 2014, pkt. 1.2 (G 1487) og byggherremelding nr. 129 fra 21. februar 2014 (Y 3289).

Partene er også uenig om hvilket timeantall som skal kompenseres for utført sugemudring. Partene er enige om at mengden masse som er sugemudret utgjør 25 000 m3 (Æ 4532). I kontrakten er det forutsatt at sugemudring også skulle brukes til rensk av masser (W 2035). Hæhre har i sitt tilbud angitt at sugemudringskapasiteten på det tilbudte utstyret er 50–500 m3 pr time, avhengig av massenes beskaffenhet og dybde. Det betyr at det har vært svært lav fremdrift på Hæhres sugemudring (P789/791). I februar, mars og april har Hæhre sugemudret ca. 1,5 m3 i timen.

Byggherren har lagt til grunn omforent mengde (25 000 m3) og delt på kontraktens minimumskapasitet (50 m3). Det blir 500 timer.

- 69 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren mener det store antallet ekstra timer er benyttet fordi Hæhre ikke brukte kontraktsmessig utstyr. Da kan ikke dette kreves dekket av byggherren, jf. kontrakten kapittel C, pkt. 31.4 siste ledd og C1 pkt. 1 (C 1695 og 1718)

Prosess 26.1212 og 26.1226 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa

Prosess 26.1212 gjelder opplasting av masser fra Dovrebanelinjen, som skal brukes til jernbanefylling (A 133). Hæhre har allerede fått vederlag for arbeidet under prosess 26.1211 på A01. Hæhres krav gjelder mengder som er lastet opp fra E6-linjen og mellomlagret på vei til jernbanefylling. Prosess 26.1211 gjelder opplasting av masser fra E6-linjen som skal brukes til jernbanefylling (A 132). Denne prosessen omfatter også mellomlagring jf. kontraktens D1-2 (A 39).

Hæhres krav omfattes ikke av prosess 26.1212. Prosess 26.1212 gjelder sprengt stein langs Dovrebanelinjen til fylling i Dovrebanen (A 132). Hæhres krav gjelder ikke fra Dovrebanelinjen, men fra mellomlager på vei fra E6-linjen.

Hæhre synes nå å argumentere med at mellomlagring skal kompenseres fordi det skyldes byggherren. Hæhre sendte ikke noe krav om endringsordre vedrørende dette, til tross for over 600 slike krav ellers i prosjektet. Det må tillegges vekt ved rettens bevisvurdering. Det foreligger heller ikke noe byggherreforhold som forårsaket mellomlagringen.

Krav knyttet til mellomlagring i nord, etter at arbeidene i nord var ferdigstilt, kan uansett ikke føre fram. Hæhre planla at alle utgravingsarbeidene skulle være ferdige til 22. mai 2013 (Y 2743 id 245). Arbeidene i nord var ferdige før 14. mai 2013 (F 596). I følge Smetbaks forklaring startet mellomlagringen rett før ferien i 2013. Hæhres krav omfatter 55 925 fm3 i nord som derfor uansett ikke kan føre frem.

Prosess 26.1226 (A51) gjelder utlegging/fylling av masser fra E6 og sideveger med dumper/lastebil uten komprimering (A 135). Hæhre har også her allerede fått betalt under prosess 26.1211. Prosess 26.1211 inkluderer betaling for de samme massene i mellomlager, jf. kontrakten D1-2 (A 39).

Hæhres krav omfattes ikke av prosess 26.1226. Prosessen omfatter utlegging/fylling av masser, ikke mellomlagring (som er omfattet av 26.1211).

Hæhre har ikke sendt noe endringskrav. Anførselen om at kravet bygger på samme grunnlag som KOE 444 er fremsatt i ettertid. Byggherren bestrider uansett at mellomlagringen skyldes byggherreforhold, jf. anførslene ovenfor vedrørende prosess 26.1211. Det samme gjelder kravet knyttet til mellomlagringen i nord.

EO 013 (Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa)

- 70 - 17-138013TVI-HEDM EO 013 er en av endringsordrene byggherren utstedte etter at masser ikke kunne deponeres i Mjøsa. I følge EO 013 skulle Hæhre kompenseres løpende for utførte mengder, dvs. opplasting fra mellomlager (Q 9). Problemstillingen for retten er om Hæhre skal ha betalt for opplasting fra mellomlager for omtvistet mengde selv om mellomlagring og opplastning ikke fant sted.

Byggherrens syn er at Hæhre ikke kan få betalt for opplasting som ikke fant sted. Hæhre har erkjent at de omtvistede massene ikke ble mellomlagret og derfor ikke opplastet fra mellomlager (Ø 295).

Hæhre anfører å ha krav på vederlag fordi enhetsprisen inngikk som del av en større avtale om 150 kr/m3 inngått i oktober 2012. Det foreligger ingen avtale om samlet pris uavhengig av hva som ble utført. Ordlyden i EO 013 gir ingen støtte for Hæhres krav. Det foreligger ingen skriftlige bevis som støtter Hæhres anførsel.

Prosess 25.7125 (A51) (Graving under vann med maskiner på land med deponering av løsmasser med dumper)

Det er kompensert for de massene som er sugemudret og det skal ikke kompenseres på nytt for disse under prosess 25.7125.

Hæhre er delvis kompensert gjennom prosess 25.7123 for sugemudring. Prosess 25.712 med underprosessene, inklusive sugemudring, gjelder graving av løsmasser under vann (A 126). Prosess 25.7123 gjelder graving under vann med sugemudring og mengden måles etter medgått tid for sugemudringsutstyr (A 127).

Videre har partene avtalt å bruke EO 013 for opplasting fra basseng, jf. særmøte vedrørende KOE 194, 204 og 212, pkt. 1.2 (G 1487). Det er ikke fremsatt noe KOE etter at denne avtalen ble inngått.

6.4 Rettens vurdering

KOE 444 (Endrede forutsetninger utgraving i Mjøsa)

Estimerte mengder masse som skulle graves ut i Mjøsa, før etablering av fyllinger for Dovrebanen, var i kontrakten angitt til 270 000 m3. Endelig omforent mengde som ble gravd ut er 266 290 m3. De områdene hvor det i henhold til kontrakten skulle graves ut mest masser (og hvor også det aller meste av massene kommer fra) var på profil 90.260 til 90.750 og fra 92.400 til 92.900 (de oransje områdene). I disse områdene skulle alle masser fjernes ned til fjell. På deler av strekningen (fra ca. km. 90.415 til km. 90.580) ble det valgt en løsning med fortanning. Fortanningen innebar at Hæhre ikke gravde helt ned til fjell, men i stedet etablerte fundament for fylling ved fortanning. Arbeidet med fortanning er

- 71 - 17-138013TVI-HEDM kompensert i EO 342 (S 765). Delfrist 6 for hele strekningen ca. km. 89.970 til ca. km. 93.100 var satt til 16. mai 2014. Delfristen ble forlenget til 27. september 2014 i EO 268, etter Hæhres fremsettelse av KOE 302. Forskyvningen medførte ikke krav om kompensasjon for fristforlengelse. Arbeidene pågikk fra 10. september 2012 til 12. august 2014.

Retten vil først behandle anførselen om avvikende grunnforhold i Mjøsa. Spørsmålet for retten er om det foreligger feil i konkurransegrunnlaget når det gjelder beskrivelsen av grunnforholdene i Mjøsa, slik at de utfordringene Hæhre møtte på ved utgraving av massene representerer byggherreforhold som gir Hæhre krav på vederlagsjustering etter kontrakten.

Byggherren skal i henhold til de alminnelige kontraktbestemmelsene, kapittel C, pkt. 19.3 stille til rådighet for entreprenøren det fysiske arbeidsunderlaget som entreprenøren skal bygge på. Det følger av samme bestemmelse at det er byggherren som bærer risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.

I kontraktens spesielle bestemmelser, C1-41, pkt. 31 (C 1755) er det sagt følgende om «Grunnforhold/fjellforhold»:

«Beskrivelsen/rapportene skal gi entreprenøren grunnlag for egne vurderinger av grunnforholdenes betydning for entreprenørens arbeid.

For geologiske rapporter gjelder: Beskrivelsen/rapportene består av en faktadel og en tolkningsdel. Faktadelen gir entreprenøren grunnlag for egne vurderinger av grunnforholdenes betydning for entreprenørens arbeid. Tolkningsdelen er byggherrens vurdering av grunnforholdene basert på de foretatte undersøkelsene.

For geotekniske rapporter gjelder: Beskrivelsen/rapportene består av en faktadel. Faktadelen gir entreprenøren grunnlag for egne vurderinger av grunnforholdenes betydning for entreprenørens arbeid. Entreprenøren kan ikke påberope at de virkelige forhold avviker fra beskrivelsen/rapporten(e) med mindre det foreligger markert avvik. Dersom det foreligger et slikt avvik, behandles avviket i henhold til kap. C pkt. 21.1.

Grunnforhold og løsninger i Mjøsa: Det gjøres oppmerksom på at det for fyllingsarbeidene for jernbanen i Mjøsa er beskrevet ulike geotekniske tiltak og løsninger som også inkluderer masseutskifting/mudring med sjøgående utstyr. Endelig fordeling mellom de ulike løsninger og prosesser beskrevet i kap. D1 vil avhenge av grunnforholdene, og vil kunne endres. Ytterligere grunnundersøkelser planlegges utført både i perioden frem til kontraktsstart og i byggetiden. Arbeidene krever en tett oppfølging og et godt samspill mellom byggherre/rådgiver og entreprenør underveis.»

- 72 - 17-138013TVI-HEDM I dette ligger blant annet at utgangspunktet i kontraktens pkt. C 19.3 om at byggherren bærer risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, er begrenset noe, jf. kravet om «markert avvik» fra geotekniske rapporter.

Byggherren fikk utarbeidet et geoteknisk notat av NGI i november 2011 «FP3 Strandlykkja – Kleverud/Labbdalen, Fyllinger for Dovrebanen» som utgjorde en del av konkurransegrunnlaget. Det fremkommer av innledningen til notatet at det «gir en oppsummering av de vurderingene som er gjort for etablering av fyllinger for Dovrebanen for FP3, dvs. fra km. 88,24 til 92,70». Videre fremkommer det under pkt. 3 (W 2025):

«Som følge av relativt store variasjoner i både topografi og grunnforhold er fyllingsstrekningen i det etterfølgende delt opp i flere mindre strekninger. Banens beliggenhet, topografi, grunnforhold og fyllingsløsning er så beskrevet for hver enkelt delstrekning. Inndelingen og beskrivelse av utførelsen for utfyllingen for de ulike strekningene er vist i tegning UEH-26-V-50035 og 50036.» (W 2042 og 2043)

Retten kommer tilbake til beskrivelsene av grunnforholdene gitt i denne rapporten nedenfor.

Retten vil først behandle Hæhres anførsel om at massenes karakter i Mjøsa representerte et markert avvik fra beskrivelsen i konkurransegrunnlaget og derfor gir rett til vederlagsjustering. Hæhres anførsel er at kontrakten beskriver «bløte masser», mens det viste seg å være harde lag i massene som var vanskelig å grave ut.

Retten har kommet til at det ikke foreligger et markert avvik fra beskrivelsen i konkurransegrunnlaget og vil begrunne det nærmere i det følgende.

For det første må kontraktdokumentene ses i sammenheng, slik at uttalelser i NGI- rapporten om topografi og grunnforhold, ikke leses isolert, men ses i sammenheng med de øvrige beskrivelsene i NGI-rapporten og med de øvrige kontraktbestemmelsene. I NGI- rapporten er grunnforholdene for delstrekningen km. 90.290 til 90.750 (som av Hæhre er anført å være den mest problematiske strekningen) omtalt slik under pkt. 3.4.2 (W 2027):

«Det er ikke tatt opp noen prøver langs med strekningen, men ut fra totalsonderingene og seismikken ser det ut til at løsmassene i Mjøsa består av veldig bløte masser. Langs med strekningen er det planlagt supplerende grunnundersøkelser som antageligvis utføres våren 2012. Disse består av totalsonderinger, CPTU- sonderinger, vingeboringer og prøveserier.»

- 73 - 17-138013TVI-HEDM Arbeidene med utgraving av masser i Mjøsa er videre beskrevet i kontraktens beskrivende del D1-87 til D1-93 (A 125). Spesiell beskrivelse under prosess 25.71 Utgraving av bløte masser under fylling i Mjøsa, bokstav a), lyder slik:

«Områdene hvor det skal fjernes bløte masser under framtidige fyllinger i Mjøsa er vist på tegninger. For deler av områdene skal det graves til berg, mens det for deler av områdene skal fjernes bløte masser ned til fastere masser. Omfanget på avgravingen tas i samråd med byggherren. Sjøbunnen i områdene som skal graves av ligger mellom ca. kote +95 og +120. Avstanden fra land varierer mellom ca. 0 og 70 m. Det endelige utgravingsnivået ligger mellom ca. kote +90 og +120. Massene som skal graves vekk består av mudder, leire, silt, sand og grus og kan inneholde blokk/stein, med varierende fordeling mellom de forskjellige fraksjonene. Spesiell beskrivelse under prosess 25 gjøres i tillegg gjeldende.»

Henvisningen i siste setning i tredje avsnitt til spesiell beskrivelse under prosess 25 gjelder fortanning og gjengis ikke her.

Uthevet tekst i tredje avsnitt ble tilføyd i februar 2012 med Addendum 03 (A 24). I samme addendum ble jernbanebru presentert som en mulig alternativ løsning til fylling i Mjøsa. Entreprenør ble bedt om å prise «mengdeendringer i forhold til opprinnelig tilbudsgrunnlag som vil komme til utførelse dersom en jernbanebru løsning blir valgt». Det sies i addendumet ingenting om hvorfor byggherren vurderer jernbanebru som et alternativ til fylling i Mjøsa. I Addendum 06, datert 27. februar 2012 (A 14), svarer byggherren på spørsmål fra en entreprenør om bruene er mulig alternativ til fylling i Mjøsa eller om de definitivt skal erstatte fyllingene, slik:

«Bruene er ment som et mulig alternativ til fylling i Mjøsa på de aktuelle stedene. Om de kommer til utførelse er enda ikke avgjort. Det vil utføres supplerende grunnundersøkelser i løpet av våren og sommeren 2012.»

Den eneste naturlige tolkningen av denne uttalelsen er etter rettens vurdering at årsaken til at byggherren vurderer jernbanebru som et alternativ til fyllinger i Mjøsa, er usikkerhet knyttet til grunnforholdene på de aktuelle strekningene (som er de oransje områdene). Denne usikkerheten fremkommer også i kontraktens C1-41, pkt. 31, som er gjengitt ovenfor. Retten legger derfor til grunn at Hæhre var kjent med denne usikkerheten knyttet til grunnforholdene.

Kontraktdokumentene lest i sammenheng viser videre at man med «bløte masser» sikter til et vidt spekter av masser som også kan inneholde silt, sand grus og blokk/stein. Beskrivelsene av grunnforholdene i NGI-rapporten under strekningen km. 90.290 til 90.750, gjengitt ovenfor, endrer ikke dette.

- 74 - 17-138013TVI-HEDM Også etterfølgende boringer viste at de utgravde massene var i tråd med kontraktens beskrivelse. Det var mye bløte masser, men også områder hvor man støtte på silt, sand grus og blokk/stein. Disse massene kan etter omstendighetene oppleves som harde, men det medfører ikke at de ikke er omfattet av beskrivelsen i kontrakten. Retten viser til både forklaringene fra Anne Lise Berggren og Magnus Rømoen om dette. Rømoen hadde også en gjennomgang av ulike boringer, og sammenholdt disse med Hæhres angivelse av massenes karakter i arbeidsmøter. Et av eksemplene var arbeidsmøte Mjøsa nr. 19 av 13. august 2013 (F 604). Under pkt. 19.2 fremkommer det at Hæhre på dette tidspunktet grabber ved ca. km. 90.450. Videre fremkommer det:

«Massene er stor sett bløte, men det påtreffes et fast morenelag ut fra det Hæhre anslår på kote + 100 til + 105.»

Hvis man ser på boringer fra dette området, på henholdsvis profil 90.445 og 90.455 (Y 3206 og 3207), så viser disse boringene ikke noe fast morenelag, bare økning i motstanden. Byggherren hadde under hovedforhandlingen er gjennomgang av flere tilsvarende sammenligninger, som viser at Hæhres opplevelse av «harde masser» ikke er sammenfallende med de fremlagte prøveboringene.

Hæhre har også anført at vanskelighetene med å grave ut massene i Mjøsa skyldes byggherrens angivelse av arbeidsmetodikk, som ikke var gjennomførbar.

Retten vil først redegjøre for hva kontrakten sier om arbeidsmetodikk.

I kontraktens beskrivelse D1-88 fremkommer de alternative prosessene for gravearbeider under vann: prosess 25.7121 og prosess 25.7122 som begge gjelder graving under vann med grabb, gravemaskin el.l. fra lekter, og prosess 25.7123 og prosess 25.7124 som gjelder graving under vann med sugemudring (A 126). Det fremgår av spesiell beskrivelse i begge sugemudringsprosessene at de kun skal brukes etter avtale med byggherren.

I NGI-rapporten under pkt. 4.1 om mudring (W 2035) fremkommer det:

«Før oppfyllingen starter må alle de bløte massene fjernes. Dette gjøres for å unngå dårlig stabilitet av fyllingen på grunn av bløte lag som fyllingsmassene kan skli på. Mudringen vil først utføres med grabb eller lignende for å fjerne det meste av de bløte massene. Deretter vil man måtte benytte sugemudring som en siste rensk av massene over faste masser/fjell, for å være sikker på at alle bløte masser er fjernet.»

Etter rettens vurdering medfører ikke dette en beskrivelse av arbeidsmetodikken som gjør at byggherren har overtatt risikoen for valg av utførelsesmetode. Det er fortsatt Hæhre som velger utførelsesmetode; om det benyttes grabb, gravemaskin el. l. eller om og i hvilken grad det skal sugemudres. Sistnevnte alternativ forutsetter imidlertid godkjennelse fra byggherren, jf. ovenfor.

- 75 - 17-138013TVI-HEDM Retten finner det ikke sannsynliggjort at byggherren har nektet Hæhre å sugemudre og at det er bakgrunnen for at sugemudring ikke ble startet før i januar 2014. For det første innebærer ikke Fylkesmannens vedtak av 21. september 2012, hvor Fylkesmannen ga tillatelse til mudring av masser i Mjøsa, men avslo søknad om dumping av mudringsmassene i Mjøsa, at sugemudring ikke var tillatt. Det gjelder selv om Fylkesmannen stilte vilkår til den tillatelsen de ga (Y 2796 på s. 2812). Hæhre synes heller ikke å ha forstått Fylkesmannens vedtak slik, hvis man leser referat fra arbeidsmøte Mjøsa 20. november 2012, pkt. 6.5 (F 579), hvor det fremkommer at Hæhre redegjør for hvordan de ser for seg gjennomføring av sugemudring (med deponering av massene i en flytende container med siltgardinskjørt). Det fremkommer også at partene deretter diskuterte ulike løsninger for plassering av den aktuelle containeren. Videre fremkommer det at byggherren ber Hæhre om å se på en alternativ løsning for sugemudring som går på å forlenge stikka på graveutstyret. Hensikten med en slik alternativ løsning er beskrevet slik:

«Dette vil kunne gjøre at man reduserer omfanget eller helt unngår bruk av sugemudring.»

Hæhre står som ansvarlig for oppfølging av dette punktet. Retten legger til grunn at Hæhre ikke senere presenterte noe slikt alternativ. Referatet kan ikke forstås slik at Hæhre var nektet sugemudring. Det var fortsatt opp til Hæhre å vurdere om, når og eventuelt hvordan sugemudring skulle iverksettes – og deretter be om byggherrens godkjennelse for dette. At byggherren i arbeidsmøte i november 2012 signaliserte et ønske om å redusere omfanget, eventuelt unngå bruk av sugemudring, dersom Hæhre kom opp med alternative arbeidsmetoder som kunne erstatte sugemudring, er noe annet.

Det var derfor opp til Hæhre å foreslå sugemudring, dersom de mente det var en hensiktsmessig måte å fjerne massene i Mjøsa på. Det fremkommer av referat fra arbeidsmøte nr. 2 for arbeider langs Mjøsa-FP3, den 13. januar 2014, at sugemudring viste seg å være bedre egnet enn grabb til å få fjernet massene i Mjøsa. Under pkt. 2.2 (G 1489) heter det:

«Ent har som avtalt i særmøte 1, testet sugemudringsutstyret de har tilgjengelig på anlegget. Testingen ble utført torsdag 09.01.14 (3-4 timer) og det fungerer i prinsippet som en stor støvsuger. I følge Ent var testingen vellykket og det ble sugemudret uten problemer et par meter ned i massene ved ca. profil 90,775. Ent mener derfor at massene de har problemer med å få grabbet opp, kan tas opp ved hjelp av sugemudring.»

Retten har etter dette ikke funnet feil i konkurransegrunnlaget knyttet til angivelsen av massenes karakter. I dette ligger at retten heller ikke mener at byggherren har tilbakeholdt opplysninger om mulige usikkerhetsforhold knyttet til særlig de oransje områdene i Mjøsa, hvor masser skulle graves vekk. Retten har heller ikke funnet at byggherrens angivelse av

- 76 - 17-138013TVI-HEDM arbeidsmetodikk knyttet til fjerning av masser i Mjøsa gir Hæhre noe krav på vederlagsjustering. Retten kommer tilbake til betydningen av byggherrens angivelse av arbeidsmetodikk når det gjelder kravet til dokumentasjon for at det er fjernet masser ned til fjell, nedenfor.

Retten går etter dette over til å vurdere øvrige anførte avvik når det gjelder beskrivelsen av grunnforholdene, herunder dybde til fjell – og særlig topografien knyttet til den kløfta eller gropa som befant seg i området km. 90.380 til 90.600.

Det følger av kontrakten, beskrivende del, D1-88, spesiell beskrivelse under prosess 25.71, bokstav a) at sjøbunnen som skal graves av ligger mellom kote +95 og +120, og at «endelig utgravingsnivå ligger mellom ca. kote +90 og +120». Videre fremkommer det i spesiell beskrivelse under prosess 25.7111 Rigg for gravearbeider under vann, med grabb, gravemaskin el.l, og prosess 25.7112 Rigg for gravearbeider under vann, med sugemudring, at utstyret:

«må ha til strekkelig rekkevidde til å kunne nå ned til de oppgitte vanndybdene, dvs minimum 30 m dybde.»

I NGIs rapport, som var en del av kontrakten, fremgikk resultatet av flere prøveboringer i området km. 90.290 til 90.750. Det fremkommer her at sjøbunnen ligger på kote +100 - +102 meter (W 2027 og 2035). Videre fremkommer det i NGI-rapporten pkt. 2 følgende om vannivået i Mjøsa (W 2024):

«Vann-nivået i Mjøsa varierer normalt mellom LRV på +119,33 og HRV på +122,94. Det er dog registrert ekstremvannstander opp til ca +125,5 i perioden 1992 til 2008. Det dimensjonerende viste seg dog å være LRV, så kote +119,33 er brukt i vurderingene.»

Etter bevisførselen legger retten til grunn at dybden for utgravde masser var omtrent som opplyst i kontrakten. Hæhres profiler viser ikke et utgravingsnivå under kote +90 og det er ikke sannsynliggjort noe generelt dypere utgravingsnivå enn antatt. De faktiske mengdene som er gravd ut er også omtrent (litt mindre) enn estimerte mengder. Det foreligger derfor, etter rettens vurdering, ikke noe markert avvik når det gjelder dybde til fjell. Spørsmålet for retten er om den kløfta eller gropa som ble avdekket på profil km. 90.380 til 90.600, representerer et markert avvik. Partene er enige om at verken byggherren eller Hæhre var klar over denne gropa i forkant og spørsmålet for retten er om den representerer et markert avvik fra de beskrevne grunnforholdene i kontrakten.

Retten vil først gjengi hovedtrekkene av hva kontrakten sier om fjellformasjonen og helningen på denne.

- 77 - 17-138013TVI-HEDM I NGI-rapporten er grunnforholdene for delstrekningen km. 90.290 til 90.750 omtalt slik under pkt. 3.4.2 (W 2027):

«Fyllingen for eksisterende jernbane faller med en helning på mellom 1:1,3 og 1:1,5 ned mot sjøkanten. Ved lavvann er det registrert fjell i dagen i overgangen mellom land og Mjøsa langs med hele strekningen. Ute i Mjøsa faller sjøbunnen med en helning på opp mot 1:4. Det er utført 7 totalsonderinger, 142, 143, 144, NGI12, NGI15, NGI16 og NGI19, og et seismikkprofil, Strv2, langs med strekningen. Disse indikerer at fjellet faller noe brattere enn sjøbunnen, antageligvis med en helning opp mot 1:3. Det er dog noe uoverensstemmelse mellom resultatene fra totalsonderingene og seismikkprofilet.»

Kontrakten åpner imidlertid også for at fjellet faller brattere enn 1:3. På tegningene UEH- 26-V-50035 og UEH-26-V-50036 (M14-15), som er vedlagt kontrakten, fremkommer det for de oransje områdene at «Fylling etableres på fjell, delvis med støttefylling der hvor fjellet heller 1:3 eller brattere.» Det er også gitt skisser for fortanning mot fjell der fjellet faller brattere enn 1:3 (M 8 og M 19). Kontrakten har også en egen prosess, 22.1921, for fortanning i fjell der fjellets helning er brattere enn 1:3 (A 99). Kontraktdokumentene lest i sammenheng medfører derfor at også helning brattere enn 1:3 er beskrevet og i utgangspunktet i tråd med kontraktens beskrivelse.

Det er særlig kombinasjonen stort dyp og svært bratt fjellskråning, som er anført å ha medført helt uforutsette vanskeligheter for Hæhre, og som anføres ikke å være hensyntatt i det pristilbudet Hæhre har gitt. Spørsmålet for retten er om denne kombinasjonen av stor dybde og svært bratt helning av fjellet, anses å utgjøre et markert avvik av de beskrevne grunnforholdene ut fra kontraktens beskrivelse, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.

Retten har kommet til at dette ikke representerer et markert avvik fra kontrakten og vil begrunne det nærmere i det følgende.

De fremlagte profilene fra strekningen viser at det er variasjon både når det gjelder dybde til fjell og helningen på fjellskråningen. Profilene på strekningen 90.385 (Y 3200) til 90.595 (Y 3221) viser at fjellet på strekningen profil 90.385 – 90.545 faller tilnærmet like mye som skråningen på steinfyllingen, dvs. ca. 1:1,5. Ut fra profilene legger retten til grunn at dette fallet i stor grad ligger fra kote ca. 116 og ned til ca. kote 102, når det gjelder den østre kanten. Ved å beregne forskjellen fra estimert mengde til beregnet faktisk utført mengde steinfylling på problemstrekningen 90.380 – 90.600, kan det legges til grunn at det er utført anslagsvis 25 000 m3 til 30 000 m3 mer steinfylling enn prosjektert på denne delstrekningen, hvilket anses å tilsvare økningen i utgravd mengde på dette stedet. Selv om den samlede mengden masser, 266 290 m3, ikke er større enn estimert for hele strekningen, ble mengden masser på dette stedet større enn hva entreprenøren, ut fra de beskrevne

- 78 - 17-138013TVI-HEDM grunnforholdene, i utgangspunktet hadde grunn til å regne med. Det innebærer imidlertid også at dybdeforholdene på andre deler av strekningen var mer gunstig enn hva entreprenøren hadde grunn til å regne med etter kontrakten, i og med at den totale mengden masser gravd ut ikke ble større enn estimert.

Kontrakten D1-88, prosess 25.71 (A 125) angir det endelige utgravningsnivået til å ligge mellom ca. kote +90 og +120. Hæhres fremlagte profilering på hjelpedokument HE 28 viser laveste utgravingsnivå på ca. kote +91. Av de utgravde massene lå ca. 90 % over kote +100. Det volum som under utgraving kan har vært ugunstig påvirket av bratt og ujamt fjellforløp, anslås til 10 000 – 15 000 m3, eller vesentlig mindre enn 10 % av totalt volum. Forholdet må dermed antas å ligge innenfor de variasjoner som erfaringsmessig kan forekomme ved grunnforhold og representerer heller ikke noe markert avvik fra kontrakten.

Videre vises det til at det følger av kontraktens spesielle bestemmelser, C1-41, pkt. 31 (C 1755) at eventuelle markerte avvik om grunnforholdene skal behandles i henhold til kontraktens alminnelige bestemmelser kapittel C, pkt. 21.1 (C 1684), som angir entreprenørens varslingsplikt. Krav om vederlagsjustering skal varsles etter de alminnelige kontraktbestemmelsene kapittel C, pkt. 25.3. Det er på det rene at slikt varsel ikke er gitt. Partene er enige om at kravet ikke er prekludert som følge av manglende varsling. Den manglende varslingen tilsier likevel, etter rettens vurdering, at heller ikke Hæhre – på det tidspunktet de arbeidet med å grave ut masser på den aktuelle strekningen – oppfattet at grunnforholdene var så spesielle at de representerte et markert avvik fra kontrakten.

Hæhre har vist til at de hadde planlagt å være ferdig med mjøsarbeidene 22. mai 2013 (før flommen), men at de, til tross for at de i lange perioder arbeidet døgnkontinuerlig, ikke var ferdig før i august 2014. Hæhre har anført at den eneste rimelige forklaringen på dette er markerte avvik fra de beskrevne grunnforholdene i konkurransegrunnlaget, samt enkelte øvrige byggherreforhold som inngår i KOE 444. Retten er ikke enig i den anførselen. For det første var delfrist 6 for hele strekningen ca. km. 89.970 til ca. km. 93.100 etter kontrakten satt til 16. mai 2014, og deretter forlenget til 27. september 2014 i EO 268. At Hæhre selv hadde planlagt å være ferdig med strekningen 22. mai 2013, er et forhold entreprenøren i utgangspunktet selv bærer risikoen for. Som det fremgår ovenfor er det rettens vurdering at det ikke foreligger feil i konkurransegrunnlaget når det gjelder beskrivelsene av massenes karakter og at de utfordringene Hæhre møtte er begrunnet i gjennomføringen/driftsopplegget, og dermed noe Hæhre selv bærer ansvaret for. Det er de utfordringene Hæhre møtte knyttet til å fjerne masser som er hovedårsaken til at arbeidet tok lengre tid enn det Hæhre opprinnelig hadde forutsatt. Riktignok kom Hæhre i gang med arbeidet tre uker senere enn planlagt som følge av Fylkesmannens avslag på å dumpe masser i Mjøsa, men det er ikke sannsynliggjort at denne utsettelsen fikk noen vesentlig betydning for den totale fremdriften, idet gravearbeidene uansett ikke ville vært ferdig før flommen i 2013.

- 79 - 17-138013TVI-HEDM Hæhre har også anført at de opplevde en langt større massevandring enn hva de kunne forvente, og at dette, i alle fall sammen med de øvrige anførte forholdene, representerer et markert avvik som gir krav på vederlagsjustering. Retten har kommet til at Hæhre ikke får medhold i denne anførselen. Det er ikke sannsynliggjort at det har skjedd noen større massevandring enn hva entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig. Kontrakten la opp til graveskråninger på 1:2 eller slakere (M 18-19). Dette viste seg også å være tilstrekkelig stabilt. Det var dessuten slik at den massen som ble gjenstand for vandring, uansett var masse som skulle fjernes.

Rettens konklusjon på KOE 444 er etter dette at de ulike forholdene, verken hver for seg eller samlet, representerer et markert avvik fra kontrakten.

Retten går deretter over til å vurdere Hæhres krav under delkrav 1 i KOE 444 og vil først behandle kravet om vederlag for fjellrensk under vann.

Kontrakten har ingen prosess for fjellrensk under vann. I NGI-rapporten under pkt. 4.1 om mudring (W 2035) er det beskrevet at man vil «måtte benytte sugemudring som en siste rensk av faste masser/fjell, for å være sikker på at alle bløte masser er fjernet». I kontrakten er det to prosesser for sugemudring (prosess 25.7123 og prosess 25.7124). På grunn av Fylkesmannens avslag på søknaden om å deponere løsmasser i Mjøsa og de vilkårene som for øvrig stilles i vedtaket, gir ingen av beskrivelsene under sugemudringsprosessene en helt sammenfallende beskrivelse av hvordan sugemudringen eventuelt skulle foregå. Det er også på det rene at Hæhre ikke startet med sugemudring før i januar 2014, etter en dialog med byggherren om dette i november/desember 2013.

Retten legger til grunn at kravet om vederlag for fjellrensk utført ved gravemaskin er knyttet til fjellrensk som ble foretatt før Hæhre igangsatte sugemudring i januar 2014. I og med at kontrakten ikke har noen prosess for fjellrensk under vann, har Hæhre benyttet en av de to prosessene kontrakten har som gjelder fjellrensk på land. Retten kommer tilbake til det nærmere valget mellom disse to prosessene. Byggherren har ikke anført at det ikke er foretatt fjellrensk på det angitte arealet og det er ikke protestert på størrelsen på arealet, som av Hæhre er oppgitt til 62 086 m2. Retten legger derfor til grunn at Hæhre har utført fjellrensk ved bruk av grabb/gravemaskin, før januar 2014, på et areal som utgjør 62 086 m2, og spørsmålet er om Hæhre etter kontrakten har krav på vederlag for dette arbeidet. Byggherren har anført at fjellrensk under vann skulle skje ved sugemudring og når Hæhre har valgt ikke å sugemudre, får de ikke betalt for den fjellrensken som er utført, utover det som er betalt gjennom prosess 27.7125 i henhold til EO 012 (Q 7).

Etter rettens vurdering har Hæhre krav på vederlag for den utførte fjellrensken, selv om den er foretatt på annen måte enn ved sugemudring. Retten vil begrunne dette nærmere i det følgende.

- 80 - 17-138013TVI-HEDM Som det fremkommer ovenfor har ikke retten funnet at den beskrivelsen som er gitt i NGI- rapporten under pkt. 4.1 om mudring (W 2035) medfører at byggherren har beskrevet en arbeidsmetode som gjør at de har overtatt risikoen for at arbeidet med å fjerne masser fra Mjøsa må utføres på en annen måte. Retten har lagt vekt på at beskrivelsen er for generell og må leses i sammenheng med kontraktens prosesser. En konsekvens av dette må være at rensk av fjell, i utgangspunktet, også kan foregå på en annen måte enn ved sugemudring, som her angitt. Det gjelder særlig når ingen av prosessene for sugemudring er direkte anvendbare etter at Fylkesmannen nektet deponering av masser i Mjøsa og satte vilkår for mudring av massene. Det faktum at all sugemudring også forutsatte godkjennelse av byggherren, samt at byggherren hadde signalisert et ønske om å redusere, eventuelt også fjerne, behovet for sugemudring, støtter også dette synspunktet. Problemet er at kontrakten ikke har andre prosesser for fjellrensk under vann. Entreprenøren har varslet byggherren om dette i KOE 194 fra november 2013 (O 317) og foreslår da å benytte sugemudringsprosessen angitt i 25.7124 sted A1 for rensk til fjell med grabb/graver som gir en timepris på 7 500 kr/time. Byggherren avviser dette og viser til at sugemudring ikke er avvist som alternativ til finrensk.

Hæhre har benyttet en av prosessene for fjellrensk på land. Kontraktens prosesser for fjellrensk på land lyder slik (A 95):

«21.41 Rensk, nøyaktighetsklasse 1 c) Berget renskes fullstendig. Dette kan gjøres ved manuell rensk og vann- eller luftspyling. x) Mengden måles som horisontalprojeksjon av prosjektert rensket areal. Enhet: m2. ***Spesiell beskrivelse*** a) I tillegg gjelder: Omfatter partier hvor det er mulighet for å påtreffe sprengstoff med tennere fra tidligere utførte arbeider på stedet, se prosess 22.92. Prosessen skal utføres etter nærmere avtale med byggherren. 21.41 Rensk, nøyaktighetsklasse 2 c) Berget renskes slik at det i gjennomsnitt ligger igjen maksimalt 0,05 m3 løsmasser pr m2 bergoverflate. x) Mengden måles som horisontalprojeksjon av prosjektert rensket areal. Enhet: m2.»

Rensk, nøyaktighetsklasse 1 (finrensk) er i kontrakten priset til 33 kr/m2, mens prisen for rensk nøyaktighetsklasse 2 er priset til 7 kr/m2 (B 803). Hæhre har benyttet prosessen for «Rensk, nøyaktighetsklasse 1» og har anført at det er den som gir riktigst pris. Det er ikke lagt frem noen beregninger for retten som viser dette.

Etter rettens vurdering er det arbeidsoperasjonen i nøyaktighetsklasse 2 som etter ordlyden best beskriver det arbeidet som utføres. Prisen for denne prosessen tar riktignok ikke

- 81 - 17-138013TVI-HEDM hensyn til det merarbeidet som følger av at arbeidet utføres under vann, jf. forklaringen fra Marius Holta om hvordan dette utføres. Dette merarbeidet dekkes etter rettens vurdering opp av at det også betales for oppmåling i henhold til kontrakten, noe som delvis vil være omfattet av samme arbeidsoperasjon.

Hæhre tilkjennes 7 kroner pr m2, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 25.7.1. Samlet beløp for rensk av fjell utgjør da 434 602 kroner.

Retten går deretter over til å vurdere Hæhres krav på vederlag for utarbeidet dokumentasjon for utgravd fjell.

I kontrakten er det tre mulige prosesser for dokumentasjon av utgravd fjell: prosess 25.7131 Dokumentasjon ved bruk av dykker med kamera, prosess 25.7132 Dokumentasjon ved bruk av ROV med filmkamera og prosess 25.7133 Dokumentasjon av fjelloverflate ved ekkolodding (A 129-130). Alle tre prosessene er priset med en tilriggingskostnad (per stk.) og en timepris på kr 5 000. Ingen av de tre beskrevne arbeidsmetodene fungerte og Hæhre gjorde forskjellige undersøkelser for å finne frem til en egnet metode for å fremskaffe nødvendig dokumentasjon. Etter uttesting av alternativt utstyr (WSSP og Simrad) besluttet Hæhre å benytte en metode hvor de brukte skuffen på gravemaskinen sammen med maskinens GPS-system. Det er enighet om at denne metoden fungerte og skaffet byggherren nødvendig dokumentasjon. Hæhre har krevd vederlag for antall timer utført arbeid (676 timer) og har benyttet en timepris på kr. 5 000.

Byggherren er enig i at Hæhre skal ha betalt for arbeidet med å fremskaffe dokumentasjon, men er uenig i beregningen. Byggherren har akseptert å betale RS 225 000 kroner, uten å ha gitt noen nærmere begrunnelse for hva som ligger bak denne beregningen.

Retten legger til grunn at den måten dokumentasjonen ble utført på var tidkrevende fordi man arbeidet i blinde og ikke kunne se hvordan bunnen så ut. Bruk av gravemaskinen for dokumentasjon medførte også heft for gravearbeidet, ved at gravemaskinen var bundet opp til denne arbeidsoperasjonen. Retten har ingen grunn til å betvile Hæhres registrerte faktiske arbeidede antall timer og retten anser ikke at dette arbeidet er dekket opp av den rundsummen som er avtalt for prosess 11.32 Oppmåling under vann. Retten kan heller ikke se at den anvendte prisen på 5 000 kr/time er for høy for dette arbeidet. Etter rettens vurdering reflekterer denne prisen kontraktens prisnivå på de opprinnelige enhetsprisene, jf. kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 25.7.2 (C 1689).

Hæhre tilkjennes etter dette kr. 3 380 000 for dokumentasjon av utgravd fjell. Det innebærer at Hæhre, samlet under KOE 444, tilkjennes 3 814 602 kroner (fjellrensk og dokumentasjon for utgravd fjell). Byggherren har akseptert 225 000 kroner som oppgjør for dokumentasjon av utgravd fjell, som kommer til fradrag. Restsummen som tilkjennes er etter dette 3 589 602 kroner.

- 82 - 17-138013TVI-HEDM KOE 110 (Oppfylling av område Nord til kote 124,5)

Spørsmålet for retten er om utsettelse av arbeidene med dypkomprimering skyldes byggherreforhold som gir rett til vederlagsjustering, eller om dette ligger innenfor entreprenørens ansvarsområde.

Det fremkommer av referat fra arbeidsmøte 30. april 2013 (F 595) at det var planlagt oppstart av dypkomprimering den 13. mai. Det fremkommer av referatet pkt. 14.5:

«Kynningsrud flytter kran for dypkomprimering til anlegget neste onsdag. De begynner antageligvis med prøvefeltet den 13.5.»

På neste arbeidsmøte den 14. mai 2013 (F 597), fremkommer følgende under pkt. 15.5 om dypkomprimering:

«Krana til Kynningsrud ble montert i løpet av den 14.05. […] Ved gjennomføring av dypkomprimeringen bør det være minimum 2 m fra arbeidsnivå til vannstand i Mjøsa. Det ble derfor enighet om å vente med oppstart på dypkomprimeringen til tirsdag 21.5.13, slik at Hæhre får etablert et høyere nivå på fyllingen (+124,5) enn det som er tilfellet i dag (+123). Dette gjøres for å unngå at man underveis i dypkomprimeringen, dvs feks. etter den første overfarten, må heve fyllingen opp til +124,5 på grunn av sprutfare fra vannet.»

Kynningsrud, som var Hæhres underentreprenør og ansvarlig for dypkomprimeringen, sendte deretter et krav på dekning av utgifter knyttet til at mannskap og kran fikk 2 dagers ventetid før oppstart av arbeidet. Den 15. mai 2013 sendte Hæhre KOE 110 med krav om at byggherren dekket kravet fra Kynningsrud, med kontraktens påslag. Forholdet er i KOE 110 (O 191) beskrevet slik:

«I forbindelse med oppstartsmøte dypkomprimering den 14.05 ble det bestemt at steinfyllingen skulle fylles opp til kote 124,5 før dypkomprimeringen starter.

Bakgrunnen for denne avgjørelsen var stigende vannstand i Mjøsa.»

Som begrunnelse og spesifikasjon av kravet fremkommer det:

«Den ekstra oppfyllingen på 1,5 m medfører at oppstart dypkomprimering blir forskjøvet 2 dager.»

Byggherren avslo kravet.

Retten har kommet til at Hæhres krav ikke fører frem og vil begrunne det i det følgende.

- 83 - 17-138013TVI-HEDM Det fremgår av vedlagt tegning til NGIs notat vedrørende fyllinger for Dovrebanen (UEH- 26-V-50041) at de stedlige, bløte massene skal fjernes ned til fjell før fyllingen legges ut. Videre fremkommer det (W 2045):

«Oppbygningen av fyllingen skjer ved å bruke en kombinasjon av fylling fra lekter og fylling/dosing fra land. Etter oppbygging av fyllingen til minimum 2 m over aktuell vannstand skal det brukes dypkomprimering for å redusere egensetningene i fyllingene.»

Notatet med vedlagte tegninger fulgte med konkurransegrunnlaget og er en del av kontrakten. Hæhre hadde med andre ord en kontraktsfestet forpliktelse til å sørge for at fyllingen hadde en oppbygging på minimum 2 meter over aktuell vannstand før oppstart av dypkomprimering. Dette var derfor ikke et vilkår som ble satt i arbeidsmøtet 14. mai 2013. Det er etter rettens vurdering Hæhres ansvar at dette ikke var planlagt slik at underentreprenøren, som var engasjert for å foreta dypkomprimering, unngikk ventetid i påvente av at Hæhre fikk etablert et tilstrekkelig høyt nivå. Gjennomføringen og planleggingen av dette hører under Hæhres ansvar som entreprenør. Det er ikke byggherreforhold som medførte at underentreprenøren fikk ventetid.

Byggherren frifinnes for dette kravet.

Prosess 24.111 A51 (Rigg for dynamisk dypkomprimering)

Spørsmålet for retten er om det foreligger byggherreforhold som begrunner vederlagsjustering av kontraktens post 24.111 (A 51) som fastsetter en rundsum (RS) for arbeidet med dypkomprimering.

I henhold til kontrakten skulle det dypkomprimeres over lengre strekninger, henholdsvis ca. km. 90.290 – 90.750 og km. 92.400 – 92.900. Det er ikke i kontrakten sagt noe om hvordan dette skulle utføres, herunder om det skulle skje i én eller flere omganger. Det vil imidlertid, etter rettens vurdering, ikke være mulig å foreta dypkomprimering uten å flytte utstyret minst én gang mellom de to delområdene.

Prosess 24.111, spesiell beskrivelse, bokstav a) og x) lyder slik:

«a) Omfatter også transport, tilrigging og nedrigging av alt utstyr som er nødvendig for dynamisk dypkomprimering av fylling med fallodd. Evt. flytting mellom delområder som skal dypkomprimeres skal også inngå. […] x) Kostnad angis som rundsum.»

Den avtalte rundsummen er kr 645 000 (B 807).

- 84 - 17-138013TVI-HEDM Det er ingen tvil om at den avtalte rundsummen i henhold til ordlyden også omfatter flytting, herunder transport, tilrigging og nedrigging, mellom ulike delområder som skal dypkomprimeres. Det er heller ikke bestridt av Hæhre. Hæhre anfører imidlertid at dypkomprimeringen måtte utføres i flere omganger fordi gravearbeidene i Mjøsa ble forsinket på grunn av byggherreforhold (primært endrede grunnforhold, jf. begrunnelsen under KOE 444). Dypkomprimeringen ble utført i fire omganger, slik det er redegjort for under Hæhres anførsler ovenfor (T 288). Smetbak (anleggsleder Hæhre) forklarte at de hadde håpet å kunne utføre dypkomprimeringen i løpet av to faser, men at utfordringene ved utgraving av Mjøsa medførte at det ble nødvendig med fire tilrigginger. Hæhre har på denne bakgrunn fakturert byggherren på A-nota fortløpende for den avtalte rundsummen fire ganger og har fått betalt.

Hæhre får ikke medhold i sitt krav. Etter rettens vurdering har Hæhre ikke krav på godtgjørelse utover den avtalte rundsummen på 645 000 kroner.

Rettens begrunnelse er for det første at det strider mot kontraktens system at Hæhre kan etablere rett til vederlagsjustering ved å sende faktura på A-nota flere ganger i en prosess hvor det er fastsatt en rundsum for samlet arbeid, fordi de mener oppdelingen av arbeidet skyldes byggherreforhold. Det er ikke omtvistet hvordan ordlyden er å forstå (at den inkluderer eventuell flytting mellom delområder som skal dypkomprimeres). I en slik situasjon må Hæhre, dersom de mener det er grunnlag for vederlagsjustering, sende en KOE. Løpende betaling av A-notaer uten underlag, endrer ikke dette og kan ikke i en slik situasjon ses på som en aksept av kravet, jf. de alminnelige kontraktbestemmelsene, kapittel C, pkt. 28.1 (3) (C 1693).

For det andre viser retten til at slik denne prosessen er beskrevet og priset i kontrakten er det i utgangspunktet Hæhres ansvar og Hæhres valg å velge driftsopplegget for hvordan dypkomprimeringen langs de aktuelle strekkene skulle gjennomføres. At Hæhre planlegger å få til dette arbeidet i to faser, mens det viser seg å måtte deles opp i fire omganger, er i utgangspunktet et forhold som Hæhre etter kontrakten har risikoen for. Hæhre har også risikoen for egen eventuell feilvurdering av om dette lar seg gjennomføre som planlagt. Det er ikke sannsynliggjort byggherreforhold som endrer dette, jf. rettens konklusjon ovenfor om at utfordringene med utgraving av masser fra Mjøsa var forhold Hæhre etter kontrakten hadde risikoen for.

Byggherren frifinnes for kravet.

Prosess 25.7123 og 25.7124 (A51) (Graving under vann med sugemudring)

Partene uenighet handler om hvilken prosess i kontrakten som skal anvendes for å kompensere sugemudringen, og om hvilket antall timer som skal kompenseres.

- 85 - 17-138013TVI-HEDM Retten vil først ta stilling til hvilken prosess som kommer til anvendelse.

I kontrakten er det to prosesser for sugemudring (A 127):

«25.7123 Graving under vann med sugemudring, med sideforflytning av løsmassene ***Spesiell beskrivelse*** a) Omfatter sugemudring fra lekter til sjøs. Løsmassene skal sideforflyttes. Utstyret som blir brukt til sugemudring må være av en slik art at det kan operer på de oppgitte vanndybdene. I tillegg må utstyret kunne takle suging av både middels fast leire og silt, samt grovere materialer som sand og grus. Spesiell beskrivelse under prosess 25 gjøres i tillegg gjeldende. Prosessen skal kun brukes etter avtale med byggherren. x) Mengden måles etter medgått tid for sugemudringsutstyr. Enhet: time.

25.7124 Graving under vann med sugemudring, med deponering av løsmassene ***Spesiell beskrivelse*** a) Omfatter sugemudring fra lekter til sjøs. Prosessen omfatter også opplasting på lekter, transport og deponering av massene i angitte deponeringsområder. Spesiell beskrivelse under prosess 25 gjøres i tillegg gjeldende. Prosessen skal kun brukes etter avtale med byggherren. x) Mengden måles etter medgått tid for sugemudringsutstyr. Enhet: time.»

Prosess 25.7123 sugemudring med sideforflytning, er priset til 2 500 kr/time. Prosess 25.7124 som også inkluderte opplasting til lekter, transport og deponering av massene på angitte deponeringsområder, er priset til 7 500 kr/time (B 808).

På grunn av fylkesmannens avslag på søknaden om å deponere løsmasser i Mjøsa, ble den faktiske utførelsen ikke helt sammenfallende med noen av beskrivelsene i de to prosessene og spørsmålet for retten er om hvilken av prosessene den etablerte løsningen er vesentlig likeartet med, jf. kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 25.7.2 som lyder (C 1689):

«Enhetsprisene legges også til grunn for oppgjøret dersom grunnlaget for vederlagsjusteringen gjelder ytelser som i det vesentlige er likeartet med ytelser det er fastsatt enhetspriser for. Partene kan da kreve enhetsprisene justert for avviket. Justeringen skal reflektere prisnivået på de opprinnelige enhetsprisene.»

- 86 - 17-138013TVI-HEDM Det er på det rene at det ikke skjedde noen opplastning til lekter med transport videre til angitt deponeringssted. Retten mener derfor at den utførte arbeidsoperasjonen er vesentlig mer lik den prosessen som gjelder sugemudring ved sideforflytning. Også ved sugemudring ved sideforflytning måtte entreprenøren hatt en lekter eller flåte et stykke unna og slangen hvor massene skulle komme ut måtte også da hatt en forankring. Etter rettens vurdering er det sannsynlig at også denne løsningen ville kreve oppfølging og oppsyn fra mannskap, enten fra båt eller på lekteren. Hæhre har ikke sannsynliggjort at det er noen vesentlig endring i den arbeidsoperasjonen som ville vært nødvendig også dersom sugemudringen hadde blitt gjennomført som forutsatt, med sideforflytning av massene et annet sted i Mjøsa. Retten har ikke funnet å kunne legge til grunn det kostnadsoppsettet Hæhre i ettertid har laget over den sugemudringsprosessen som ble gjennomført (A2 182).

Det er imidlertid ingen tvil om at Hæhre, ved å benytte prosess 25.7123, ikke får dekket inn kostnadene ved å etablere deponeringsbassengene på land, samt tilbakefylling av bassengene etter endt bruk. Opplasting av massene fra deponeringsbassenget og videre transport til deponi er imidlertid gjort opp i henhold til EO 013 og EO 015 (Q 9 og Q 13).

Halbakken, fra Statens vegvesen, var under sin forklaring enig i at Hæhre ikke hadde fått noe betalt for å etablere og fjerne igjen de aktuelle deponeringsbassengene. Halbakken var enig i at dette ikke var dekket av prosess 25.7123 og forklarte at Hæhre ville fått betalt for dette dersom de hadde sendt et krav om det.

I særmøte nr. 1 for arbeider langs Mjøsa-FP3 i anledning innsendt KOE 194, 204 og 212 (G 1487) diskuteres sugemudring og byggherren foreslår at arbeidene gjøres opp etter prosessene 25.7112 og 25.7123, samt at videre opplasting og transport fra mellomlager gjøres opp i henhold til EO 013 og EO 012. Hæhre hadde dermed en direkte oppfordring om å fremme en KOE dersom de mente den planlagte arbeidsoperasjonen ikke var dekket av foreslått prosess.

Hæhre sendte ingen egen KOE om dette, men valgte likevel å fakturere sugemudringen under prosess 25.7124. I Byggherremelding nr. 129 datert 21. februar 2014 (Y 3289) gjør byggherren entreprenøren oppmerksom på at de har registrert Hæhres fakturering på A- nota, at de mener den anvendte prosessen ikke kommer til anvendelse og at rett prosess er A51-A 25.7123. Hæhre protesterer på dette og varsler at de vil komme med et oppsett som viser hvilke kostnader entreprenøren har. Det er ikke senere presentert noen KOE med krav om justering av enhetsprisen eller fremsatt noe krav om dekning av kostnader knyttet til etablering og fjerning av deponeringsbassengene.

Etter rettens vurdering er den gjennomførte arbeidsoperasjonen med sugemudring vesentlig likeartet med den ytelsen som er beskrevet i prosess 25.7123, og den enhetsprisen som der er avtalt kommer dermed til anvendelse.

- 87 - 17-138013TVI-HEDM Retten går etter dette over til å vurdere hvor mange timer Hæhre skal godtgjøres for, herunder om det er grunn til å redusere det timeantallet Hæhre har registrert for sugemudring.

Kontraktens avtalte enhet på prosess 25.7123 er timer. Det innebærer at det etter kontrakten er byggherren som har produktivitetsrisikoen knyttet til dette arbeidet. At Hæhre i sitt tilbud har angitt at sugemudringskapasiteten på det tilbudte utstyret er 50 – 500 m3 pr time avhengig av massenes beskaffenhet og dybde, endrer ikke dette. Fordi grunnforholdene var som de var ble utstyret brukt på en annen måte enn angitt i kontrakten. Som retten er kommet til ovenfor foreligger det ikke noe markert avvik av grunnforholdene, og det er etter kontrakten da Hæhre som har risikoen for at arbeidet ble mer omfattende enn de opprinnelig hadde beregnet. På samme måte er det byggherren som sitter med risikoen for at timeantallet ble langt mer omfattende enn forutsatt når den avtalte enhetsprisen for sugemudring er timer og ikke m3. Det er ikke sannsynliggjort at dette skyldes urasjonell eller uforsvarlig drift fra Hæhres side, og det har heller ikke vært påpekt fra byggherrens side i den perioden arbeidet ble utført, til tross for hyppig kontakt og tett oppfølging av arbeidene i Mjøsa i egne «Mjøsamøter». Hæhre har løpende ført timelister som er oversendt på e-post og lagt ut på e-rom, uten at dette har medført innsigelser fra byggherren. I byggherremelding nr. 129 av 21. februar 2014 (Y 3289) påpeker byggherren Hæhres uriktige bruk av prosess 25.7124 og gjør oppmerksom på at rett prosess er 25.7123 og videre: «Fakturering utføres med utgangspunkt i fremlagte og godkjente timelister.» Det er for retten ikke nødvendig å ta stilling til om dette representerer en bindende aksept av timetallet, idet det etter rettens vurdering uansett ikke foreligger rettslig grunnlag for å fravike kontraktens avtalte enhetspris for antall timer.

Hæhre gis etter dette delvis medhold i sitt krav og tilkjennes (3 311,5 timer x 2 500 kr/time=) 8 278 750 kroner. Det innebærer oppgjør for faktisk arbeidede timer med sugemudring, men ført under prosess 25.7123 «Graving under vann med sugemudring, med sideforflytning av løsmassene».

Prosess 26.1212 og 26.1226 Mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa

Partene er uenige om Hæhre har krav på vederlag for mellomlagring av sprengstein til sjøfyllinger i Mjøsa. Retten vil først si noe om hvordan kontrakten er å forstå på dette punktet, og deretter vurdere hvorvidt mellomlagringen skyldes byggherreforhold. Hæhres krav gjelder mengder som er lastet opp fra E6-linjen og mellomlagret på vei til jernbanefylling. Opplasting av disse massene fra E6-linjen er det betalt for gjennom prosess 26.1211, som gjelder opplasting av masser fra E6-linjen som skal brukes til jernbanefylling (A 132). Spørsmålet for retten er om det skal betales for ny opplasting av de samme massene, etter at de har vært mellomlagret, eller om slik mellomlagring er inkludert i opplasting og utleggingsprosessene (26.1211 og 26.1226).

- 88 - 17-138013TVI-HEDM Etter rettens vurdering er eventuell mellomlagring av masser inkludert i enhetsprisen. Retten viser til sin drøftelse ovenfor under avsnitt 4.4 vedrørende prosess 25.3 og gjengir hovedargumentene også her. Retten viser til kontraktens særskilte bestemmelse om massehåndtering og mellomlagring i kontraktens beskrivende del, D1-2 (A 39), hvor det heter:

«Massehåndtering Det er ikke lokal massebalanse innenfor de enkelte sted. Entreprenør vil ha ansvaret for disponering av massene, det er opp til han å optimalisere transportarbeidet innenfor hele anlegget og de enkelte enhetspriser inkluderer derfor også transport mellom de forskjellige sted. Det skal i denne kontrakten derfor forutsettes at oppgitt enhetspris på f. eks masseflytting gjelder alle arbeidsoperasjoner for nevnte prosess, hvor entreprenør står fritt i hvor massene plasseres. Som eksempel nevnes at mengder beskrevet under sted A01 prosess 26.11, også skal gjelde for å dekke underskuddet andre steder. Mellomlagring Dersom annet ikke er angitt i spesiell beskrivelse, skal all eventuell mellomlagring av masser og materialer være inkludert i enhetspris.»

Dette er en særlig bestemmelse for dette prosjektet som uttrykkelig sier at all eventuell mellomlagring av masser skal være inkludert i enhetsprisen. Det gjelder uavhengig av hvor mellomlagringen skjer – langs linja eller på byggherrens depot. Det gjelder også alle masser som skal anvendes i prosjektet, med mindre noe annet er angitt i spesiell beskrivelse, noe det ikke er.

Etter rettens vurdering er ordlyden på dette punktet klar, hvilket må tillegges stor vekt. Hensynet bak regelen antas å være et ønske om å optimalisere masseflyttingen og transportarbeidet innen prosjektet. Byggherrens tolkning av kontrakten, som retten også anser er i tråd med en objektiv tolkning av ordlyden i kontraktens kapittel D1-2, representerer den tolkningen som best ivaretar dette hensynet. At Vegdirektoratet på kurs selv har advart mot denne typen bestemmelser i den beskrivende del av kontrakten, endrer ikke rettens vurdering.

Retten er enig med byggherren i at Hæhres krav heller ikke omfattes av prosess 26.1212, som gjelder opplasting av masser fra Dovrebanelinjen til fylling i Dovrebanen (A 132). Uansett inkluderer også denne prosessen betaling for de samme massene i mellomlager, jf. kontrakten D1-2.

Hæhre har anført at mellomlagring uansett må kompenseres fordi det var en sentral forutsetning for gjennomføringen av prosjektet at overskudd av sprengstein fra E6 skulle transporteres direkte til fyllinger i Dovrebanen og at det er byggherreforhold som medførte behovet for mellomlagring. For de anførte byggherreforholdene er det vist til de samme anførslene og grunnlag som under KOE 444.

- 89 - 17-138013TVI-HEDM Retten viser til sin drøftelse under KOE 444 ovenfor, hvor Hæhre ikke har fått medhold i at det foreligger feil i konkurransegrunnlaget når det gjelder beskrivelsen av grunnforholdene i Mjøsa. De forsinkelsene som her oppstod i forhold til Hæhres opprinnelige plan, som også gjorde det nødvendig å mellomlagre sprengstein før dette kunne fylles i Mjøsa, skyldes etter rettens vurdering ikke byggherreforhold.

Hæhre gis etter dette ikke medhold i sitt krav.

EO 013 (Opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa)

Spørsmålet for retten er hvordan EO 012, EO 013 og EO 015 skal forstås, herunder særlig om det er inngått avtale om en samlet pris på kr 150 kr/m3 for håndteringen av masser fra Mjøsa, slik at valg av fremgangsmåte ligger innenfor entreprenørens valgfrihet og ikke medfører noen endring i prisen. Alle de tre EOene ble signert i oktober/november 2012, etter at det ble klart at fylkesmannen ikke ga tillatelse til dumping av løsmassene i Mjøsa.

EO 012 (Q 7) gjelder prosess for oppgraving av løsmasser fra Mjøsa og deponering på land i mellomlager. Avtalt enhetspris for alle gravearbeidene er 50 kr/m3 og estimert prosjektert fast volum er 250 000 m3.

EO 013 (Q 9) gjelder opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa til dumper, lastebil el.l. Avtalt enhetspris for opplasting er 10 kr/m3.

EO 015 (Q 13) gjelder transport fra mellomlager til deponi Almenningen 2 og omfatter:

«transport, tipping og utlegging av «Mjøs-masser» fra mellomlager til deponi Almenningen2, inkl. alle arbeider på tipp, vedlikehold av anleggsveg, vinterkostnader, ubekvem arbeidstid, redusert transportkapasitet etc. Omfatter også tilsvarende håndtering av massene for anvendelse til skogsbilveger.»

Avtalt enhetspris for transport til deponi Almenningen 2 er 90 kr/m3. Det betyr at samlet pris for de tre arbeidsoperasjonene som EO 012, EO 013 og EO 015 omhandler, er 150 kroner.

En naturlig forståelse av avtalenes ordlyd tilsier i utgangspunktet at det er inngått avtaler om tre ulike arbeidsoperasjoner, som er priset hver for seg, uavhengig av hverandre. Kontrakter i næring mellom profesjonelle parter skal i utgangspunktet tolkes objektivt, hvilket innebærer at avtalens ordlyd må tillegges stor vekt. Prinsippet om objektiv fortolkning innebærer likevel ikke at det utelukkende skal tolkes ut fra en naturlig språklig forståelse av ordlyden. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål den skal ivareta, og andre reelle hensyn, jf. Rt-2010-961, avsnitt 44.

- 90 - 17-138013TVI-HEDM Retten har kommet til at partene har inngått avtale om en samlet pris på 150 kr/m3 for håndteringen av massene fra Mjøsa og har for sin bevisvurdering lagt avgjørende vekt på de forklaringene som fremkom av partene i retten, samt reelle hensyn.

Både Smetbak (Hæhre) og Halbakken (Statens vegvesen) har forklart at partene ble enige om en samlet pris på 150 kroner for håndteringen av massene og at denne prisen deretter ble splittet opp i tre. Retten legger for den videre bevisvurderingen til grunn Smetbaks forklaring om at dette skjedde etter initiativ fra byggherren, men uten at det var ment å medføre noen endring i den avtalte totale prisen. Denne forståelsen støttes også av reelle hensyn i det en annen forståelse vil gi byggherren en tilfeldig fordel. Retten mener derfor at Hæhres valg av arbeidsmetodikk ligger innenfor den valgfriheten de som entreprenør har. Retten viser til at den opprinnelige metodikken, med bruk av mellomlager, blant annet var begrunnet i behovet for avrenning av massene. Etter endret arbeidsmetodikk, skjedde avrenningen etter at massene var fylt på dumper, uten at de var innom mellomlager. Løsningen innebar mer vannsøl, rengjøring og vedlikehold, og innebar også noe mindre kapasitet pr lass, enn om opplastingen hadde skjedd etter at avrenning hadde skjedd på mellomlager.

Hæhre gis etter dette medhold i sitt krav og tilkjennes 1 259 007 kroner.

Prosess 25.7125 (A51) (Graving under vann med maskiner på land med deponering av løsmasser med dumper)

Partene ble gjennom EO 012 (Q 7) enige om ny spesiell beskrivelse for prosess 25.7125 for A51. Partenes uenighet handler om hvorvidt det skal gjøres fradrag for omforent mengde på 25 000 m3 som er sugemudret. Fra Hæhres side er dette en subsidiær anførsel, som forutsetter at Hæhre ikke får medhold i at sugemudring skal avregnes etter prosess 25.7124. Retten har ovenfor ikke gitt Hæhre medhold og har kommet til at sugemudring skal avregnes etter prosess 25.7123.

Retten er enig med byggherren i at Hæhre delvis er kompensert for de massene som er sugemudret gjennom prosess 25.7123. Prosess 25.7123 gjelder graving under vann med sugemudring og mengden måles etter medgått tid for sugemudringsutstyr (A 127). Videre har partene avtalt å bruke EO 013 for opplasting fra basseng, jf. referat fra særmøte for Mjøsa FP3, vedrørende KOE 194, 204 og 212, pkt. 1.2 (G 1487), hvor det blant annet fremkommer:

«Kontrakten inneholder poster for sugemudring og arbeidene foreslås oppgjort etter prosessene 25.7112 og 25.7123. Videre opplasting fra mellomlager vil bli oppgjort som tidligere avtalt, ref. EO013 og EO015.»

- 91 - 17-138013TVI-HEDM Det er ikke fremsatt noe KOE etter at denne avtalen ble inngått og Hæhre er kompensert for opplasting av sugemudringsmassene fra de etablerte bassengene i henhold til denne avtalen.

Kontrakten kan etter rettens vurdering ikke forstås slik at Hæhre skal ha kompensasjon for fjerning av løsmasser fra Mjøsa to ganger; både etter EO 012 og i tillegg etter prosess 25.7125, for de samme massene.

Byggherren frifinnes for dette kravet.

7 Øvrige krav om endringer (KOE 020 og KOE 559)

7.1 Kort framstilling av kravene

Tvistepunktene under dette punktet gjelder to endringskrav fremsatt av Hæhre, hvor Hæhre anfører at det mangler en prosess i anbudsgrunnlaget.

I KOE 020 har Hæhre krevd vederlagsjustering for det de mener er en uteglemt 84.1 prosess for reis/stillas til visse konstruksjoner i prosjektet. Byggherrens syn er at reis/stillas for disse konstruksjonene omfattes av 84.2-prosessene og skulle vært priset under disse.

KOE 559 gjelder krav om vederlagsjustering for utført avretting av planum i skjæring på E6. Byggherren endret den opprinnelige prosjekteringsløsningen for vegen under tilbudskonferansen og partenes uenighet handler om hvorvidt dette, i kombinasjon med en senere endring av forsterkningslaget (EO 043) medførte at en prosess for avretting og komprimering av planum ble uteglemt.

Samlet oversikt over kravene innenfor denne gruppen:

Krav Krav fra Akseptert av Omtvistet Hæhre byggherren beløp KOE 020 Manglende prosess 84.1 på 6 323 899 0 6 323 899 flere konstruksjoner KOE 559 Manglende prosess 51.41 på 1 531 163 476 900 1 054 263 sted A01 Totalsum denne gruppen 7 855 062 476 900 7 378 162

7.2 Hæhre har i hovedtrekk anført

KOE 020 (Manglende prosess 84.1 på flere konstruksjoner)

Byggherren har (i strid med egen praksis og prosesskodens system) ikke medtatt egne prosesser for reis for totalt 11 konstruksjoner i prosjektet. Hæhre oppdaget dette da man

- 92 - 17-138013TVI-HEDM skulle begynne på de aktuelle konstruksjonene og ikke fant kostnader til reis i de aktuelle kalkylene. Hæhre har dermed ikke priset disse arbeidene, og derfor heller ikke fått betalt for arbeidet.

For byggherrens plikter ved utarbeidelse av anbudsgrunnlaget vises det til Rt-2007-1489 (Byggholt), avsnitt 62 og 75. Det er byggherren som skal sørge for en klar anbudsbeskrivelse og det er byggherren som må bære risikoen for uklarheter.

Prosesskoden er benyttet feil av byggherren i «to retninger», både horisontalt (84.1 og 84.2 er sideordnede prosesser) og vertikalt (i strid med prosesskodens hierarkiske system).

Overordnet prosess 84.2 a) er satt til side av underordnede prosesser (84.21, 84.22 og 84.23) i og med at ny tekst for omfang er angitt, jf. prosesskodens pkt. 5 om hierarkisk oppbygging av prosesser. Det er ingen tvil om at uttrykket «omfang» henviser til bokstav a), jf. definisjonen gitt i prosesskodens pkt. 2.3. Byggherrens forståelse er i strid med det hierarkiske systemet prosesskoden av 2007 beskriver.

Prosess 84.1 og 84.2 er sideordnede prosesser. Prosessene 84.1 – 84.6 er delprodukter som til sammen utgjør den overordnede prosessen 84 (betong). Samme ytelse er ikke tatt med i to sideordnede prosesser. Det er arbeider som ikke hører inn under 84.1-prosesser som skal med i 84.2 – ikke hva som eventuelt må være tatt med og ikke i prisbærende poster i den konkrete kontrakten. Det gir ikke mening at byggherren skal kunne velge prosess etter eget forgodtbefinnende. Det skaper i seg selv en ulik praksis, noe som er i strid med prosesskodens formål om ensartede regler og dessuten er i strid med prosesskodens pkt. 8 om restriktiv praksis med å gi prosessene et annet innhold enn det standardiserte.

Det dreier seg i dette tilfellet om en stor kontrakt med ca. 5 500 prisbærende poster, hvor masseflytting (og ikke konstruksjoner) utgjør hovedjobben. Kontrakten har i rotbeskrivelsen inntatt fire 84.1-prosesser, hvilket gir Hæhre en retningslinje om at reis skal prises i disse prosessene. Det er ingen entydig systematikk med hensyn til hvilke konstruksjoner som har egen 84.1-prosess og hvilke konstruksjoner hvor reis skal prises i 84.2. Byggherren har anført at det er 84.1-prosess bare for bruene, men det stemmer ikke. Det er 84.1-prosess for alle bruene, unntatt én, og det er 84.1-prosess for Hestneslokket – som ikke er en bru.

Halbakken hadde ingen forklaring på årsaken til at noen konstruksjoner hadde egen 84.1 prosess, mens andre konstruksjoner ikke hadde det, utover at det var COWI som stod bak utformingen. Det er ikke slik at reis for bruene i prosjektet er større og mer omfattende enn reis for andre konstruksjoner. Denne løsningen skaper derfor en uklarhet og det er en klar oppfordring til byggherren om å opplyse entreprenøren uttrykkelig om dette, jf. klarhetsprinsippet.

- 93 - 17-138013TVI-HEDM Formålet med prosesskoden er blant annet å gi ensartede regler og gjøre det enklere for entreprenørene å prissette arbeidene, jf. innledningen i prosesskoden (B2 230). Byggherrens praksis på andre prosjekter, herunder FP1 og FP2, samt en rekke andre redegjort for i retten, er at reis prises i separate 84.1-prosesser. Det er denne praksisen Hæhre er kjent med. Dersom byggherren ønsker å fravike vanlig, kjent praksis, må de tydeliggjøre dette.

Hæhre mener retten i TBERG-2015-183217 har tolket prosesskoden og forholdet mellom 84.1 og 84.2 feil, selv om de har lagt til grunn en riktig forståelse av prosesskodens hierarkiske system i utgangspunktet. Domsresultatet er forståelig på grunn av risikoen for at entreprenøren i det tilfellet ville fått betalt for reis to ganger. Det er ikke situasjonen i vår sak.

Entreprenørens varslingsplikt etter kontraktens kapittel C1, pkt. 2.3 (C 1785) er ikke relevant i dette tilfellet. Hæhre oppdaget ikke uklarheten før de skulle begynne med konstruksjonene i prosjektet.

For kravsberegningen er utgangspunktet at det skal benyttes anvendelige enhetspriser, se kontraktens kapittel C, pkt. 25.7 (C 1689). Hæhre har tatt utgangspunkt i RS-pris for en annen sammenliknbar konstruksjon og har omregnet denne til pris pr m3. Dette er en pris på kontraktens nivå og er i alle fall ikke for høy.

KOE 559 (Manglende prosess 51.41 på sted A01)

Kontrakten gjelder utførelsesentreprise. Det er byggherrens ansvar å prosjektere utførelsen av arbeidene. Etter kontraktens kapittel C, pkt. 19.2 er det byggherren som

«bærer risikoen for følgene av feil, uoverensstemmelser og ufullstendigheter eller utilstrekkelig veiledning i kontraktsdokumenter og tegninger, beskrivelser og beregninger som han har levert.»

Hæhre har krav på vederlagsjustering for utført avretting og komprimering av planum på E6, da kontrakten, etter byggherrens endrede prosjektering, manglet prosess for dette. Det er ikke tvil om at det var nødvendig å foreta avretting og komprimering av planum på E6 for utlegging av forsterkningslaget. Det er uten betydning at det ikke er vist på ny arbeidstegning. Det var heller ikke vist på ny arbeidstegning for «gammel E6» hvor byggherren er enig i at det var nødvendig og har akseptert Hæhres krav om tilleggsvederlag.

Byggherren har stilt krav til levering av geometrisk kontroll for nedre forsterkningslag på veg (W 1839, på side 1855). For å levere geometrisk kontroll av nedre forsterkningslag må det etableres et planum. Kontrollen foretas mot et toleransekrav på +/- 150 mm.

- 94 - 17-138013TVI-HEDM Dersom prosess 26.11 «Sprengt stein fra skjæring til fylling i linjen» hadde kommet til utførelse som opprinnelig beskrevet, ville Hæhre fått oppgjør for å utføre avretting og komprimering av planum som en del av prosess 26.11 (I 116). Etter endringene ble 26.11 en ren utlastingsprosess og da er det ikke lenger noen prosess for avretting og komprimering av planum. Dette kom aldri på spissen fordi utførelsen ble endret igjen i EO 043.

Med EO 043 ble forsterkningslaget endret fra sortert sprengt stein til knust stein. Den dypsprengte steinen skulle vendes. Vending av røysa innebærer at det må utføres avretting og komprimering. At det ikke ble oppdaget/avdekket behov for utførelse av avretting av planum i forbindelse med omprosjekteringen er byggherrens ansvar.

Avretting og komprimering er ikke inkludert i byggherrens bestilling i EO 043. Ordlyden gir ikke støtte for en slik forståelse. Den avtalte prisen, som i seg selv er lav, tilsier ikke at også avretting og komprimering er omfattet. Det dreier seg om en etterfølgende arbeidsoperasjon som krever eget utstyr. Det er ikke grunnlag for å tolke en «vederlagsfri» ytelse utvidende i disfavør av Hæhre.

Anførselen om at EO 043 uansett omfatter alle konsekvenser som følge av overgangen til bruk av knuste masser er ikke riktig. Byggherren har erkjent behov for avretting og komprimering av planum på «gamle» E6, og det er heller ikke nevnt i EO 043.

Når det gjelder kravsberegningen har Hæhre hensyntatt at det ikke ble benyttet avrettingsmasser for avretting av planum for den delen av kravet som gjelder «ny» E6. Hæhre har derfor brukt justert enhetspris på kr. 7 pr m2, som tilsvarer enhetspris for prosess 51.3 Planum i jordskjæring, uten bruk av avrettingsmasser. I det justerte kravet er det også trukket ut det arealet som utgjør fyllinger på sted A01 E6 og som ikke skal inngå i Hæhres krav knyttet til avretting og komprimering av planum på dypsprengt stein. Det justerte arealet utgjør 150 609 m2. Med en enhetspris på 7 kr/m2, gir dette et omtvistet beløp på 1 054 263 kroner.

7.3 Byggherren har i hovedtrekk anført

KOE 020 (Manglende prosess 84.1 på flere konstruksjoner)

Prosess 84.2 med tilhørende prisbærende prosesser dekker nødvendig stillas/reis for forskaling for betongkonstruksjonene B01, B02, B03, B04, B05, B08, B09, B26, B51 og B54. Det fremgår av ordlyden i 84.2 (A 407) at nødvendige stillaser, understøttelser m.m. som ikke er dekket av egne prosesser under 84.1, skal regnes inkludert i forskalingsprosessene. Når de nevnte konstruksjonene ikke har egen 84.1-prosess, betyr

- 95 - 17-138013TVI-HEDM det at dette inngår i 84.2 og skal prises her. Ordlyden gir anvisning på en konkret vurdering av denne kontrakten.

Alle de ordentlige broene er gitt en 84.1-prosess hvor understøttelse prises særskilt. For øvrig skal understøttelse prises under 84.2. Dette representerer ikke noe nytt og er i overensstemmelse med prosesskodens system.

Prosess 84.2 er ikke satt til side av underordnede prosesser. Det er ingen selvstendig beskrivelse av omfang i prosess 84.21 og denne prosessen står ikke på egne ben. Da gir det ikke mening å hevde at den ekskluderer 84.2. Det er tilsvarende for andre prosesser, for eksempel 22.1.

Hvis man sammenligner de ulike versjonene av prosesskoden (1997-, 2007- og 2012- versjonen), ser man at de er bygget opp på samme måte. Prosess 84.21 står ikke på egne ben i noen av disse versjonene. Prosessene i prosesskoden må leses i sammenheng. Det er ulik formulering av betydningen av ny tekst for omfang i underordnet prosess, men det er ingen reell meningsforskjell.

Entreprenøren var klar over at 84.1 skulle prises for noen konstruksjoner og for andre ikke. Understøttelse og stillas er en helt ordinær ytelse. Det er kjent for alle at betong krever forskaling og at forskaling krever understøttelse. Hæhre er kjent med at dette er en nødvendig del av arbeidet. Dersom Hæhre mente at det manglet en prosess, skulle de varslet, jf. kontraktens kapittel B1, pkt. 2.3 (C 1785).

KOE 559 (Manglende prosess 51.41 på sted A01)

Det er ikke kontraktsmessig grunnlag for avretningslag under forsterkningslag av knust stein. Hæhre har heller ikke – opprinnelig – oppfattet kontrakten slik. KOE 559 ble fremmet først 23. mars 2015, selv om E6 var ferdigstilt og ble åpnet i desember 2014.

Det er riktig at kontrakten opprinnelig beskrev at steinen skulle lastes ut og lempes tilbake. Dette ble endret under tilbudsbefaringen. Hæhre var kjent med dette før tilbud ble gitt. Det dreier seg ikke om en endring etter at kontrakten er inngått.

Det mangler ingen prosess for avretting. I prosess 51.4, som gjelder avretting, er det gjort eksplisitt unntak for E6 (A 278). Det er derfor i alle fall ikke denne prosessen som er uteglemt. Endringen som er gjort innebar ikke at det ble innført noe krav om avrettingslag. Hæhre måtte avrette slik at de kunne bygge 1 meter forsterkningslag. Det er ingen avrettingsoppgave tilsvarende 51.4.

Dersom Hæhre mente at de skulle gjøre noe de ikke fikk betalt for, da hadde de all oppfordring til å varsle om at det manglet en prosess.

- 96 - 17-138013TVI-HEDM Utviklingen når det gjelder hvordan Hæhre har beregnet kravet, styrker ikke oppfatningen om at det har vært en uteglemt prosess. Tvert imot synes det som det er noe som er blitt til underveis.

Byggherren har ikke bestilt noe avrettingslag etter prosess 51.4 for E6, verken før eller etter EO 043. Den vendingen som skal foretas av den dypsprengte steinen etter EO 043 (O 82) skulle Hæhre ikke ha noen betaling for. EO 043 medførte en endring av forsterkningslaget. Dette medførte ingen endringer knyttet til avrettingslag. Hæhres fremgangsmåte med avretting følger ikke av arbeidstegningen og er heller ikke beskrevet eller bestilt i EO 043.

7.4 Rettens vurdering

KOE 020 (Manglende prosess 84.1 på flere konstruksjoner)

Retten legger til grunn at Hæhre, da de ga sitt pristilbud, la til grunn at 84.1. og 84.2 var sideordnede prosesser og at reis (understøttelse) skulle prises under 84.1 for alle konstruksjoner, mens 84.2 dekket forskaling. Hæhres tolkning av prosesskoden innebar at de to prosessene dekket ulike arbeidsoperasjoner. Det var først da Hæhre skulle begynne på de aktuelle konstruksjonene at de ikke fant kostnader til reis i de aktuelle kalkylene, for enkelte konstruksjoner. Selv om det i utgangspunktet er slik at alt arbeidet som er forbundet med og nødvendig for de ulike delprosessene i prosjektet skal prises, må det etter rettens vurdering i dette tilfellet legges vekt på at det dreier seg om en stor kontrakt med ca. 5 500 prisbærende poster, hvor masseflytting, og ikke konstruksjoner, utgjør hovedtyngden. Retten finner det sannsynliggjort at Hæhre, da de ga sitt tilbud, ikke hadde oversikt over at reis (understøttelse) for enkelte konstruksjoner ikke var priset. Det er derfor, etter rettens vurdering, ikke grunnlag for å klandre Hæhre for ikke å ha varslet om en manglende prosess, jf. kontraktens kapittel B1, pkt. 2.3 (C 1785), og situasjonen er annerledes enn den var i Rt-2012-1729 (Mikadommen), se avsnitt 95.

For rettens bevisvurdering vises det til forklaringen fra Arve Krogseth (Hæhre), samt Hæhres prising av 84.2-prosessene slik de fremkommer i hjelpedokumentene HE 30 og HE 31, som viser at Hæhre har priset prosess 84.2 likt, uavhengig av om den enkelte konstruksjonen også har en 84.1-prosess eller ikke.

Hæhre fremmet KOE 020, den 10. september 2012 (O 74), da de oppdaget at kontrakten manglet 84.1-prosess på enkelte konstruksjoner, og begrunnet kravet slik:

«Entreprenøren kan ikke finne prisbærende prosess for reis/stillas på konstruksjon B01, B03, B04, B05, B08, B09, B26, B51, B52, B54, samt for silomurer på B02. Vi tillater oss derfor å be om dekning av kostnader knyttet til disse arbeider.»

- 97 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren avviste kravet 13. september 2012 med følgende begrunnelse:

«Byggherrens begrunnelse for helt eller delvis avslag samt evt. kommentarer: Byggherren mener at prosess 84.1 inngår i prosess 84.2 for konstruksjonene B01, B03, B04, B05, B08, B09, B26, B51, B52, B54, B55. Se side D1-370. Prisbærende prosess for reis/stillas sted B02, B06, B07, B10, B11, B22 og B53 inngår i kontrakten på hvert sted.»

Byggherren utdypet sitt avslag noe senere ved å vise til ordlyden i prosess 84.2, samt vise til at prosjektet konsekvent ikke har benyttet prosess 84.1X for kulverter og støttemurer, men at prosess 84.1X konsekvent er benyttet for bruene, og at prosess 84.2X er benyttet for alle konstruksjonene.

Kontrakten har tre 84.1-prosesser: prosess 84.11 «Fundamentering av stillas», prosess 84.12 «Avstivende stillasoppbygg for vertikale og skrå konstruksjonsdeler (pilarer, søyler, tårn ol.)» og prosess 84.13 «Bærende stillas reist direkte fra bakken». I tillegg har kontrakten prosess 84.2 (A 407) hvor det blant annet heter:

«84.2 Forskaling Omfatter levering, oppsetting og riving av forskaling med nødvendige understøttelser, avstivinger og avstøttinger, avsteng, utsparinger, avfasninger, behandling av staghull etc. Omfatter komplett forskaling med den geometri som er vist på tegningene. […] Stillaser, avstivinger og understøttelser som er nødvendige for å utføre forskalings-, armerings- og støpearbeidene, men som ikke er dekket av egne prosesser under 84.1 skal regnes inkludert i forskalingsprosessene.

[…]»

Partene er uenige om tolkningen av prosesskoden, herunder om prosess 84.1 og 84.2 er sideordnede prosesser, og om hvordan ordlyden i 84.2 «men som ikke er dekket av egne prosesser under 84.1» skal forstås. De er også uenige om overordnet prosess 84.2 a) er satt til side av underordnede prosesser.

Retten har kommet til at uavhengig av hvordan prosesskoden er å forstå, må den manglende klarheten som foreligger på dette punktet i kontrakten gå ut over byggherren, jf. Rt-2007-1489, avsnitt 62 (Byggholt). Retten vil begrunne sitt standpunkt nærmere i det følgende.

Retten legger for det første til grunn at en naturlig språklig forståelse av kontraktens ordlyd ikke gir noe entydig resultat. Ordlyden i prosesskoden «som ikke er dekket av egne prosesser under 84.1» kan forstås slik byggherren hevder, at man må se på hver enkelt konstruksjon i kontrakten – om den har en egen 84.1 prosess eller ikke. Den kan også forstås slik Hæhre hevder, at det er de arbeidene som ikke hører inn under 84.1-prosessene

- 98 - 17-138013TVI-HEDM som skal prises under 84.2, dvs. at det dreier seg om to sideordnede prosesser som ikke omfatter de samme ytelsene.

I og med at ordlyden ikke er klar er det nødvendig å se på andre tolkningsmomenter.

Formålet med prosesskoden er angitt slik under pkt. 1 i innledningen:

«Den skal gi ensartede regler for utførelse, kontroll og oppmåling av samme arbeidsart. Den skal lette arbeidet ved utarbeidelse av tilbudsgrunnlag. Dette vil også gjøre det langt enklere for entreprenører å prissette arbeidene, fordi omfang og krav til de enkelte arbeider vil være likt fra tilbud til tilbud, og være angitt i en standardisert, kjent tekst.»

Retten legger til grunn at byggherrens praksis på andre prosjekter, herunder FP1 og FP2, samt også andre prosjekter som ble presentert av Hæhre under hovedforhandlingen, har vært at reis prises i separate 84.1-prosesser. Det er ikke for retten presentert noen eksempler på tilsvarende anvendelse av henholdsvis prosess 84.1. og 84.2 som den byggherren anfører i vår sak. Det er derfor forståelig at Hæhre, med sin kjennskap til byggherren fra andre prosjekter, har lagt den forståelsen de har redegjort for til grunn ved sin prising, særlig i og med at kontrakten også har en overordnet rotbeskrivelse som spesifikt har inntatt fire 84.1-prosesser.

Byggherren har anført at det er 84.1-prosess konsekvent bare for bruene, og at reis/stillas for de øvrige konstruksjonene skal medtas under prosess 84.2. Retten er enig med byggherren i at det er en slik systematikk i kontrakten, men dette er likevel ikke helt entydig i og med at det er medtatt 84-1-prosess for Hestneslokket, som ikke er en bru, selv om den konstruksjonsmessig har mer til felles med en bru enn en kulvert. Det er heller ikke slik at reis for bruene i prosjektet er større og mer omfattende enn reis for andre konstruksjoner, se for eksempel Hæhres beregning for Strandlykkja bru (2 200 m3 med reis) og Espatunnelen (10 000 m3 med reis). Verken Halbakken (Statens vegvesen) eller Nykmark (Cowi) kunne redegjøre for bakgrunnen, eller den nærmere begrunnelsen, for byggherrens valg om å ha 84.1-prosess for enkelte konstruksjoner (i hovedsak bruer), men ikke for andre.

Retten mener på denne bakgrunn at den uklarheten som foreligger i kontrakten på dette punktet, må gå ut over anbudsinnbyderen, som er den som har utformet kontraktens ordlyd. Retten har lagt vekt på at den uklarheten som foreligger enkelt kunne vært unngått ved at man i spesiell beskrivelse uttrykkelig gjorde oppmerksom på at det var 84.1-prosesser bare for enkelte konstruksjoner, og at eventuell tilsvarende arbeidsoperasjon for andre konstruksjoner måtte medtas i 84.2-prosessen. Byggherren hadde en særlig oppfordring til dette i og med at de selv valgte å fravike den praksisen de selv benyttet både på FP1 og FP2.

- 99 - 17-138013TVI-HEDM Når det gjelder kravsberegningen er utgangspunktet at det skal benyttes anvendelige enhetspriser, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 25.7 (C 1689). Hæhre har tatt utgangspunkt i RS-pris for en annen sammenliknbar konstruksjon og har omregnet denne til pris pr m3. Byggherren har ikke fremsatt noen innvendinger mot denne beregningen og retten legger til grunn at den angir riktig pris i henhold til kontraktens nivå.

Hæhre gis etter dette medhold i sitt krav og tilkjennes 6 323 899 kroner.

KOE 559 (Manglende prosess 51.41 på sted A01)

KOE 559 gjelder krav om vederlagsjustering for utført avretting av planum i skjæring på E6. Opprinnelig var vegen prosjektert med fjerning av steinen ned til -2,5 meter med tilbakelegging og komprimering av massene/sprengt stein i nivået mellom -2,5 og -1,22 meter under ferdig veg. Utlasting og utlegging av sprengt stein (inkludert avretting og komprimering) var da omfattet av prosess 26.11 (A 132 og I 116). Under tilbudskonferansen ble det opplyst om endret prosjekteringsløsning for vegen, slik at nivå for utlasting av fjell for E6 ble endret fra -2,5 meter til -1,22 meter. Dypsprengt stein skulle etter dette ikke lenger lastes ut og legges ut igjen, men bare vendes og komprimeres med maksimal steinstørrelse på 800 mm. Den skulle kun lastes ned til et nivå på 1,22 meter under ferdig veg. Endringen fremkommer i referatet fra tilbudskonferansen. Det ble ikke utstedt noe addendum med endringer av konkurransegrunnlaget. Endringen innebar at prosess 26.11 etter dette var en ren utlastingsprosess.

Senere ble det avtalt ytterligere endringer i den prosjekterte løsningen for E6 i EO 043. Endringen innebar at det i stedet for sortert sprengt stein, skulle benyttes knust stein i forsterkningslaget for E6.

Spørsmålet for retten er om det etter disse endringene manglet en prosess for avretting og komprimering av planum.

KOE 559 ble fremmet av Hæhre 23. mars 2015 (P 981) og var opprinnelig begrunnet slik:

«Vi krever våre kostnader med avretting av plannum for ny E6 dekket etter tilsvarende enhetspris fra Sted A02 og A03. Totalt krav denne KOE kr 4.497.468,70 eks. mva.»

Kravet omfattet da avretting og komprimering både for arealet der «gammel» E6 gikk, samt for «ny» E6.

Kravet ble opprinnelig avvist av byggherren under henvisning til at prosess 51.4 ikke kom til anvendelse der forsterkningslag benyttes. Etter noe diskusjon endret byggherren oppfatning og aksepterte at prosess 51.4 kom til anvendelse «for den del av «gammel» E6 som er trauet ut til uk forsterkningslag». Dette arealet ble beregnet til 25 100 m2, og

- 100 - 17-138013TVI-HEDM medførte at byggherren aksepterte (25 100 m2 x 19 kr/m2=) 476 900 kroner eks mva., for komprimering og avretting av dette arealet.

Hæhre aksepterte byggherrens forslag til avregning for «gammel» E6, men opprettholdt sitt krav også for «ny» E6. I og med at det for dette arealet var benyttet minimalt med avrettingsmasse, foreslo de en rabattert pris, sammenlignet med prisen for prosess 51.4. Hæhre foreslo å benytte kontraktens pris for avretting av planum i jordskjæring, som var 7 kr/m2. Det justerte kravet for «ny» E6 ble etter dette (211 609 m2 x 7 kr/m2=) 1 481 263,-. Etter anførsler fra byggherren, fremsatt under hovedforhandlingen, aksepterte Hæhre at den samlede arealberegningen for «ny» E6 skulle nedjusteres med 61 000 m2. Dette arealet utgjorde fyllinger på sted A01 og skal ikke inngå i kravet knyttet til avretting og komprimering av planum på dypsprengt stein. Arealet utgjorde etter dette 150 609 m2, og det justerte omtvistede beløpet (150 609 m2 x 7 kr=) 1 054 263 kroner.

Retten har etter bevisførselen kommet til at det var nødvendig å foreta komprimering og avretting av det aktuelle arealet på sted A01 som skulle bli «ny» E6, og at dette arbeidet også er utført av Hæhre. Byggherren kan derfor ikke høres med at slikt arbeid ikke er bestilt. Også Halbakken (Statens vegvesen) ga i sin forklaring i retten uttrykk for at en viss komprimering og avretting av arealet var nødvendig. Denne arbeidsoperasjonen er ikke omfattet av noen aktuell prosess og er ikke priset inn i Hæhres tilbud. Opprinnelig var denne arbeidsoperasjonen dekket av prosess 26.11, før denne ble endret til en ren utlastingsprosess. Selv om endringen skjedde tidlig, under tilbudskonferansen og dermed før Hæhre innga sitt tilbud, er det etter rettens vurdering byggherren som har ansvaret for at kontrakten på dette punktet ble ufullstendig med de endringer som ble foretatt i etterkant. Byggherren foretok en endret prosjekteringsløsningen for vegen uten å utforme noe addendum for dette og endringen fremkommer bare i referatet fra tilbudskonferansen. Det er i en slik situasjon uten betydning at kravet ble fremsatt først etter at E6 var ferdigstilt.

I EO 043 er ikke avretting/komprimering omtalt og det er heller ikke anført fra byggherren at denne EOen er ment å omfatte dette.

Hæhre gis etter dette medhold i sitt krav. Det er enighet mellom partene om hvilket areal som er omfattet av kravet og det er ikke anført spesielle innvendinger mot den prisen Hæhre har benyttet.

Hæhre tilkjennes 1 054 263 kroner i tråd med sitt justerte krav.

8 KOE 550 - «plunder og heft»

8.1 Kort framstilling av kravet

- 101 - 17-138013TVI-HEDM Hæhre har under KOE 550 fremmet et krav på kr 464 734 012 for den samlede konsekvensen av byggherreforhold gjennom prosjektet («plunder og heft»). Hæhre varslet til byggherren at de hadde ulike forhold de ønsket å ta opp i en e-post 1. desember 2014, og ber om en dialog «for en mulig omforent justering av vederlaget». Hæhre skriver blant annet (Æ 4113):

«I forbindelse med sluttavregningen av prosjektet er entreprenøren usikker på om kontrakten inkl. inngåtte tilleggsavtaler og utførte avregninger fullt ut er dekkende for de arbeider som er utført. Det stilles spørsmål ved om fastsettelse av byggetid er utført i samsvar med de rammebetingelser som gjelder. Det stilles tilhørende spørsmål ved om det er samsvar mellom avregning av kontrakten og de rammebetingelser som gjelder. Eksempel på forhold som entreprenøren har vært nødt til å iverksette for å levere prosjektet innenfor fastsatte frister er: - Utvidet bruk av ekstra skiftordninger og overtid, herunder bruk av døgnkontinuerlig drift - Urasjonell drift som følge av økte ressurser i drift og ledelse - Bruk av deponi utenfor linjen for mellomlagring av sprengsteins masser og videreforedling til knuste fraksjoner - Håndtering av eksisterende trafikk på E6»

Det fremkommer av byggemøtereferat nr. 55 av 9. desember 2014, under pkt. 55.11.4 at byggherren har mottatt nevnte e-post og videre at «BH stiller seg positive til å stille til dialog» (F 410). I e-post 8. januar 2015 opplyser Hæhre at de jobber med å konkretisere de forhold som er omhandlet i forrige e-post og ber om å få oversendt «byggherrens planer for prosjektgjennomføring, som lå til grunn ved fastsettelse av byggetid» (Z 3556). Byggherren avslo denne anmodningen og viste til at konkurransegrunnlaget var godt nok til å gjøre slike vurderinger.

KOE 550 ble deretter fremsatt 20. mars 2015 og var opprinnelig på kr 180 320 000 (P 814). Hæhre anfører her at byggherren har feilvurdert prosjektets byggetid på flere punkter, og at dette har medført at entreprenøren har måttet iverksette ulike tiltak for å møte prosjektets fremdriftsutfordringer. Det opplyses samtidig at KOE 313 (O 415) frafalles og inkluderes i KOE 550.

Det fremsatte kravet i KOE 550 ble avvist av byggherren 28. mai 2015. Byggherren viser til at entreprenøren, med unntak av Espa-tunnelen, verken har

«begrunnet hvorfor de opplistede punktene skal utgjøre byggherreforhold, hvilken sammenheng byggherreforholdene skal ha med de påberopte plunder- og heftvirkningene eller sammenhengen plunder- og heftvirkningene skal ha med det fremsatte kostnadskravet på ca. 180 millioner kroner.»

- 102 - 17-138013TVI-HEDM Entreprenøren fremsatte deretter et revidert krav den 13. desember 2016. Kravet var da kr 464 734 012 og var basert på et krav om justerte enhetspriser for alle hovedarbeidene i kontrakten. Det ble samtidig presentert en alternativ beregning av kravet, basert på kompensasjon for urasjonell gjennomføring av kontraktarbeidene, på kr. 433 942 570.

Kravet var da blant annet begrunnet slik:

«I etterkant av ferdigstillelsen av kontraktsarbeidene har Hæhre foretatt en grundig analyse av prosjektet. Denne analysen viser at det forelå alvorlige brister i det opprinnelige konkurransegrunnlaget. På et overordnet nivå kan svakhetene i byggherrens konkurransegrunnlag oppsummeres i at byggherren ikke har hatt kontroll over hvilket arbeid som skulle utføres og at den fastsatte byggetid ikke er i samsvar med det arbeid som viste seg å være nødvendig for å gjennomføre prosjektet. De mest sentrale avvikene kan oppsummeres i følgende punkter: • Byggherren har foretatt en mangelfull analyse av prosjektets byggetid ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. • Betydelige masseøkninger har ført til et langt større arbeidsomfang enn angitt i konkurransegrunnlaget. • Byggherren har foretatt en mangelfull planlegging av behovet for deponering av løsmasser. • Byggherren har foretatt en mangelfull planlegging og avklaring i forhold til arbeidene ved Mjøsa, inkludert muligheten for å deponere masser i Mjøsa. • Byggherren har, ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget, undervurdert behovet for provisoriske veier for å opprettholde trafikk gjennom anleggsområdet. • Byggherren har foretatt mangelfull kartlegging og planlegging av arbeidene knyttet til sentrale områder i prosjekter som Espatunnelen, Høybrekket og Labbdalen. • Konkurransegrunnlagets forutsetninger for knusing av stein i linja lot seg ikke gjennomføre.

• Samlet sett et betydelig omfang av endringer»

Hæhre oppsummerer stikkordsmessig de tiltakene de har måttet iverksette slik:

«• Økte ressurser i form av mannskap og maskiner • Utvidede arbeidstidsordninger og økt bruk av overtid • Flere perioder med døgnkontinuerlig drift • Økte ledelsesressurser • Oppstykking av arbeidsoppgaver i mindre sammenhengende arbeidsoperasjoner og økt aktivitet innenfor de enkelte arbeidsområder • Økt antall trafikkomlegginger for å kunne ha tilstrekkelig antall arbeidspunkter»

Og begrunner den nye beregningen slik:

«Disse forholdene har vesentlig forrykket forutsetningene for Hæhres prising av kontraktsarbeidene. De angitte enhetsprisene i kontrakten er basert på en helt annen gjennomføring av kontraktsarbeidene enn det som viste seg å bli realiteten. I lys av dette fremsettes det krav om justerte enhetspriser for alle hovedarbeidene i kontrakten. Dette kravet utgjør kr 464 734 012 eks. mva.

- 103 - 17-138013TVI-HEDM Alternativt er Hæhre av den oppfatning at de ovenstående forhold gir Hæhre krav på kompensasjon for urasjonell gjennomføring av kontraktsarbeidene. Det alternative kravet er beregnet til kr 433 942 570 eks. mva.»

Beregningene var nærmere begrunnet i KOEen og i diverse vedlegg til denne.

Byggherren har avvist hele kravet.

8.2 Hæhre har i hovedtrekk anført

Det er enighet om at det foreligger omfattende byggherreforhold i prosjektet. Partenes uenighet handler om hvorvidt det representerer et byggherreforhold at det er avsatt for knapp byggetid i prosjektet, samt at det er feil i konkurransegrunnlaget som følge av avvikende grunnforhold i Mjøsa. Partene er også uenig om hvorvidt de påpekte byggherreforholdene har medført redusert effektivitet for Hæhres kontraktarbeider, samt hvorvidt Hæhre har fått oppgjør for den samlede virkningen av byggherreforholdene gjennom utstedte endringsordrer.

Byggherrens stadige fokus på kontraktens varslingsbestemmelser er egnet til å mislede retten. Byggherren har ikke påberopt preklusjon for retten. Byggherren underkommuniserer betydningen av månedsrapportene. Månedsrapportene utgjør tidsnær dokumentasjon for at Hæhre er påført kostnader på grunn av urasjonell drift.

Denne saken reiser prinsipielle spørsmål knyttet til byggherrens opplysningsplikt, samt hvilke krav som stilles til byggetid. Dersom retten aksepterer byggherrens fremgangsmåte gir retten et signal om at byggherrer fritt kan spekulere i å holde tilbake informasjon.

Byggherreforskriften gir byggherren et ansvar for at det settes av tilstrekkelig tid i prosjektet. Det var satt av for lite tid i prosjektet, hvilket også førte til langt flere skader enn målsetningen. Ved å ilegge et privatrettslig ansvar for konsekvensene av overskridelse av byggherreforskriften, vil domstolen medvirke til et økt fokus på denne bestemmelsen hos norske byggherrer. Det vil igjen bidra til økt sikkerhet for liv og helse på norske byggeplasser.

Misligholdt opplysningsplikt

Byggherren har misligholdt sin opplysningsplikt. Dette utgjør et selvstendig rettslig grunnlag for Hæhres krav. I tillegg må den misligholdte opplysningsplikten tillegges vekt ved tolkning av kontrakten mellom partene, samt tillegges vekt ved rettens bevisvurdering.

Byggherren har misligholdt sin opplysningsplikt vedrørende avsatt byggetid og vedrørende arbeidene i og ved Mjøsa (usikkerhet om grunnforholdene og usikkerhet om

- 104 - 17-138013TVI-HEDM Fylkesmannens tillatelse til deponering i Mjøsa). Aktuelle rettslige grunnlag for brudd på opplysningsplikten er de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 5 om lojalitet (C 1673), den alminnelige læren om misligholdt opplysningsplikt, de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 12.1 (C 1677), byggherreforskriften § 5 og § 6, avtaleloven § 33 og avtaleloven § 36. For byggherrens opplysningsplikt når det gjelder grunnforholdene, vises det til LH-2011-46327.

Byggherrens opplysninger om byggetid til tilbyderne i SHA-planen er ikke sannferdig og riktig (X 2091 på s. 2105). Byggherren var, ved utsendelsen av anbudsgrunnlaget, klar over at det var stor usikkerhet knyttet til tidsmessig konsekvens av uavklarte geotekniske forhold og valg av løsninger (W 1694 og W 1767). Det fremkommer av KS 2 at «prosjektet er planlagt gjennomført svært intensivt sammenholdt med lignende prosjekter» (W 1793-1794). Denne usikkerheten ble ikke kommunisert til mulige tilbydere.

Byggherren har ikke hensyntatt Nordmelans notat ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. Halbakken, som var ansvarlig for utsendelsen av konkurransegrunnlaget, var ikke kjent med notatet. Til tross for at byggherren var kjent med den betydelige risikoen knyttet til fremdriften ble entreprenøren ikke informert om dette. Byggherren tok heller ikke initiativ til dialog om endret framdrift når bærende forutsetninger for gjennomføringen av prosjektet endret seg.

Det var ikke samsvar mellom den informasjonen som byggherren hadde om risikobildet knyttet til arbeid i og ved Mjøsa og den informasjonen som ble gitt til tilbyderne i forbindelse med anbudskonkurransen. Hadde Hæhre vært kjent med disse opplysningene, ville Hæhre endret driftsopplegg og prisen ville vært beregnet høyere, jf. forklaringen fra Harstad. Forutsetningene for Hæhres planlagte gjennomføring av prosjektet sviktet. Resultatet er at byggherren har betalt mindre enn om de hadde oppfylt sin opplysningsplikt. I stedet måtte Hæhre foreta løpende «ad hoc» planlegging for å håndtere de uforutsette utfordringene. Hæhre ble påført en urasjonell drift og fikk et betydelig udekket overforbruk av ressurser.

Uansett bør ikke byggherren tjene på å gi mangelfulle opplysninger. Det bør derfor stilles strengere krav til byggherrens bevis for manglende årsakssammenheng.

Den samlede virkningen av byggherreforhold

Den rettslige problemstillingen er om summen av byggherreforhold har hatt en negativ innvirkning på entreprenørens produksjon, jf. for eksempel LB-2011-95644 (Lysaker stasjon) og LB-2016-39293. Spørsmålet er om forutsetningene for kontraktens enhetspriser fortsatt er gjeldende eller ikke.

- 105 - 17-138013TVI-HEDM Det rettslige grunnlaget for Hæhres krav følger av kontraktens alminnelige kontraktbestemmelser, pkt. 25.2 og indirekte av varslingsregelen i pkt. 25.3 bokstav b (C 1688). Partene er ikke uenige om at det er rettslig grunnlag for denne typen krav. Kravsberegningen skal skje i tråd med bestemmelsene i pkt. 25.7 og 25.8 «så langt de passer». Bestemmelsene er ikke fullt ut egnet for prosjektovergripende krav og kontraktens bestemmelser må suppleres med utmålingsprinsipper angitt i rettspraksis og juridisk teori.

Rettspraksis gir uttrykk for at retten må foreta en sammenligning av faktisk oppnådd produktivitet dersom byggherreforholdene tenkes borte. Ved utmålingen av kravet må retten foreta et bredt skjønn basert på den bevisførselen som har vært. Det vises til Rt- 2005-788, LB-2011-95644, LA-2013-17355, LE-2015-83190 og LE-2017-133058. Sistnevnte dom er anket og sluppet inn i Høyesterett.

I juridisk teori er det angitt at retten må foreta en differansebetraktning og det er akseptert at forholdet mellom planlagt og virkelig ressursbruk er et moment i bevisvurderingen, se Nortvedt m.fl., Kommentarutgave til NS 8407.

Læren om bristende forutsetninger er den historiske innfallsvinkelen for denne typen krav. Denne læren er fortsatt relevant som et supplerende grunnlag for Hæhres krav, se Rt-1999- 922. Adgangen til løpende avkastning av stein til Mjøsa fra E6-linjen var en motiverende forutsetning for Hæhre. Denne forutsetningen var synlig for byggherren og svikten i denne forutsetningen er relevant fordi forutsetningssvikten skyldes byggherreforhold (avvikende grunnforhold og endret deponeringssituasjon for løsmassene). Byggherren er den som hadde det beste grunnlaget for å avklare om denne forutsetningen lot seg gjennomføre.

Dersom retten, mot formodning, kommer til at det ikke foreligger avvikende grunnforhold i Mjøsa, kan læren om bristende forutsetninger anvendes subsidiært.

De sentrale byggherreforholdene

Byggetiden

Byggherren har satt av for lite byggetid. Byggetiden er i alle fall satt så stramt at de øvrige byggherreforholdene i kombinasjon med den stramme byggetiden, får store konsekvenser.

Kontrakten opererer med delfrister som er dagmulktbelagt. De viktigste fristene i vår sak er delfrist 2 (1. oktober 2013), delfrist 3 (4. oktober 2013) og delfrist 8 (1. oktober 2014). Det følger av de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 18.1 at det forutsettes at entreprenøren utarbeider sine planer slik at endringsarbeider som samlet utgjør inntil 15 % netto tillegg til kontraktssummen, i normaltilfellene skal kunne utføres uten forlengelse av byggetiden (C 1682). Det følger videre av kontraktens pkt. 24.1 at entreprenøren ikke har krav på fristforlengelse med mindre netto endringsarbeider overstiger 15 % av den andel

- 106 - 17-138013TVI-HEDM av kontraktssummen som skal utføres innen den spesifiserte fristen, med mindre bestillingen skjer på et tidspunkt som umuliggjør ferdigstillelse innen fristen (C 1686). Bestemmelsen innebærer en kontraktsfestet plikt til å forsere. Det er et problematisk kontraktsvilkår når tidsfristen er så stram som i dette prosjektet og det er ingen holdepunkter for at byggherren har vurdert betydningen av byggetiden i forhold til disse bestemmelsene. Vederlag for denne kontraktspålagte «forseringen» fanges opp av «plunder & heft» krav.

SHA-planen er et kontraktdokument. Dersom det fremkommer uriktige uttalelser i dette dokumentet, foreligger det et byggherreforhold. Byggherreforskriften er også gjort til en del av kontrakten mellom partene. Det innebærer at entreprenøren kan legge til grunn at byggherren har oppfylt sin forpliktelse etter byggherreforskriften. Byggherren skal i henhold til § 5 annet ledd bokstav c sørge for at det settes av tilstrekkelig tid. Etter forskriften § 6 skal de risikoforhold som avdekkes underveis under planlegging og prosjektering innarbeides i tilbudsgrunnlaget. Byggherren har ikke opplyst om risikoforhold knyttet til fremdriften. I stedet påla byggherren entreprenøren en risikofylt utførelse ved å legge inn pkt. 18.1 og 24.1. i de alminnelige kontraktbestemmelsene. Reelle hensyn tilsier at brudd på byggherreforskriftens plikter også får privatrettslig virkning.

Hæhre hadde i prinsippet ikke anledning til å ta forbehold om byggetiden, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-3 og § 20-13. Byggherren kunne imidlertid valgt å be om pris på ulike ferdigstillelsestidspunkter.

I realiteten har åpningstidspunktet for E6 ligget fast siden 2006. Det fremkommer av sentralt styringsdokument for fellesprosjektet at byggherren er klar over at tidsplanen er svært stram (V 1673). Det fremkom av Auslands forklaring at ikke alle tiltakene i usikkerhetsanalysen var gjennomført i forkant av utsendelsen av konkurransegrunnlaget. Det fremkommer også av Nordmelans notat 23. september 2011 (W 1767) at det er stor usikkerhet knyttet til tidsmessig konsekvens av uavklarte geotekniske forhold og valg av løsninger. Dette var heller ikke avklart før utsendelse av konkurransegrunnlaget.

Følgende tilrådinger fra Nordmelans notat ble ikke utført før utsendelse av konkurransegrunnlaget (W 1767):

- Pkt. 7.2 Tiltak vedrørende massetransport og deponering - Pkt. 7.4 Tiltak vedrørende geotekniske forhold - Pkt. 7.8 Tiltak vedrørende stram plan – uten slakk

Det fremkommer av KS 2 av 6. oktober 2011 at «prosjektet er planlagt gjennomført svært intensivt sammenholdt med lignende prosjekter.» Dette utsagnet er i direkte motstrid med uttalelsene i SHA-planen.

- 107 - 17-138013TVI-HEDM En samlet vurdering av byggherrens arbeid før kontraktinngåelsen viser at utsagnet i SHA- planen er uriktig, og at forpliktelsen i byggherreforskriften ikke er ivaretatt. Også Hæhre vurderte fremdriften som utfordrende, jf. konvolutt 1 (C 1475) og Harstads forklaring.

Forutsetningen om flytting av stein direkte fra skjæring til fylling i Mjøsa, som var en av byggherrens hovedforutsetninger for den angitte fremdriften, sviktet før oppstart av kontraktarbeidene. I tillegg oppstod øvrige forhold av betydning for fremdriften (betydelig økning av løsmasser, svikt i transportvei til Mjøsa, ikke gjennomførbare faseplaner, et betydelig antall endringsordre). Byggherren har hatt rom for å sette mer romslige frister, men det ble likevel ikke gjort (H 1830-1831). Hæhre ba om fristforlengelse på delfrist 2, men fikk det ikke innvilget. Likevel iverksatte ikke byggherren arbeider etter fristen. Fristen kunne vært flere måneder lengre, uten at det hadde påvirket andre arbeider. Byggherren må ta konsekvensen av sine bevisste valg. Hæhre har gjentatte ganger i byggemøtene og månedsrapportene fremsatt bekymringer knyttet til byggetiden.

Hæhres gjennomføring av prosjektet viser at byggetiden verken var tilpasset arbeidsomfanget eller forsvarlig. Det var omfattende bruk av nattarbeid ved arbeidene i Mjøsa. Det samme gjelder arbeidene på Dovrebanen frem mot delfrist 2 og arbeidene på Langstrekket frem mot delfrist 3. Det var også omfattende nattarbeid i forbindelse med arbeidene ved Høybrekket.

Det ble en stor opphopning av aktiviteter frem mot de sentrale delfristene (både delfrist 2, 3 og 8). Det var også en urovekkende høy skadefrekvens.

Byggherren valgte til tross for kunnskap om meget stram fremdrift å opprettholde gjeldende milepæler.

Endret deponeringsløsning for Mjøsmasser

Det er enighet om at den endrede deponeringsløsningen for masser i Mjøsa er et byggherreforhold. Endringen medførte behov for nye deponier, behov for omdisponering av Hæhres ressurser (som følge av at Hæhre også skulle bygge nye deponier), forsinkelse av arbeidene langs E6-linjen og økt trafikkbelastning på anlegget.

Hæhre fikk en forsinkelse i oppstarten med utgraving av masser fra Mjøsa på tre uker. Høsten 2012 varsler Hæhre i månedsrapporter om omdisponering av ressurser, forsinkelse på arbeidene i E6-linjen, samt økt ressursbruk for å kompensere for byggherreforholdene (D 67, 68 og 69 + D 90, 91 og 92).

Konsekvensene av det dette ble forlengelse av aktiviteter (E6 linjen og arbeidene i Mjøsa), med tilhørende redusert aktivitet. Det ble også en opphopning av aktiviteter med tilhørende redusert effektivitet frem mot kontraktens sentrale frister.

- 108 - 17-138013TVI-HEDM Begrenset atkomst via midlertidig anleggskulvert

Den midlertidige anleggskulverten på ca. profil 4 800 utgjorde én av to transportveger til Mjøsa. Anleggskulverten kunne ikke benyttes i to perioder av prosjektet:

- Kulverten var for dårlig fundamentert og måtte skiftes ut høsten 2012 - Kulverten kunne ikke benyttes som følge av flom våren 2013.

Hæhre kom ikke i gang med arbeider i E6-linjen nordover og sydover fra profil 4 800 før etter at anleggskulverten var skiftet ut helgen 24. – 25. november 2012 (F 60 på s 62). Kulverten var ikke egnet for massetransport i perioden frem til den var utskiftet. Det var ikke mulig å opprettholde driften i E6-linjen gjennom sidelemping av masser. Det var bare mulig med 1-2 salver (ca. 3 500 m3). Etter det var det ikke mere plass. Hæhre varslet i månedsrapporter om at forholdet med kulverten medførte forsinkelse på arbeidene i E6- linjen og at forholdet medførte behov for økt ressursbruk (D 68 pkt. 6.1, D 69 pkt. 6.3, D 90 pkt. 6.1, D 91 pkt. 6.3 og D 92, pkt. 8)

Anleggskulverten ble stengt på nytt på grunn av flom i juni 2013. Stengt anleggskulvert medfører betydelig økt transportavstand og økning i antall transportenheter (D 221). Anleggskulverten var tatt i bruk igjen 25. juni 2013 (F 225 på s. 227).

Utskifting av kulverten medførte ifølge Krogseth en forsinkelse på ca. 2 måneder. Forsinkelsen rammet fjelluttak og masseflytting fra E6-linjen – som er prosjektets hovedaktivitet. Det medførte forlengede aktiviteter, opphopning av aktiviteter, økt ressursbruk og urasjonell drift. Utskifting av kulverten var også en medvirkende årsak til at det ikke lot seg gjøre å knuse i linjen.

Stengt kulvert som følge av flom medførte lengre transport og økning i transportenheter. Det betyr økt ressursbruk utover de kostnader som er hensyntatt i entreprenørens enhetspriser.

Grunnforholdene i Mjøsa

Hæhre planla å være ferdig med arbeidene i Mjøsa 22. mai 2013. Til tross for døgnkontinuerlig drift var Hæhre ikke ferdig før i august 2014. Det vises til Hæhres anførsler om avvikende grunnforhold under KOE 444.

Hæhre måtte tilpasse fremdriften i E6-linjen til fremdriften i Mjøsa. Forsinket oppstart samt avvikende grunnforhold medførte at arbeidene ble påvirket av flommen våren 2013, se KOE 116 (O 203). Det medførte også at Hæhre fra juni 2013 måtte etablere mellomlager ved Mjøsa (F 600). Dette er det løpende rapportert om i månedsrapporter.

- 109 - 17-138013TVI-HEDM De avvikende grunnforholdene i Mjøsa har medvirket til en betydelig forsinkelse av arbeidene i E6-linjen. Aktivitetene knyttet til boring, sprengning og masseflytting har blitt forlenget, hvilket har medført økt ressursbruk. Stor opphoping av aktiviteter inn mot kontraktens sentrale frister har også medført økt ressursbruk. Det har også begrenset muligheten for knusing i linjen som følge av mindre tilgjengelig plass.

Økt mengde løsmasser

Byggherren har lagt til grunn en økning av løsmasser på 348 600 m3. Dette representerer en økning på 83 % og utgjør ca. 23 340 lastebillass. Mengdeøkningen har ikke medført en tilsvarende reduksjon på øvrige mengder, se hjelpedokument HE 08, som er basert på omforente tall. Dersom man også tar med mengdene på Almenningen 2, er det faktisk en økning også i fjell. Byggherren har illustrert økningen geografisk for E6-linjen (T 313). Det viser en betydelig økning fra grensen mot FP2 og frem til profil 2000, en betydelig økning på langstrekket og en betydelig økning nord for Labbdalen. Byggherrens illustrasjon gjelder kun økning i løsmasser i E6-linjen og fanger ikke opp økningen av ubrukbare masser. Prosess 25.7 har en økning fra antatte 4 000 m3 til 58 000 m3. Illustrasjonen fanger heller ikke økningen av løsmasser knyttet til konstruksjoner og økningen på skjæringstopp nord for Labbdalen.

Det var løpende utfordringer knyttet til deponisituasjonen gjennom prosjektet og de nye deponiene var av varierende kvalitet.

Vesentlig økt mengde medfører en redusert effektivitet ved at arbeidet ikke lar seg gjennomføre som forutsatt. Det er ikke mulig å avhjelpe dette ved bare å sette på flere ressurser på grunn av antallet angrepspunkter, terrenget, samt at ressursene må mobiliseres. Fjerning av løsmasser ligger på kritisk linje for masseuttaket i E6-linjen og påvirker derfor de øvrige arbeidene.

Flytting av knuseverket

Hæhre måtte på grunn av byggherreforhold flytte knuseverket til Kolostuen 2013. Dette skyldtes en betydelig økning i behovet for knuste masser, endret massedisponering i Mjøsa, avvikende grunnforhold i Mjøsa og anleggskulverten som måtte skiftes ut. Disse forholdene forsinket uttaket av stein i E6-linjen og medførte behov for mellomlagring. Også endret løsning for filterlag, krevde plass som medførte at knusing ikke kunne skje i linja som forutsatt.

Temaet under KOE 550 er de avledede konsekvensene av dette: betydelig økning av transporten på anlegget og økt bruk av lastebiltransport framfor andre transportmidler (dumper).

- 110 - 17-138013TVI-HEDM Økt trafikkbelastning

Transportbildet i prosjektet ble vesentlig endret som følge av vesentlig økning av løsmasser, vesentlig økning i forbruk av knuste masser, endret massedisponering i Mjøsa og økt behov for mellomlagring.

Hæhre har sett på planlagt og faktisk ressursbruk når det gjelder transport (G2 21), planlagt og faktisk transportavstand (H2 563-565) og planlagt og faktisk fordeling av transportmidler (lastebil/dumper) (H2 568). Dette viser en vesentlig endring av transportbildet og en mye mindre gunstig fordeling mellom bruk av dumper og lastebil.

Konsekvensene for Hæhre var at de måtte leie inn mer transportressurser enn forutsatt. Det medførte også mindre effektiv bruk av disse ressursene fordi det i perioder ble overkapasitet.

Den økte transporten er delvis dekket gjennom egne EOer, for eksempel transport av løsmasser fra Mjøsa. Økt transport er også delvis krevd kompensert gjennom uavklarte prosesser, for eksempel prosess 26.3 og prosess 25.3. Økt transport er også krevd kompensert gjennom uavklarte KOEer, for eksempel KOE 423.

Det som kreves dekket under KOE 550 er de avledede og kumulative effektene; behovet for overkapasitet, endret fordelingsnøkkel mellom dumper og lastebil, kø-problematikk og økt aktivitet på et begrenset område.

Ikke gjennomførbare faseplaner

Kontraktens bestemmelser om faseplaner forutsetter at byggherrens faseplaner skal være gjennomførbare, jf. de spesielle kontraktbestemmelsene pkt. 26.1 (C 1748) og prosess 14.5 (A 70). Dette er også bekreftet gjennom vitneførsel i retten, jf. forklaringene fra Stensbye, Halbakken og Nykmark.

På to steder var faseplanene ikke gjennomførbare; området ved Høybrekket, samt området rundt Espatunnelen og nord for Labbdalen.

Ved Høybrekket kunne byggherrens planlagte fyllingsløsning ikke bygges. Byggherrens faseplaner hensyntok ikke høydeforskjeller i tilstrekkelig grad, planen var utarbeidet uten at det var foretatt grunnundersøkelser i området og det viste seg at fjellforløpet var annerledes enn antatt. Disse problemene ble tatt opp allerede i byggemøte i november 2012, og byggherren sa da ingenting om at deres faseplaner var gjennomførbare (F 55). Det var et gjennomgående tema i byggemøter frem til mars 2013 (F 185).

- 111 - 17-138013TVI-HEDM Som følge av dette måtte Hæhre legge trafikken om fylkesvei 229 i deler av perioden og foreta flere trafikkomlegginger, jf. forklaringen fra Bjørnsen om hva dette innebærer. Konsekvensen for Hæhre var stans i arbeidene i større perioder og stor opphopning av aktiviteter i etterfølgende perioder.

Faseplanene rundt Espatunnelen var ikke gjennomførbare. Det er også bekreftet i forklaringer fra Halbakken og Nykmark. Hæhre måtte som følge av dette prosjektere og etablere midlertidig anleggsvei utenfor anleggsgrensa. Hæhre fikk underveis i prosjektet to forslag fra byggherren som ikke var gjennomførbare og det var til slutt Hæhre selv som fant løsningen. Merarbeidet medførte betydelig opphopning av aktiviteter og arbeidet ble stykket opp slik at effektiviteten ble dårligere.

Antall endringsordre

Byggherren har utstedt 719 endringsordre. Arbeidsomfanget i kontrakten utgjør 1 601 258 604 kroner hvis man reduserer for priset regningsarbeidsliste og for doble prosesser. Det innebærer at endringsordrene utgjør en økning på 23 % av avtalt arbeidsomfang og ca. 20,5 % av kontraktssummen. Hvis man også trekker ut Hæhres krav i KOE 550 (plunder og heft) og KOE 614 (finanskostnader), utgjør endringsordrene ca. 32 % av avtalt arbeidsomfang og ca. 28,5 % av kontraktssummen. I disse beløpene inngår ikke endringer som er gjort opp på kontraktens poster.

Det store antallet endringsordre har forstyrret et allerede sårbart prosjekt. Flere sentrale endringer skyldes mangelfull prosjektering fra byggherren.

En stor mengde endringsordre er ikke et tegn på at konsekvensene av endringene er gjort opp – tvert imot. Det er ikke mulig å fange opp avledede og kumulative effekter på enkeltstående endringer. Det er disse avledede og sammensatte konsekvensene av byggherreforhold som Hæhre krever vederlagsjustering for under KOE 550.

Konsekvensene av byggherreforholdene

Konsekvensen av disse byggherreforholdene er at Hæhre ble fratatt muligheten for en planmessig og rasjonell utførelse av prosjektet. Hæhre måtte drive løpende «ad hoc» planlegging for å komme rundt de byggherreforhold som oppstod underveis i prosjektet, jf. Harstads forklaring om at Hæhre aldri kom ut av oppstartsfasen – som kjennetegnes ved mer redusert effektivitet.

Flere grunnleggende forutsetninger for gjennomføringen av prosjektet er forrykket. De sentrale forutsetningssviktene har hatt betydelige konsekvenser. I tillegg kommer det faktum at byggetiden – i beste fall – var svært stram.

- 112 - 17-138013TVI-HEDM Partene hadde en felles forutsetning om direkte transport av sprengstein fra skjæring i linjen til fylling i Mjøsa. Ulike byggherreforhold medførte at denne forutsetningen ikke lot seg gjennomføre. Dette medførte stans i sprengningsarbeidene og behov for mellomlagring av sprengstein. Dette igjen medførte redusert utnyttelse av ressursene og stor opphopning av aktiviteter, med tilhørende nattarbeid, frem mot kontraktens sentrale delfrister.

Delfrist 2 (1. oktober 2013) gjaldt ferdig underbygning for Dovrebanen fra FP2 til Strandlykkja stasjon (C 1752). Hvis man sammenligner planlagt versus faktisk fremdrift, viser det store forsinkelser i de innledende arbeidene. Det viser også stor opphopning av aktiviteter frem mot sluttfristen.

Årsaken til at Hæhres planlagte driftsopplegg ikke lot seg gjennomføre var unødvendig kort byggetid, økning av jordmasser til depot, manglende avkastning på stein i Mjøsa, forsinket underlag fra byggherren (KL fundamenter), samt noen tidskritiske endringer (konstruksjon B52 Strandlykkja kjørekulvert og hele jordingsanlegget).

Delfrist 3 (4. oktober 2013) gjaldt ferdigstillelse av E6 nordgående løp fra Melstrøm kulvert (ca. profil 3 700) til Kleverud kulvert (ca. profil 6 100). En sammenligning av planlagt versus faktisk fremdrift viser store forsinkelser i de innledende aktivitetene og stor opphopning av aktiviteter frem mot sluttfristen.

Årsaken til at Hæhres planlagte driftsopplegg frem mot delfrist 3 ikke lot seg gjennomføre var kort byggetid, betydelig økning av løsmasser, betydelig forsinkelse på sprengning og masseflytningsarbeidene (som følge av forholdene rundt Mjøsa og anleggskulverten), samt endring med driftsveg over E6.

Delfrist 8 (1. oktober 2014) gjaldt ferdigstillelse 4-felts E6 på hele parsellen (klart for trafikkåpning). Også her viser en sammenligning av planlagt versus faktisk fremdrift store forsinkelser i de innledende aktivitetene og stor opphopning av aktiviteter frem mot sluttfristen. De områdene som ble mest berørt av byggherreforhold mot denne delfristen var området rundt Høybrekket og området rundt Espa og Labbdalen.

Det aktuelle området rundt Høybrekket strekker seg fra ca. profil 2 200 til 2 900 nord for Strandlykkja. Hovedårsaker til endret driftsopplegg på dette området var forsinket sprengning og masseflytting på grunn av forhold knyttet til Mjøsa, ikke gjennomførbare faseplaner, manglende løsning for støttemur B61 og tilleggsarbeider ved fjerning av urstein.

Hæhre måtte foreta omfattende undersøkelser for å planlegge alternative løsninger for trafikken. Dette nødvendiggjorde nattarbeid og oppstykking av arbeidsoperasjoner. Flere aktiviteter på samme tid skaper heft og Hæhre måtte holde maskiner og mannskap lengre i området.

- 113 - 17-138013TVI-HEDM Området rundt Espa og Labbdalen strekker seg fra ca. profil 7 700 nord for Hestnes vegkryss til parsellslutt ved ca. profil 10 450. Hovedårsaker til endret driftsopplegg i dette området var feil ved byggherrens faseplaner, økt mengde løsmasser i E6-linjen, økt mengde løsmasser på skjæringstopp nord for Labbdalen, samt flere prosjekteringsfeil fra byggherren knyttet til de avsluttende arbeidene.

Dette medførte at aktivitetene dro ut i tid, det ble reduserte arealer å arbeide på og stor opphopning av aktiviteter.

Kommentarer til byggherrens innvendinger

Hæhre har ikke fått oppgjør for konsekvensene av byggherreforholdene gjennom ordinære endringskrav. Oppgjør for konkrete tilleggsarbeider innebærer ikke oppgjør for at kontraktarbeidene er blitt tyngre. Et godt eksempel på dette er KOE 311, KOE 312 og KOE 313. KOE 311 og KOE 312 gir oppgjør for konkrete forhold. KOE 313 gjelder åpenbart noe annet.

At byggherren ikke har gitt fristforlengelse representerer heller ingen kompensasjon for at kontraktarbeidene er blitt tyngre.

Det er utstedt ulike EOer knyttet til endret løsning for deponering av masser fra Mjøsa (EO 012, EO 013, EO 014, EO 015, EO 042 og EO 044) (Q 7-13, 78 og 84). Disse EOene gir oppgjør for de konkrete endringsarbeidene, ikke for følgekonsekvenser på annet kontraktarbeid. I alle tilfeller gir de ikke oppgjør for den samlede virkningen på kontraktarbeidene. På det tidspunktet EOene ble utstedt var det ikke mulig å forutse alle fremtidige konsekvenser av endringene.

Endringsordrene knyttet til anleggskulverten, EO 037 og EO 060 (Q 55 og Q 144), relaterer seg direkte til de merarbeider som ble avtalt utført i forbindelse med utskifting av kulvert og forsøk på opprettholdelse av driften i E6 linjen. EOene gir åpenbart ikke oppgjør for konsekvensene på annet kontraktarbeid.

Hæhre har fått mindre lokale fristforlengelser på enkelte frister, EO 267 og EO 270 (S 609 og 611). Disse endringsordrene omfatter ikke avledede og kumulative effekter. Dette er også avklart ved e-postutveksling mellom Harstad og Halbakken 1. august 2014 (D2 188). Retten kan ved tolkningen av disse endringsordrene også se hen til byggherrens tilbakeholdte opplysninger knyttet til fremdrift/byggetid.

Beregning av kravet

- 114 - 17-138013TVI-HEDM Byggherren var ved utsendelse av konkurransegrunnlaget klar over at det var betydelige risikoer for kostnadsøkninger i prosjektet og har tatt en bevisst risiko når han ikke har avklart disse risikoene i forkant. Retten må av den grunn stille høye krav til byggherrens bevis for at de kjente risikoforholdene ikke har hatt noen betydning for Hæhres gjennomføring av prosjektet. Byggherrens angitte risiko for betydelige kostnadsøkninger er også et bevismoment for hvilke økonomiske konsekvenser Hæhre er påført.

Hæhres prinsipale beregning av kravet fremkommer i vedlegg 8 til KOE 550 (P 869 flg. og P 913). Hæhre har foretatt en vurdering av enhetsprisene i kontrakten og har justert prisene basert på hvorvidt og i hvilken grad arbeidene er blitt hindret av byggherreforhold. Kravsbeløpet utgjør 464 734 012 kroner.

Hæhre har også foretatt en subsidiær beregning basert på en sammenligning av kalkulerte og faktiske kostnader. Denne beregningen fremkommer i vedlegg 9 til KOE 550 (P 915 flg.) Kravsbeløpet etter denne beregningen utgjør 433 942 570 kroner.

8.3 Byggherren har i hovedtrekk anført

Da Hæhre første gang fremsatte kravet var det i hovedsak forankret i byggetid, selv om Hæhre aldri har bedt om fristforlengelse utover noen få aksepterte endringer av delfrister. Kravet ble fremsatt etter at det alt vesentlige av arbeidene var utført, og uten forutgående varsler. Begrunnelsen for kravet er endret underveis og nye begrunnelser er fremsatt så sent som under hovedforhandlingen. Slik Hæhre har lagt opp saken inviteres retten til å løsrive seg fra grunnleggende rettslige prinsipper om årsakssammenheng og bevisbedømmelse, til fordel for en rimelighetsvurdering med hovedvekt i forklaringer fra parten 5 år etter. Etter byggherrens syn er det et grunnløst krav.

Vederlagskrav som følge av plunder og heft må for det første være forankret i byggherreforhold. Det må enten påvises feil i konkurransegrunnlaget (typisk feil i prosjekteringen eller uriktig beskrivelse av grunnforholdene), eller det må ha inntrådt senere byggherreforhold (endringer). Det må foretas en konkret vurdering av konsekvensen av det aktuelle avviket/byggherreforholdet. Det er krav om årsakssammenheng og bevisbyrden for denne påhviler den som fremmer kravet. En sammenligning av planlagt og faktisk ressursbruk viser ingenting om eventuelle avvik fra kontrakten.

Kontrakten har et system for vederlagsjustering. Etter kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C pkt. 25 har entreprenøren krav på slik justering av vederlaget som endringen medfører (C 1688). Kontrakten har bestemmelser om vederlagsjustering i punktene 25.6 – 25.8, herunder regningsarbeider når det ikke foreligger anvendelige enhetspriser (C 1689-1690). Konsekvenser av et byggherreforhold skal derfor i

- 115 - 17-138013TVI-HEDM utgangspunktet håndteres konkret og fortløpende. Det er ikke kontraktens system å henvise alle byggherreforhold til en samlepost for et skjønnsmessig tillegg til den avtalte kontraktssummen.

Endringer er også i betydelig grad håndtert gjennom endringsordrer. Hvis slike endringsordre medfører problemer med byggetiden, har kontrakten bestemmelser om fristforlengelse i pkt. 24 (C 1686).

Krav om vederlagsjustering som følge av plunder og heft er en del av systemet, men utgjør ikke et hovedtema i kontraktens system og representerer ikke hovedforankringen for vederlagsjustering. Etter kontraktens kapittel C, pkt. 25.3 (C 1688) skal det varsles særskilt om krav som følge av plunder og heft. Årsaken til dette er at et slikt krav er såpass spesielt. Kravet til varsling har en begrunnelse langt utover preklusjonsreglene. Varsling er viktig for at byggherren underveis kan iverksette nødvendige tiltak. Varsling er også viktig for å sikre bevis.

Hæhre har forankret sitt krav i en sammenligning av entreprenørens opprinnelige planer for prosjektet og sammenlignet det med faktisk utførelse. Sammenligningen har liten eller ingen verdi som grunnlag for krav. Vurdering av ressurser som trengtes for gjennomføringen av prosjektet er Hæhres egen risiko. Entreprenørens planlagte driftsopplegg er ikke egnet som grunnlag for vurdering av krav, jf. Rt-2005-788 (Oslofjordtunnelen).

Kontrakten gir entreprenøren rett til vederlagsjustering for forhold som forårsakes av svikt ved byggherrens leveranser eller annen medvirkning etter bestemmelsene i C 19 og C 20, jf. C 25.2 bokstav b) (C 1688). Etter kontraktens C 19.3 bærer byggherren risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig (C 1683).

Avvik fra kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser, utgjør ingen endring, med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten, jf. C 22.1 siste avsnitt (C 1685). Det skal med andre ord være vesentlige avvik fra anslåtte masser før det i seg selv vil være en endring.

Hvis entreprenøren skal ha rett på kompensasjon for plunder og heft, må entreprenøren sannsynliggjøre at dette skyldes konkrete byggherreforhold. Dette er også stadfestet i rettspraksis, jf. Lysaker stasjon-dommen (LB-2011-95644). Dette ble fulgt opp i dommen om Nøstvedt-tunnelen (LB-2011-1355964). Dette betyr at byggherreforhold som ligger til grunn for kravet må konkretiseres. Likeledes må konsekvensene av de konkrete byggherreforhold så langt som mulig konkretiseres, før man eventuelt utøver et visst skjønn til slutt.

- 116 - 17-138013TVI-HEDM Retten må legge vekt på de tidsnære bevisene, dvs. kontraktdokumentene og partenes opptreden mens prosjektet pågikk, og mindre vekt på opplysninger og forklaringer lenge etterpå, jf. Rt-1995-821, Rt-1999-74, LB-2011-135964 og LH-2018-31915.

Påberopte byggherreforhold

Det har skjedd en utvikling over tid når det gjelder de anførte byggherreforholdene. Byggherren hørte lite om dette under selve byggetiden, men det kom mange nye anførsler i Hæhres prosesskriv 1. juni 2018 og også nå under hovedforhandlingen. Felles for alle anførte byggherreforhold er at det anføres stor opphoping av aktiviteter nær delfristene, og at dette har medført mindre effektivitet og høyere forbruk av ressurser (både folk og maskiner), samt at byggherreforholdene har påvirket sprengningsarbeidene på E6.

Byggetiden

Hæhre har under hovedforhandlingen hatt sterkt fokus på at byggherren har tilbakeholdt opplysninger om ulike forhold som er beskrevet i usikkerhetsanalysen fra februar 2011. Disse forholdene er ikke relevante for den avtalen som ble inngått mellom partene. Det er konkurransegrunnlaget som er avgjørende, ikke forutgående usikkerhetsanalyser.

Partene har inngått en avtale om levering av kontraktarbeid i samsvar med den tiden som er angitt i konkurransegrunnlaget. Det dreier seg om en avtale mellom to profesjonelle parter hvor delfrister og sluttfrist er angitt i spesielle kontraktbestemmelser. Dette er en del av det Hæhre vurderte når de innga anbud.

De rammene som er gitt i konkurransegrunnlaget er ikke endret med unntak av ett forhold; en kulvert som ikke kunne brukes i en begrenset periode. Det er ikke et forhold som fører til en generell svikt i konkurransegrunnlaget. Det er heller ikke påvist avvik på forhold som er sentrale for fremdriften.

Hæhre er en av de største og mest erfarne entreprenørene på markedet med enorm erfaring på sprengning og masseflytting. Hæhre var innforstått med at rammene i konkurransegrunnlaget innebar en stram byggetid. Hvordan dette skulle løses når det gjaldt driftsopplegg og ressurstilgang, og prisingen av dette – det var Hæhres ansvar.

Hæhre ga ikke uttrykk for bekymringer knyttet til gjennomføringen av sprengningsarbeidet, da dette pågikk. Heft som følge av begrenset adkomst til Dovrebanen ble varslet gjennom egne KOEer og gjort opp i egne EOer (EO 060 og EO 037). Det foreligger ingen uoppgjorte KOEer.

- 117 - 17-138013TVI-HEDM Byggherreforskriftens oppmerksomhet rundt byggetiden gjelder HMS-konsekvenser. Spørsmålet om vederlagsjusteringer har ingen plass i byggherreforskriften. Det har heller ikke skjedd noe brudd på byggherreforskriften og ingen av partene mente underveis i byggeperioden at det skjedde brudd på byggherreforskriften. Subsidiært, ved et eventuelt brudd på byggherreforskriften, så har det ingen betydning for spørsmålet om vederlagsjustering. Konsekvensen av et brudd på byggherreforskriften følger av kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 12.1 (C 1677), dvs. at entreprenøren ville hatt rett til å nekte å utføre arbeidet.

Når det gjelder de øvrige supplerende anførte byggherreforholdene må retten foreta en konkret vurdering av om de anførte forholdene har påvirket sprengningsarbeidet på E6 og hvorvidt det har medvirket til opphopning av aktiviteter. De bevisene Hæhre har presentert (bilder som viser pågående arbeider, samt diagrammer som viser ressursbruken) sier ingenting om årsaken til situasjonen.

Påberopelse av flere byggherreforhold fritar ikke for kravet om konkretisering av de enkelte byggherreforhold og de konkrete virkningene av forholdet. Det er ikke påvist at sprengningsarbeidet på noe tidspunkt er stanset opp. Det har generelt vært høy aktivitet gjennom hele perioden. Når det har vært lokal stans i en stuff, så har ressursene vært i produksjon et annet sted.

Endret deponeringsløsning for mjøsmasser

Det er inngått flere endringsavtaler knyttet til den endrede deponeringsløsningen for mjøsmasser: EO 012, 013, 014, 015, 042 og 044. Dette dreide seg om avtaler om nye arbeidsoppgaver og merkostnader ved endret deponeringsløsning. Løsningene, og kostnadene ved disse, er fremforhandlet mellom partene. Virkningene av denne endrede deponeringsløsningen var klar for Hæhre da disse endringsavtalene ble inngått. Endringsavtalene dekker ressursforbruket knyttet til disse aktivitetene. Trafikkbelastningen som følge av aktivitetene var synlige for Hæhre da avtalene ble inngått.

Hæhre har anført at tre uker forsinket oppstart for utgraving i Mjøsa påvirket sprengningsarbeidet på E6 pga. manglende avsetning for fjell fra skjæring til fylling i Mjøsa. Det er ikke riktig. Oppstart av gravearbeider i Mjøsa var ikke nødvendig for å starte fyllingsarbeider i Mjøsa fordi man kunne begynne å fylle andre steder, for eksempel fylling på fjell (på de blå feltene). Det er ingen holdepunkter i de tidsnære bevisene for at fyllingsarbeider ble påvirket av denne forsinkelsen, jf. fremdriftsstatus i byggemøtereferat nr. 5 fra 4. september 2012 hvor det fremkommer at Hæhre «er godt i gang med masseflytting» (F 27).

Det har også i prosesskriv vært anført at manglende deponikapasitet på Tangen høsten 2012 førte til begrensninger i utgraving av bløte masser fra Mjøsa. Under

- 118 - 17-138013TVI-HEDM hovedforhandlingen synes den samme konsekvensen å være begrunnet annerledes (begrenset adkomst gjennom kulvert). Uansett er det ikke riktig at det var begrenset kapasitet på Tangen og at dette har påvirket utgravingsarbeidet. Det er heller ingen spor av at dette var et tema under byggetiden, jf. månedsrapport fra november 2012 hvor det fremkommer at gravearbeidene i Mjøsa «går framover som forutsatt» (D 89) og månedsrapport fra januar 2013 hvor det fremkommer at «gravearbeider i Mjøsa går som planlagt» (D 135). Det er påfallende at denne anførselen først kom i juni 2018, og at den nå, under hovedforhandlingen, igjen ser ut til å være forlatt.

Også anførselen om at etableringen av Almenningen 2 medførte forsinkelse på øvrige arbeider i delområde 2 fordi Hæhre måtte benytte mannskap som ellers skulle arbeide i linja, er ny i prosesskrivet fra 1. juni 2018. Etableringen av Almenningen 2 er tilleggsarbeid som byggherren har betalt for. Det var ingen overraskelse for Hæhre at de skulle benytte mannskap til å utføre dette arbeidet, og de hadde oversikt over konsekvensene av dette da de inngikk avtalen i EO 044. Det er Hæhres ansvar og Hæhres eget valg å disponere mannskap og ressurser på den måten de anser mest hensiktsmessig.

Økt mengde løsmasser

Økt mengde løsmasser i prosjektet ble løst gjennom godt samarbeid mellom partene underveis i prosjektet. Det var aldri mangel på tilgjengelig deponikapasitet og nye deponier underveis ble gunstig plassert langs linja, noe som ga Hæhre enklere massetransport enn forutsatt i konkurransegrunnlaget.

Hæhre kom i gang med sprengning som forutsatt og ble ikke heftet som følge av mere løsmasser. At Hæhre har brukt lengre tid enn de opprinnelige planene forutsa, er uten betydning. Det sier ingenting om årsaksforholdene og kan skyldes Hæhres egen ressursdisponering. Det foreligger ingen tidsnære bevis om at mengden økte løsmasser påvirket sprengningsarbeidene.

Hæhre sendte to varsler mens løsmassearbeidene pågikk; KOE 019 (O 072) og KOE 050. Dette ble løst med en avtale om deponering på Tangen og partene ble enige om oppgjør i EO 033. Det var enighet om at dette ikke medførte noen fremdriftskonsekvens. Hæhre sier på dette tidspunktet ingenting om at dette hadde noen konsekvens for sprengningsarbeidene. Det er ingen andre varsler om at økt mengde løsmasser påvirker sprengningsarbeider. Det er heller ikke nevnt i møtereferater eller månedsrapporter. Konsekvensen på sprengningsarbeider nevnes konkret første gang i prosesskriv i juni 2018. Hvis dette var et problem tidligere, er det all grunn til å forvente at dette hadde kommet til uttrykk i en KOE.

Sammenligningen av planlagt og faktisk fremdrift er ikke egnet som dokumentasjon i en rettsbehandling som denne. Analysen viser likevel at oppstart av sprengningsarbeider stort

- 119 - 17-138013TVI-HEDM sett gikk som planlagt. Det er vanskelig å se at økte mengder løsmasser påvirker andre kontraktsarbeider. Det har tidligere vært anført manglende deponikapasitet, mens det nå under hovedforhandlingen var endret til en anførsel om merarbeid i deponiene.

Begrenset atkomst via midlertidig anleggskulvert

Begrenset atkomst gjennom anleggskulverten er ikke nevnt som noe byggherreforhold verken da den opprinnelige KOE 550 ble sendt, eller i den første revisjonen av kravet. Anførselen dukker første gang opp i prosesskriv av 1. juni 2018.

Kontrakten har ingen forutsetning om at stein fra skjæring skal tippes direkte i Mjøsa uten mellomlagring. Det er noe annet at dette er et naturlig arbeidsopplegg for en entreprenør fordi dette er det mest effektive.

Det er ingen uoppgjorte konsekvenser knyttet til hindret atkomst via anleggskulverten. Hæhre varslet konsekvenser av hindringen i KOE 032 og KOE 033, henholdsvis 9. og 10. oktober 2012 (O 134 og O 136). Det ble enighet om oppgjør for disse kravene i EO 060 den 12. mars 2013 (Q 144) og i EO 037 den 1. mars 2013 (Q 56). Partene var enige om at forholdet ikke hadde noen fremdriftskonsekvens. På det tidspunktet EOene ble signert var arbeidet med anleggskulverten ferdigstilt og Hæhre hadde oversikt over konsekvensene. Det er ikke noe som tilsier i de tidsnære bevisene at arbeidet med denne kulverten fikk noen konsekvenser for arbeidene inn mot ferdigstillelse av delfrist 3 (4. oktober 2013). Hæhre fremmet ingen nye KOEer pga konsekvenser av kulverten og ingen begjæring om forlengelse av delfrist 3. Det er først i juni 2018 at anførselen om konsekvenser som følge av transporthindringen under kulverten dukker opp.

Grunnforholdene i Mjøsa

Byggherren har ikke tilbakeholdt opplysninger om grunnforholdene i Mjøsa. Alle tilgjengelige grunnundersøkelser var en del av konkurransegrunnlaget. Det var også opplyst om at ytterligere grunnundersøkelser ville bli utført. Det er helt naturlig at det er en viss usikkerhet knyttet til grunnforholdene.

De faktiske grunnforholdene avviker ikke fra beskrivelsen i konkurransegrunnlaget. Opplysningene i konkurransegrunnlaget om dybdeforhold var riktige. Massene kunne ikke være overraskende. Kløfta var heller ikke dypere enn hva Hæhre kunne regne med etter de beskrivelsene som forelå. Kontrakten har egne prosesser for fortanning og partene ble også enige om løsninger med fortanning i områder hvor dette opprinnelig ikke var forutsatt. Dette er det gitt oppgjør for. Hæhre har selv ansvar for valg av utstyr under utførelsen av arbeidet.

- 120 - 17-138013TVI-HEDM Hæhre har fremmet egne krav for konsekvenser av påstått avvik vedrørende grunnforholdene i KOE 444 og krav om vederlag for mellomlagring gjennom prosess 26.1226. Det er uansett ingen påvirkning på øvrige arbeider utover dette.

Det var først under hovedforhandlingen at Hæhres utfordringer med utgraving av km. 90.380 – 90.600 (kløfta) knyttes til sprengningsarbeider på E6. Det foreligger ingen bevis som støtter denne anførselen.

Ikke gjennomførbare faseplaner

Det var nødvendig å foreta endring av faseplanene for Espatunnelen. Konsekvensen av dette var at trafikken ble flyttet ut av tunnelen. Det kan godt være at det var noe administrativt arbeid knyttet til dette, men det er ikke sannsynliggjort at det gjenstår noe uoppgjort her. Det gjelder også de øvrige forholdene hvor det ble endringer eller ekstra arbeid i disse områdene.

På grunn av endringene ble det gitt fristforlengelse på delfrist 5 og 8 og eventuell risiko ved ulemper ved samtidige arbeider ble løst gjennom at Hæhre fikk forlenget byggetid i EO 267 (S 609). Ekstraarbeidene er dekket inn gjennom egne avtaler; EO 332 (S 714), EO 335 (S 729), EO 378 (S 871), EO 461 (S 996) og EO 523. Kostnadene ved merarbeidet er dekket ved de avtalte EOene. Det er ikke nevnt noe om avledede ulemper.

Det er ingen konkretisert plunder og heft-virkning utover hva som fremkommer i KOE 313 (O 415), sendt i mai 2014.

Det er ingen støtte i den tidsnære dokumentasjonen for at det var feil med faseplanene på Høybrekket. Det ble heller ikke påberopt noen slik feil under byggetiden. Det som fremkommer er at Hæhre laget en omkjøring rundt Høybrekket for å ferdigstille Høybrekket i «ro og mak». Det er Hæhres valg. Hæhre fikk også fristforlengelse nettopp for å unngå problemer knyttet til dette.

Hæhre har fått oppgjør for de tilleggsarbeidene som er utført: EO 199 (S 528) og EO 280 (S 620, som gjaldt fjerning av ur, samt EO 278 (S 613), som gjaldt etablering av blokkmur som erstatning for planlagt plasstøpt støttemur. Det medførte også en utsettelse av delfrist 8 til 2. desember 2014 i EO 270 (S 611).

Det er ingen konkretiserte plunder og heft-anførsler verken under byggetiden, saksforberedelsen eller under hovedforhandlingen.

Flytting av knuseverket

- 121 - 17-138013TVI-HEDM KOE 423 er i seg selv et konsekvenskrav. I det opprinnelige KOE 550 var flytting av knuseverket ikke nevnt. Dette er noe som har kommet senere.

Flytting av knuseverket er ikke et byggherreforhold. Det har heller ikke konsekvenser på øvrig kontraktarbeid. Flytting av knuseverket var ikke et tema i byggetiden før halvannet år etter flyttingen av knuseverket. Da var det heller ingen oppmerksomhet på nå anførte plunder og heft-virkninger.

Subsidiært anføres at det uansett ikke er ytterligere konsekvenser enn det som kreves oppgjort/er oppgjort gjennom KOE 423, prosess 26.3, KOE 606, EO 043 og KOE 233.

Antall endringsordre

Det er ikke sannsynliggjort plunder og heft-virkninger som følge av antallet endringer i prosjektet. I de ulike EOene er det krysset av for at forholdet ikke har fremdriftskonsekvenser.

Illojalitet – misligholdt opplysningsplikt

Byggherren har ikke opptrådt illojalt verken når det gjelder hvilke opplysninger som er gitt i konkurransegrunnlaget eller ved senere inngåelser av EOer.

8.4 Rettens vurdering

Rettslig utgangspunkt

Partene er enige om at Hæhres krav om kompensasjon for plunder og heft har grunnlag i kontrakten kapittel C pkt. 25.2 bokstav b og c (C 1688), som lyder:

«25.2 Entreprenørens krav på vederlagsjustering Entreprenøren har krav på vederlagsjustering som forårsakes av a) endringer, jf. punktene 22 og 23, eller b) forsinkelse eller svikt ved byggherrens leveranser eller annen medvirkning etter bestemmelsene i punktene 19 og 20, eller c) andre hindringer for entreprenørens oppfyllelse som byggherren har risikoen for.»

I pkt. 25.3 bokstav b fremgår at entreprenøren skal varsle byggherren særskilt dersom kravet på vederlagsjustering omfatter «økte utgifter pga nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som er en følge av forhold angitt i punkt 25.2».

Det er ingen uenighet mellom partene om at det for det første må foreligge et byggherreforhold som har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid etter kontrakten, og at dette, for det andre, må ha resultert i kostnader som det ikke er

- 122 - 17-138013TVI-HEDM kompensert for gjennom kontraktens vederlagssystem for kontrakts- og endringsarbeid, jf. LB-2011-95644 (Lysaker stasjon) og LB-2011-135964 (Nøstvedttunnelen). Retten legger til grunn at det etter rettspraksis må foretas en vurdering av det enkelte byggherreforhold og dets konsekvenser, men at også summen av byggherreforhold kan medføre kumulative og eskalerende produktivitetskonsekvenser som ikke er fanget opp gjennom den enkelte KOE.

For å vurdere dette må retten først ta stilling til de påberopte byggherreforholdene og deretter vurdere hvilke arbeidsoperasjoner som ble forstyrret og utsatt for produktivitetstap som følge av de ulike byggherreforholdene, herunder vurdere om og eventuelt i hvilken grad dette er kompensert for gjennom utstedte EOer. Det er Hæhre som har bevisbyrden for sitt krav og det er de tidsnære bevisene som må tillegges størst vekt i en sak som denne, jf. Rt-1995-821, Rt-1999-74 og LH-2018-31915.

De påberopte byggherreforholdene

Retten vil i det følgende ta en gjennomgang av de påberopte byggherreforholdene.

Byggetiden

Hæhre har anført at det foreligger svikt i byggherrens leveranse ved at det enten er gitt uriktige eller utilstrekkelige opplysninger om usikkerhet knyttet til byggetid og at byggherren har satt av for lite byggetid for prosjektet. Som rettslig grunnlag er vist til kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 25.2 om entreprenørens krav på vederlagsjustering, som igjen blant annet henviser til kontraktens pkt. 19, herunder pkt. 19.2 om prosjektering, som i annet avsnitt sier:

«Byggherren bærer risikoen for følgene av feil, uoverensstemmelser og ufullstendigheter eller utilstrekkelig veiledning i kontraktsdokumenter og tegninger, beskrivelser og beregninger som han har levert.»

Det er også vist til misligholdt opplysningsplikt og byggherreforskriften §§ 5 og 6 som rettslig grunnlag.

Retten har kommet til at det ikke foreligger svikt i byggherrens leveranse når det gjelder avsatt byggetid og vil begrunne det nærmere i det følgende.

Retten har for sin vurdering tatt utgangspunkt i byggherrens beskrivelser i konkurransegrunnlaget. Der er det beskrevet hvilket arbeid som skal leveres og det er eksplisitt angitt delfrister og sluttfrister i spesielle kontraktbestemmelser C1, pkt. 29 (C 1752). Det fremgår at levering av kontraktarbeidene skal skje innen 11 fastsatte delfrister: i perioden fra 5 uker etter kontraktinngåelse (delfrist 1) til 1. september 2015 (delfrist 11),

- 123 - 17-138013TVI-HEDM før den endelige sluttfristen 30. september 2016. Det er beskrevet hvilket arbeid som skal gjøres innen de ulike delfristene, og det er bestemmelser om dagmulkt for oversittelse av delfrister og bonus ved levering tidligere enn fristen.

Det er i tillegg gitt rammer i konkurransegrunnlaget for det arbeidet som skal gjøres, særlig når det gjelder sprengningsarbeidene, hvor det er angitt omfang samt beskrevet de trafikale forutsetningene og begrensningene i sprengningstider, for eksempel kontraktens spesielle bestemmelser, kapittel C1, pkt. 26.3 (C 1749).

Det følger av kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 18.1 (C 1682), at entreprenøren må være forberedt på en viss mengde endringsarbeider:

«Det forutsettes at entreprenøren utarbeider sine planer slik at endringsarbeider som samlet utgjør inntil 15% netto tillegg av kontraktssummen, i normaltilfellene skal kunne utføres uten forlengelse av byggetiden. Entreprenøren skal ha fleksibilitet og tilstrekkelig tilgang på ressurser for å ivareta slike forhold.»

Kontrakten har videre, ved endringer eller andre byggherreforhold, bestemmelser om fristforlengelse i kontraktens kapittel C, pkt. 24.1 (C 1686), som bygger på den samme forutsetningen. Bestemmelsens andre avsnitt lyder:

«Entreprenøren har ikke krav på fristforlengelse med mindre netto endringsarbeider overstiger 15 % av den andel av kontraktssummen som skal utføres innen den spesifiserte fristen. Dette gjelder likevel ikke når bestilling av tilleggsarbeidene skjer på et tidspunkt som umuliggjør ferdigstillelse innen fristen.»

Hæhre har under byggetiden fremsatt flere krav om fristforlengelse (av delfrister). I KOE 120 (O 206) krevde Hæhre opprinnelig fristforlengelse, men kravet ble forlikt uten fristforlengelse i EO 123 (S 455). Det samme gjaldt KOE 121 (O 209) som ble forlikt uten fristforlengelse i EO 124 (S 457). Partene er også blitt enige om fristforlengelser, for eksempel en utsettelse av delfrist 5 og 8 i EO 267 (S 609), datert 6. august 2014. Samme dato er det også enighet om utsettelse av delfrist 8 for 4-felts E6 på strekningen ved Høybrekket i EO 270 (S 611). Det fremkommer av disse EOene at «varsel om fristforlengelse frafalles for varslede og kjente forhold pr dato». Retten legger til grunn at alle krav om fristforlengelse, med unntak av KOE 313 (som nå omfattes av KOE 550), er forlikt. Det er ikke i løpet av byggetiden fremsatt noe krav om endring av sluttfristen og Hæhre har levert avtalt arbeid i henhold til de fastsatte fristene. Det er heller ikke under byggetiden fremsatt noe krav om forsering etter kontrakten kapittel C, pkt. 24.8 (C 1688).

Hæhre har vist til at bestemmelsen i kontraktens kapittel C, pkt. 18.1 og pkt. 24.1 (gjengitt ovenfor) innebærer en kontraktsfestet plikt til å forsere, og at det ikke er noen holdepunkter for at byggherren har vurdert betydningen av byggetiden i forhold til disse bestemmelsene. Retten er ikke enig i at byggherren ikke har vurdert byggetiden i forhold til disse

- 124 - 17-138013TVI-HEDM bestemmelsene. Det fremgår både av Usikkerhetsanalysen fra februar 2011 (W 1693 flg.), sentralt styringsdokument (SSD) fra samme tidspunkt (V 1649 flg.) og notat fra Kasper Nordmelan fra september 2011, etter gjennomført gruppeprosess, med overskriften «Gjennomgang av tidsmessig usikkerhet» at fremdriften og tidsplanen nettopp har vært et område som er viet stor oppmerksomhet fra byggherren. I Sentralt styringsdokument, punkt U6 Fremdriftsplanlegging sies det blant annet (V 1673):

«Prosjektet er planlagt med en stram tidsplan. Forsinkelser kan gi alvorlige effekter og tilleggskostnader på påfølgende arbeider/entrepriser.»

Videre fremgår det av prosjektleders vurdering av dette punktet:

«Prosjektet vil i tiden fram til konkurranseutsetting legge mye arbeide i å etablere detaljerte og realistiske faseplaner. Disse planene må kommuniseres tydelig til de som skal gi pris på entreprisene. Gode framdrifts-og faseplaner vil være avgjørende for at planlagt byggetid overholdes og ikke minst for prisen prosjektet kan forvente på entreprisene.»

Hæhre har anført at de mange usikkerhetspunktene som er påpekt i disse dokumentene ikke i tilstrekkelig grad er videreformidlet til entreprenøren. Retten er ikke enig i at dette ikke i tilstrekkelig grad er videreformidlet. Hæhre var, på bakgrunn av beskrivelsene i konkurransegrunnlaget, klar over at prosjektet hadde stram byggetid. Sprengningsarbeider for eksempel, som av byggherren under planleggingen er identifisert som en av de tidskritiske aktivitetene og ansett som avgjørende for fremdriften, er også av Hæhre beskrevet som utfordrende i konvolutt 1 (C 1475), hvor Hæhre skriver:

«Sprengningsarbeidene på prosjektet vurderes som utfordrende mht stort volum som skal utføres på kort tid samt nærhet til eksisterende E6 og Db. Vi har vurdert det slik at kontraktens hovedmengder langs E6 og Db må sprenges ila 14-16 mnd. Kontraktens volum på sted A01-A05 samt A5l er ca. 1,7 mill fm3. Dette betyr en gjennomsnittlig månedlig produksjon på 113 000 fm3 og 6-7 salver pr. dag.»

Det er også slik at Hæhre var entreprenør på de forberedende arbeidene på FP3, som ble utført etter egen kontrakt og i forkant av kontraktsinngåelse for FP3. De hadde derfor god kjennskap til den aktuelle strekningen og utfordringene med å bygge veg og jernbane samtidig.

Det er Hæhre, som entreprenør, som har ansvaret for den nærmere utførelsen og vurderingen av ressursbehovet for levering av arbeidet innen de ulike fristene. Hæhre har også risikoen for disse vurderingene, så lenge forutsetningene, slik de fremkommer i konkurransegrunnlaget, ikke endres. Dersom det skjer endringer, eller viser seg å være feil i konkurransegrunnlaget, skal det imidlertid – med en såpass stram tidsplan – ikke så mye til før dette får konsekvenser også for det øvrige kontraktarbeidet. Retten kommer tilbake til dette nedenfor, der dette er aktuelt.

- 125 - 17-138013TVI-HEDM Det representerer ikke noe mislighold av opplysningsplikten at ikke byggherren i konkurransegrunnlaget har opplyst om de usikkerhetsmomenter knyttet til fremdriften, som de selv har identifisert under planleggingsfasen. Disse forberedende dokumentene er utarbeidet av byggherren for byggherren (og dels for departement og Storting) for å sikre mest mulig kontroll med kostnadene. Innholdet i disse dokumentene endrer ikke ansvarsfordelingen mellom byggherren og entreprenøren, hvor det er entreprenøren som har ansvaret for å vurdere utførelsen av arbeidet og herunder vurdere ressursbehovet i forhold til de tidsfrister som er satt. Retten legger videre til grunn at mange av usikkerhetsmomentene er forsøkt ryddet bort blant annet gjennom utforming av konkurransegrunnlaget, jf. forklaringen fra Kasper Nordmelan om hensikten bak den gruppeprosessen som ble gjennomført og som resulterte i hans rapport om tidsmessig usikkerhet. I den grad de identifiserte usikkerhetsmomentene eventuelt viser seg ikke tilstrekkelig ivaretatt, og det påvises avvik fra beskrivelsene i konkurransegrunnlaget, vil det for byggherren medføre økte kostnader.

Retten er enig med byggherren i at byggherreforskriften § 5 om at byggherren plikter å avsette tilstrekkelig tid, samt byggherreforskriften § 6 om at risikoforhold som avdekkes skal innarbeides i tilbudsgrunnlaget, knytter seg til arbeidsgivers plikt til å ivareta SHA (sikkerhet, helse og arbeidsmiljø) på arbeidsplassen, jf. byggherreforskriften § 1. Det er ikke rapportert om brudd på helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet under byggetiden, og det er heller ikke under hovedforhandlingen sannsynliggjort at slikt brudd har skjedd. Uansett vil et brudd på SHA-bestemmelsene ikke berettige et krav på økt vederlag. Retten kan på denne bakgrunn heller ikke se at det er feil i beskrivelsen i byggherrens SHA-plan, hvor det sies (X 2091 på s. 2105):

«6.1 Byggherrens vurderingskriterier for fastsettelse av byggetid Vurdering av byggetid er gjort på bakgrunn av tidligere erfaringer. Det har da blitt tatt hensyn til ressursutnyttelse, miljøkrav, klima-, ras og flomforhold, og at arbeidet skal kunne utføres på fullt forsvarlig måte i forhold til HMS.»

Rettens konklusjon er etter dette at det ikke er påvist svikt i byggherrens leveranse vedrørende angivelse av byggetid. Byggherreforskriften er ikke brutt og byggherren har heller ikke misligholdt sin opplysningsplikt på dette punktet.

Endret deponeringsløsning for mjøsmasser

Det er ovenfor under pkt. 6.1, under KOE 444, redegjort for at kontrakten opprinnelig forutsatte at de løsmassene som ble gravd ut for å etablere fylling i Mjøsa, skulle deponeres permanent annet sted i Mjøsa. I og med at fylkesmannen ikke ga tillatelse til deponering av løsmassene i Mjøsa, måtte disse i stedet deponeres på land. Det er ingen tvil om, og heller ikke omtvistet, at den endrede deponeringsløsningen representerer en endring som gir entreprenøren krav på vederlagsjustering etter kontrakten kapittel C, pkt. 25.2 bokstav a.

- 126 - 17-138013TVI-HEDM Den endrede deponeringsløsningen er forhandlet og løst mellom partene i ulike endringsordre;

- EO 012 (Q 7) Gjelder prosess for oppgraving av løsmasser fra Mjøsa og deponering på land i mellomlager, estimert volum 250.000 fm3 a kr 50,-, estimert sum kr. 12.500.000,-. - EO 013 (Q 9) Ny prosess for opplasting av løsmasser fra mellomlager ved Mjøsa, estimert volum 250.000 fm3 a kr. 10,-, estimert sum kr. 2.500.000,-. - EO 014 (Q 11) Transport av løsmasser fra deponi Mjøsa til deponi Tangen, estimert volum 50.000 fm3 a kr 140,-, estimert sum kr. 7.000.000,-. - EO 015 (Q 13) Transport fra mellomlager til deponi Almenningen 2, estimert volum 200.000 fm3 a kr. 90,-, estimert sum kr. 18.000.000,-

I tillegg er det to endringsordre knyttet til etablering og klargjøring av nye deponier på land; EO 042 (Q 78) og EO 044 (Q 84).

I den grad den endrede deponeringsløsningen også har medført hindringer for entreprenørens utførelse av annet kontraktarbeid, og som ikke anses omfattet av de utstedte EOene, vil det være et forhold byggherren har risikoen for etter kontrakten pkt. 25.2 bokstav c.

I KOE 302, sendt 18. mai 2014, krever Hæhre fristforlengelse for delfrist 6 («Ferdig underbygning for Dovrebanen fra Strandlykkja stasjon nord til Kleverud»). Kravet om fristforlengelse er blant annet begrunnet i fylkesmannens avslag på deponering av løsmasser i Mjøsa. Fristforlengelse ble gitt i EO 268.

Partenes uenighet handler om hvorvidt den endrede deponeringsløsningen har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid etter kontrakten som ikke er omfattet av de utstedte EOene.

Retten bemerker innledningsvis at det fremkommer eksplisitt i e-postutveksling mellom Halbakken (Statens vegvesen) og Harstad (Hæhre) i slutten av juli/begynnelsen av august 2014 vedrørende utforming av ordlyd i EO 267, 268, 269 og 270 (D2 188-189) at signeringen på EOene ikke er ment å innebære noe hinder for at entreprenøren senere kan påberope seg vederlagsjustering. Byggherren v/Halbakken skriver om dette:

«Dersom det skulle oppstå forhold eller endringer underveis videre som partene pr i dag ikke har oversikt over, og som Hovedentreprenøren påberoper ligger utenfor kontraktens omfang og/eller forutsetninger, står det entreprenøren fritt til å fremsette krav om dekning av disse – dette ligger i «kontraktssystemet». De nye omforente fristene i dette tilfellet reflekterer dagens status mellom partene knyttet til de respektive arbeidsoppgaver som omfattes av den enkelte EO.»

- 127 - 17-138013TVI-HEDM Til dette svarer Hæhre v/Harstad:

«Tekst kan aksepteres under forståelse av at signatur på EO 268 ikke er et formelt hinder for at entreprenøren senere kan påberope at arbeidet i «Mjøsa» eller arbeider påvirket av arbeider i «Mjøsa» ligger utenfor kontraktens omfang og/eller forutsetninger, med tilhørende krav om justering av vederlaget.

I dette ligger at entreprenøren ved tidspunktet for signatur av EO 268 ikke har oversikt over om vederlaget i kontraktens prisgrunnlag med tilhørende EOèr er dekkende for arbeidet som er utført. Det er derfor ønskelig å sikre at en signatur på EO 268 ikke fratar entreprenøren den formelle muligheten til å fremme evt. krav om endret vederlag på det tidspunkt han har oversikt over alle forhold som påvirker oppgjøret.»

I Harstads svar omtales bare signering på EO 268, men retten legger til grunn at den forståelsen partene her gir uttrykk for, for forhold som partene på signeringstidspunktet ikke har oversikt over, gjelder generelt.

Krav om fristforlengelse i KOE 302, sendt 18. mai 2014, er begrunnet i to forhold; endret deponeringsløsning for løsmasser i Mjøsa og avvikende grunnforhold i Mjøsa (harde masser). Retten har ovenfor under pkt. 6.4 under drøftelsen av KOE 444 konkludert med at det ikke foreligger noe markert avvik når det gjelder grunnforholdene. Om konsekvensene av den endrede deponeringsløsningen for løsmassene i Mjøsa sier Hæhre i KOE 302:

«Fylkesmannen avslo sommeren 2012 byggherrens søknad om deponering av løsmasser i Mjøsa. Dette medførte at prosjektet måtte deponere gravemasser fra Mjøsa på land. Sensommeren 2012/høst 2012 ble det besluttet å etablere nytt deponi Frangseter/Allmenningen 2. Inntil dette deponiet var etablert, ble gravemasser transportert til deponi på Tangen. Transport til deponi Tangen startet 25.9.2012 og pågikk til 2.12.2012. For å redusere framdriftskonsekvensene som følge av de endrede forutsetningene, søkte entreprenøren om og fikk tillatelse til å utføre gravearbeider i Mjøsa med døgnkontinuerlig drift fra 11.10.2012 og ut mars 2013.

Entreprenøren sendte tilbud på opparbeidelse av nytt deponi Frangseter/Allmenningen 2 15. november 2012. Tilbudet er gitt med bakgrunn i byggherrens prisforespørsel datert 13. november 2012. Arbeidene ble bestilt i EO044 signert 29.1.2013. For å redusere framdriftskonsekvensene startet entreprenøren etter muntlig avtale med byggherren arbeidene med opparbeidelse av deponiet allerede medio oktober 2012. Det nye deponiet var klart til bruk 3.12.2012. For å kunne gjennomføre de omfattende arbeidene omfattet av EO044, ble det iverksatt døgndrift fra 25.10.2012 og fram til 3.12.2012. Graving og deponering av gravemasser fra Mjøsa ble utført med døgnkontinuerlig drift fram til påske 2013.»

Retten finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at den endrede deponeringsløsningen for løsmasser i Mjøsa, som også medførte behov for å etablere deponiet Allmenningen 2,

- 128 - 17-138013TVI-HEDM medførte en økning av døgnkontinuerlig drift for Hæhre, noe som også medførte økte kostnader sammenlignet med ordinær planlagt drift. Hæhre har vist til at de hadde døgnkontinuerlig drift i hele perioden fra 11. oktober 2012 til ut mars 2013. Retten legger til grunn at ikke hele denne perioden skyldes den endrede deponeringsløsningen for mjøsmasser, men at den døgnkontinuerlige driften også skyldes de vanskene Hæhre møtte på ved utgraving av masser i Mjøsa, og som retten under pkt. 6.4 og drøftelsen av KOE 444 har kommet til ikke skyldes byggherreforhold. Fordelingen av disses to årsaksfaktoren må skje skjønnsmessig og retten kommer tilbake til dette nedenfor.

Det er ingen tvil om at den endrede deponeringsløsningen for løsmasser i Mjøsa har medført økt trafikkbelastning innenfor anleggsområdet. Etter rettens vurdering er det sannsynlig at den økte transporten fra Mjøsa til Almenningen 2 også har medført forstyrrelser på annen anleggstrafikk. Det fremgår av fremlagt massediagram (T 313) at det er deponert 250 900 m3 mjøsmasser i Allmenningen 2. Transporten av disse massene skal inn i eller krysse et allerede sterkt belastet og utfordrende trafikkbilde på E6. Det er etter rettens vurdering sannsynlig at dette har medført redusert effektivitet, som ikke er hensyntatt ved de utstedte EOene. Rettens vurdering på dette punktet forsterkes av økningen av totale mengder løsmasser på prosjektet, se nedenfor.

Når det gjelder anførselen om at byggherren også har misligholdt sin opplysningsplikt vedrørende usikkerheten om deponeringsløsningen for løsmasser i Mjøsa, er det etter rettens vurdering ikke sannsynliggjort gjennom den bevisførselen som har vært.

Begrenset atkomst via midlertidig anleggskulvert

Den midlertidige anleggskulverten på ca. profil 4 800 utgjorde en av to transportveger til Mjøsa. I to perioder under anleggsperioden kunne anleggskulverten ikke benyttes: først på grunn av behov for utskiftning av kulverten høsten 2012 og deretter på grunn av flom i Mjøsa våren 2013.

Høsten 2012 ble det oppdaget at anleggskulverten var for dårlig fundamentert og måtte skiftes ut. Trafikk gjennom anleggskulverten ble derfor stanset 9. oktober 2012 og kom ikke i gang igjen for fullt før etter at anleggskulverten var skiftet ut helgen 24. – 25. november 2012.

Retten oppfattet Smetbaks forklaring under hovedforhandlingen slik at han mente kulverten, etter at den ble stengt, bare ble benyttet i forbindelse med masseutskifting for kulverten og etablering av arbeidsplattform – og at dette varte helt frem til utskifting av kulverten i slutten av november. Retten finner ikke det sannsynliggjort og viser til byggherrens påtegning 25. oktober 2012 i KOE 032 (O 135), om at transport med lastebiler gjennom kulvert ble startet opp den 24.10.12. Retten legger derfor til grunn at transport med lastebiler gjennom kulverten ble startet opp igjen 24. oktober, men at transport med

- 129 - 17-138013TVI-HEDM dumpere først kunne skje etter at kulverten var skiftet ut. Det er i EO 060 (Q 144), datert 12. mars 2013, inngått avtale mellom partene om oppgjør for ekstrahåndtering av sprengstein på grunn av stopp i bruk av anleggskulverten.

I KOE 033 (O 136), sendt 10. oktober 2012, viser Hæhre til møter henholdsvis 8. og 9. oktober hvor det er besluttet å masseutskifte inntil kulvert og i hele nedkjøringsrampens lengde, samt støpe avlastningsplate og legge fiberduk mellom eksisterende og utskiftede masser under kulverten, og etablere nytt dekke for fiberduk. Partene ble i EO 037 (Q 56) signert den 1. mars 2013, enige om vederlag for alle arbeider i forbindelse med utskiftning av kulverten.

Retten legger til grunn at det ikke er noen kontraktfestet forutsetning at stein fra skjæring skal kunne transporteres og tippes direkte i Mjøsa, men at en slik løsning er et naturlig, planlagt arbeidsopplegg for en entreprenør fordi det vil være den mest effektive løsningen. Det er fra byggherrens side planlagt to adkomster til Mjøsa, hvorav anleggskulverten som her omtales utgjør den ene. Det er ingen tvil om at denne adkomsten til Mjøsa var en viktig forutsetning for å kunne gjennomføre byggingen som planlagt. Det er derfor ingen tvil om at stenging av den ene kulverten for en periode på grunn av for dårlig fundamentering utgjør et byggherreforhold. Det er heller ikke omtvistet. Partenes uenighet handler om hvorvidt denne stengningen har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid etter kontrakten som ikke er omfattet av de utstedte EOene.

Før retten går inn på den vurderingen bemerkes at kulverten også var stengt en periode til, våren 2013, på grunn av flom i Mjøsa. Dette er omtalt i referat fra byggemøte nr. 21, den 28. mai 2013 (F 211 på s. 214) hvor det heter:

«Anleggskulvert står i vann og fører til 2,5 km. lenger transport. Konsekvenser på kostnader og fremdrift tas ev. i eget møte. Fristforlengelse er ikke aktuelt.»

Hæhre fremsatte KOE 113 (O 199) den 23. mai 2013 og KOE 116 (O 203) den 4. juni 2013. Begge disse gjelder konsekvenser som følge av flom i Mjøsa. I KOE 113 beskrives blant annet at «det ila kort tid ikke lenger vil være mulig å kjøre gjennom anleggskulvert under Dovrebanen på grunn av at kulvert fylles med vann». I KOE 116 fremgår det at «Kulvert under Dovrebanen er fortsatt stengt som følge av flom» og «Transport og fylling av stein i DB langs Mjøsa er på kritisk linje for å opprettholde uttak av stein fra E6 linja i forhold til delfrist 3».

Byggherren bestred Hæhres krav 26. juni 2013 og viste til at det i konkurransegrunnlaget er gitt informasjon om statistiske vannstander i Mjøsa, at vannstanden i mai 2013 ikke var «ekstraordinær» ut fra disse beskrivelsene, samt at kontrakten ikke ga krav på fristutsettelse for forhold entreprenøren «burde ha tatt i betraktning eller med rimelighet

- 130 - 17-138013TVI-HEDM kunne ventes å unngå eller overvinne følgende av», noe som, etter byggherrens syn, gjaldt for vannstanden i Mjøsa.

KOE 113 og KOE 116 er ikke omtvistede krav i denne saken og retten legger til grunn at de ble frafalt og erstattet av kravet fremsatt i KOE 444 den 20. november 2014. Det er fra Hæhres side ikke anført at flommen i seg selv representerer et byggherreforhold som gir rett til vederlagsjustering, men at flommen får betydning der hvor arbeid, som av Hæhre var planlagt ferdigstilt før tidspunktet for flom våren 2013, og som på grunn av byggherreforhold ble forsinket, dermed fikk en ytterligere forsinkelse som ikke ville oppstått om byggherreforholdene ikke hadde inntrådt. Kravene omfattes derfor nå av KOE 444.

Retten viser til drøftelsen under KOE 444 ovenfor vedrørende spørsmålet om det var feil i konkurransegrunnlaget når det gjaldt beskrivelsen av grunnforholdene i Mjøsa. Retten konkluderte med at det ikke forelå noe markert avvik når det gjaldt beskrivelsen av grunnforholdene i Mjøsa. Retten fant heller ikke at det forelå andre byggherreforhold av betydning for Hæhres fremdrift under KOE 444.

Dette betyr, for rettens vurdering når det gjelder plunder- og heftkravet knyttet til stengning av den midlertidige anleggskulverten, at stansen under flommen våren 2013 ikke er resultat av et byggherreforhold og dermed ikke er av betydning for dette kravet.

Retten går etter dette over til å vurdere om det er sannsynliggjort at stengning av kulverten høsten 2012 medførte nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid etter kontrakten, som ikke er omfattet av de utstedte EOene.

Retten har ikke funnet sannsynliggjort slike konsekvenser og vil begrunne det nærmere i det følgende.

Etter kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 25.3 bokstav b skal entreprenøren varsle byggherren særskilt dersom kravet på vederlagsjustering omfatter «økte utgifter pga nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som er en følge av forhold angitt i punkt 25.2». Selv om partene er enige om at eventuelt for sent fremsatt krav ikke skal prekluderes, men realitetsbehandles, vil manglende eller sen fremsettelse av krav ofte kunne si noe om hvordan partene vurderte situasjonen på det tidspunktet problemet oppstod. I både EO 037 (Q 56) og EO 060 (Q 144) som gjelder henholdsvis alt arbeid med utskiftning av anleggskulverten og oppgjør for «Ekstra håndtering av sprengstein pga. stopp i bruk av anleggskulvert Km. 92.140» er det under fremdriftskonsekvens oppgitt «ingen». Begge EOene er signert i mars 2013, dvs flere måneder etter at arbeidet ble utført og kulverten var åpnet igjen. Det tilsier at Hæhre på tidspunktet for signering av EOene hadde oversikt over eventuelle konsekvenser den stengte kulverten hadde hatt på andre kontraktsarbeider. Behovet for sidelemping av stein

- 131 - 17-138013TVI-HEDM (EO 060) var en direkte konsekvens av at anleggskulverten var stengt og at man ikke fikk kjørt stein direkte fra skjæring til Mjøsa. Dersom man på dette tidspunktet hadde ment at stengningen av kulverten også hadde andre konsekvenser, for eksempel ved å forsinke sprengningsarbeidet og påvirke arbeidet inn mot delfrist 3 (4. oktober 2013), ville det vært nærliggende å varsle dette i et krav, enten i krav om forlengelse av delfristen eller om tillatelse til forsering. Det er ikke fremsatt noe slikt krav.

Nedsatt produktivitet som følge av stengt anleggskulvert en periode i oktober/november 2012 er heller ikke nevnt i det varselet Hæhre sendte om forhold de ønsket å ta opp i e-post av 1. desember 2014, anleggskulverten er heller ikke nevnt i den opprinnelige KOE 550 som ble fremsatt 20. mars 2015 og heller ikke i den reviderte KOE 550 som ble sendt 13. desember 2016. Redusert produktivitet som følge av stengt anleggskulvert er første gang nevnt i Hæhres prosesskrift 1. juni 2018.

Retten finner det etter dette ikke sannsynliggjort at begrenset atkomst via den midlertidige anleggskulverten en periode høsten 2012 har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som tilsier vederlagsjustering.

Grunnforholdene i Mjøsa

Retten har under pkt. 6 ovenfor, under behandlingen av KOE 444, vurdert Hæhres anførsel om at det foreligger markant avvik fra de beskrevne grunnforholdene i konkurransegrunnlaget, både når det gjelder dybdeangivelse (dybde til fjell) og massenes karakter (bløte eller harde masser), og har konkludert med at dette verken hver for seg eller samlet representerer et markert avvik fra kontrakten. Retten viser til drøftelsen ovenfor.

Økte mengder løsmasser

Byggherren skal i henhold til de alminnelige kontraktbestemmelsene, kapittel C, pkt. 19.3 stille til rådighet for entreprenøren det fysiske arbeidsunderlaget som entreprenøren skal bygge på. Videre fremkommer det av kontraktens kapittel C, pkt. 22.1 (C 1685) at avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser, ikke utgjør noen endring «med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.»

Basert på byggherrens tall er det en økning i løsmasser på prosjektet på 348 600 m3. Dette utgjør en økning av opprinnelig anslåtte mengder på 83 %, noe Hæhre har beregnet til å utgjøre ca. 23 340 lastebillass. Mengdeøkningen har ikke medført en tilsvarende reduksjon på øvrige mengder, jf. Hæhres hjelpedokument HE 08. Hvis man tar utgangspunkt i fremlagt massediagram (T 313) var masseøkningen størst fra grensen mot FP2 og frem til profil 2 200, samt på Langstrekket og i området nord for Labbdalen (T 313). I tillegg til de mengdene som fremkommer av massediagrammet (348 000 m3), kommer det 250 900 m3

- 132 - 17-138013TVI-HEDM mjøsmasser, samt en økt mengde ubrukbare masser og løsmasser i forbindelse med konstruksjoner (prosess 25.7 har en økning fra 4 000 til 58 000 m3). Det betyr at den totale mengden økte løsmasser utgjør minst 650 000 m3 i forhold til hva som beskrives i konkurransegrunnlaget. En så stor mengdeendring må anses som en vesentlig endring, jf. kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 22.1, fjerde ledd (C 1685). Retten legger til grunn at selv om det er tale om en kontrakt med enhetspriser, slik at entreprenøren skal få betalt for den arbeidsmengde som faktisk blir utført, har mengdeanslagene i konkurransegrunnlaget betydning for entreprenørens planlegging av arbeidet. Entreprenøren må være forberedt på avvik fra fra de prosjekterte mengdene, men har ikke risikoen for avvik ved mengdeangivelsen som er av et slikt omfang som her påvist dersom dette har medført økt ressursbruk som ikke er dekket av enhetsprisene, nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet kontraktarbeid.

Etter rettens vurdering er det sannsynlig at den økte trafikken som følge av masseøkningen har medført redusert effektivitet, jf. rettens vurdering ovenfor om transport av mjøsmasser. Masseøkningen og den økte trafikken som følge av det har også medført at massehåndteringen ble mindre rasjonell enn forutsatt og det påvirket sprengningsarbeidet ved at fjellsprengning i noen tilfeller måtte vente til en fikk fjernet løsmassene, Dette var ikke forutsatt i Hæhres opprinnelige planlegging av arbeidet og medførte økte kostnader som ikke var hensyntatt i Hæhres tilbud. Retten viser til Smetbaks forklaring om dette. Beregningen av tapet kommer retten tilbake til nedenfor.

I tillegg er det etter rettens vurdering også sannsynliggjort andre konsekvenser av denne masseøkningen, særlig når det gjelder området nord for Labbdalen. Av det fremlagte massediagrammet (T 315) fremgår det at området nord for Labbdalen fra ca. profil 9 850 til profil 10 150, en strekning på ca. 300 meter, så var løsmasseøkningen på ca. 100 % i forhold til de prosjekterte mengdene. Dette skyldtes topografien i området. Fremlagte bilder viser at fjellet blir lavere og lavere nordover på strekningen. I og med at skråningsutslaget kom lenger og lenger opp, måtte det bygges adkomstvei for lastebiler på toppen for å fjerne løsmassene. Det var ikke mulig å bruke dumpere på grunn av for smale veier og det var restriksjoner for hvilke arbeider som kunne gjøres i E6-linja på grunn av HMS-hensyn ved slikt bratt terreng. Fjellformasjonen og de økte løsmassene gjorde dette arbeidet mye mer utfordrende og mer ressurskrevende enn forutsatt. Disse ulempene er det ikke gitt oppgjør for. Den nærmere beregningen kommer retten tilbake til nedenfor.

Flytting av knuseverket

Retten har under pkt. 4.4 ovenfor, under behandlingen av KOE 423, konkludert med at det ikke er sannsynliggjort at det er inntrådt forhold som byggherren har risikoen for, som har påvirket Hæhres etablering av knuseverk på Kolostuen. Retten viser til drøftelsen og den nærmere begrunnelsen av dette ovenfor. Flyttingen av knuseverket utgjør dermed ikke et

- 133 - 17-138013TVI-HEDM byggherreforhold og det er da heller ikke aktuelt å vurdere mulig produktivitetstap og påvirkning av øvrige kontraktsarbeider som følge av denne flyttingen.

Påberopte byggherreforhold knyttet til Espatunnelen sør/Labbdalen nord

Hæhre har påberopt flere ulike byggherreforhold knyttet til området Espatunnelen sør/Labbdalen nord. For det første ikke gjennomførbare faseplaner i forbindelse med ferdigstillelse av SRO-anlegget i Espatunnelen og for det andre prosjekteringsfeil/endringer i forbindelse med etablering av kantstein og rekkverk i området Labbdalen nord, etablering av stikkrenner, flytting av høyspentmast, samt stor økning av løsmasser over lav fjellskjæring. Dette siste punktet, stor økning av løsmasser i Labbdalen nord, er behandlet ovenfor under «Økte mengder løsmasser».

Retten vil først vurdere byggherrens faseplaner.

Det fremkommer av kontraktens spesielle bestemmelser, kapittel C1, pkt. 26.1 (C 1748) at «Y-tegningene/faseplanene gir føringer for trafikkmønsteret i de forskjellige faser». Og videre:

«Nødvendig omlegging av veger og gang/-sykkelveger, samt utarbeidelse av skiltplaner og planer for å kunne etablere og gjennomføre de beskrevne faseplaner/løsningsvalg, inklusive godkjenning av disse, er entreprenørens ansvar.»

Med bakgrunn i kontraktens ordlyd «for å kunne etablere og gjennomføre de beskrevne faseplaner» legger retten til grunn at det er byggherrens ansvar å sørge for at det foreligger gjennomførbare faseplaner. Entreprenøren kan imidlertid velge å utarbeide alternative faseplaner, dersom entreprenøren mener arbeidsoppgaven kan løses bedre på en annen måte.

Når det gjelder faseplanene for Espatunnelen sør/Labbdalen nord er partene enige om at de opprinnelige faseplanene ikke var gjennomførbare. I byggherrens faseplan var det forutsatt toveis trafikk gjennom nordgående løp i Espatunnelen mens arbeidet med SRO-anlegg utenfor tunnelen pågikk. Dette ble det ikke gitt tillatelse til idet vegmyndighetene satte som vilkår at SRO-anlegget var montert og virksomt før tunnelløpet kunne tas i bruk. I tillegg var det problemer med høydeforskjell mellom ny og gammel E6 som ikke var hensyntatt i faseplanene, slik at det heller ikke av denne grunn var mulig å utføre arbeidene som planlagt i området hvor trafikken i henhold til faseplanen skulle gå. Hæhre måtte som følge av dette selv planlegge, prosjektere og etablere en midlertidig omkjøringsvei utenfor anleggsgrensa.

Retten legger til grunn at dette representerte et byggherreforhold som etter kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 25.2 bokstav a, ga Hæhre krav på vederlagsjustering. Hæhre fremsatte slikt krav 29. januar 2014 i KOE 229 (O 357), hvor

- 134 - 17-138013TVI-HEDM Hæhre ba om fristforlengelse, samt varslet at de ville kreve sine kostnader for etablering av omleggingsvegen dekket på relevante prosesser på sted A45, med tillegg for etablering av anleggsveger, vinterarbeider, prosjektering og trafikkhåndtering. Dette ble akseptert av byggherren ved påtegning på KOEen, samt utstedelse av EO 267 (S 609) og EO 332 (S 714). Også KOE 230 (O 359) knytter seg til delfrist 5 sør for Espatunnelen. Kravet er akseptert av byggherren i EO 335 (S 729), uten fremdriftskonsekvens.

Spørsmålet for retten er om Hæhre har sannsynliggjort at dette forholdet også har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid etter kontrakten som ikke er omfattet av de utstedte EOene. Retten finner ikke det sannsynliggjort og har i sin vurdering lagt vekt på de samme momentene som fremkommer under drøftelsen av stengningen av midlertidig anleggskulvert ovenfor. Retten viser til kontraktens krav om varsel i kapittel C, pkt. 25.3 bokstav b, som selv om preklusjon ikke er anført, sier noe om hvordan partene vurderte situasjonen på det tidspunktet EOene ble signert, når det ikke i den forbindelse fremkommer noe om nedsatt produktivitet og forstyrrelser på annet arbeid. De aktuelle EOene er signert på et tidspunkt (henholdsvis august og oktober 2014) hvor retten legger til grunn at Hæhre hadde oversikt over eventuelle andre konsekvenser av arbeidene. Når disse ikke er varslet på dette tidspunktet og det er inngått avtale om oppgjør for arbeidene, anses alle kostnader i dette tilfellet for å være dekket av de utstedte EOene. Retten understreker at dette er i overensstemmelse med rettens vurdering ovenfor under «Endret deponeringsløsning for mjøsmasser» og rettens tolkning av e-postutvekslingen mellom Harstad og Halbakken vedrørende utforming av ordlyden i blant annet EO 268. Det avgjørende er hvilke konsekvenser entreprenøren mest sannsynlig har oversikt over på det tidspunktet EOen signeres.

Retten går etter dette over til å vurdere om det er sannsynliggjort plunder- og heftvirkninger som følge av de endringsarbeidene som oppstod knyttet til legging av kantstein og etablering av rekkverk, samt merarbeid i forbindelse med asfaltering som følge av endringer i Labbdalen nord. De tre KOEene som gjelder disse arbeidene er KOE 294, KOE 311 og KOE 312. Alle tre ble fremsatt i mai 2014 (henholdsvis 7. og 22. mai) og ble løst i ulike EOer; EO 378 (S 870) den 18. november 2014, EO 461 (S 996) den 22. februar 2015 og EO 523 (prosesskrift 010319) den 26. mai 2015. For å ta stilling til om det er sannsynliggjort om disse endringsarbeidene har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet kontraktarbeid, som ikke er dekket av de utstedte EOene, er det nødvendig med en kort gjennomgang av de KOEene som ble fremsatt.

KOE 294 er fremsatt 7. mai 2014 og gjelder riving av montert kantstein og legging av ny, etter at det var oppdaget at byggherrens levering av kantsteinlinje var feil, samt en dags opphold i arbeidene fordi entreprenøren ikke hadde hatt arbeidsunderlag. Hæhre krever dekket sine «merkostnader for omgjøring», spesifisert slik:

«Riving av montert kantstein

- 135 - 17-138013TVI-HEDM - Ny stikking og utsetting - Betalt for allerede montert kantstein. - Ventetidskostnader og omrigg onsdag 7.5.14. - Eventuell flytting av monterte sandfang - Forsering for å ta inn igjen tapt tid. - «Nedbanking» av forankringsspyd til rekkverk Listen er ikke uttømmende og flere elementer kan komme til.»

Byggherren er enig i at arbeidene skyldes feil prosjekteringsgrunnlag og ber om oppsett over konsekvenser av forholdet. Hæhre svarer 19. juni 2014 at arbeidene er utført og foreslår oppgjør i RS. Etter noen meldinger frem og tilbake blir partene 12. november 2014 enige om oppgjør i RS. EO 378 (S 870) utstedes 18. november 2014 i tråd med partenes avtale.

Den 22. mai 2014 sender Hæhre KOE 311 etter å ha startet med rekkverksarbeider og det viser seg at det er konflikt mellom kantstein og rekkverk. Hæhre varsler at de vil kreve dekket merkostnader inkludert følgekostnader, og skriver:

«Vi vil komme tilbake med komplett kostnadsoppsett og følgende elementer påvirkes: - Stikning, flere gangs innmåling, utsetting og kontroll - Urasjonell drift - Arbeider med slissing - Riving av kantstein - Remontering av kantstein - Reetablering av asfalt. - Ekstra administrasjon og oppfølging. - Forsering Listen er ikke uttømmende og flere elementer kan komme til.»

Byggherren er enig i at arbeidene skyldes feil prosjekteringsgrunnlag og ber om oppsett over konsekvenser av forholdet. Hæhre svarer 19. juni 2014 at arbeidene er utført og foreslår arbeidet gjort opp i RS, med vedlagte bilder som dokumentasjon. Etter noen meldinger frem og tilbake hvor byggherren opprettholder sitt krav og ber om «dokumentert mengde- og ressursoppsett», foreslår Hæhre den 17. februar 2015:

«Entreprenøren har forsøkt å finne ut av hvilke aktører og personer som deltok i disse arbeidene. Dette har vi dessverre ikke lyktes med. Byggherren har i sitt tilsvar erkjent at forholdet har påført entreprenøren merkostnader, men entreprenøren klarer dessverre ikke å dokumentere disse bedre enn angitt ovenfor. Bakgrunnen for dette er at i perioden dette skjedde benyttet entreprenøren alle disponible ressurser for å utbedre feilene samt å sikre framdriften for FP4 og dermed sikre åpning av Espatunellen. I tillegg har saksgangen mellom byggherre og entreprenør dessverre vært noe treg (som skyldes begge parter) og det er vanskelig nå å gå tilbake å finne ut av dette. Som vårt forslag til minnelig løsning tilbys arbeidene utført for RS NOK 300 000,- eks mva.»

- 136 - 17-138013TVI-HEDM Etter et nytt møte i mars hvor partene ikke ble enige, ble det igjen møte mellom partene 6. mai 2015 og avtale om omforent RS på kr 275 000 eks mva. EO 523 ble deretter utstedt 19. mai 2015 og signert den 26. mai 2015.

Den 22. mai 2014 (samme dag som KOE 311 sendes), sender Hæhre også KOE 312 og KOE 313. KOE 312 har overskriften «Urasjonell drift og forsinkelser i asfaltarbeider». Forholdet beskrives slik:

«Viser til KOE 294 og KOE311. På grunn av de omfattende endringsarbeider knyttet til kantsteinslinjer og konflikten med rekkverk nord for Labbdalen påvirkes asfaltarbeidene i området i stor grad. Vi får en betydelig oppstykket drift som medfører at gjeldende plan (ref. møte med FP4 mandag 19. mai) forskyves for samtlige asfaltarbeider inklusive slitelag. For å holde asfaltlaget i gang må vi stokke om på aktiviteter og sende de til deler av anlegget som ligger senere i planen. For å klargjøre disse områdene benytter entreprenøren overtid på mannskap og maskiner. […] Vi vil kreve dekket våre kostander knyttet til: - Ekstra stikning, innmåling, kontroll og utsetting - Ekstra riggkostnader - Forseringskostnader - Urasjonell drift og oppstykket asfaltering - Ventetid Listen er ikke uttømmende, og flere elementer kan komme til.»

Også dette kravet førte til meldingsutveksling hvor byggherren etterlyser dokumentasjon for kravet. Den 9. oktober 2014 oversender entreprenøren et krav på kr. 83 565 eks. mva. og ber om EO på angitt beløp. Dette kravet aksepteres av byggherren og EO 461 «A01 Urasjonell drift og forsinkelse i asfaltarbeider nord for Labbdalen» utstedes 20. februar 2015 i tråd med avtalen.

I og med at de ulike EOene ikke sier noe om at enkelte kostnadselementer ikke er medtatt, tilsier en naturlig tolkning av ordlyden i de ulike KOEene og EOene, sett i sammenheng, at de kostnadselementene som er varslet i KOEene, enten er medregnet i den summen som det er enighet om i EOen, eller er frafalt og ikke lenger påberopes.

Hæhre fremsatte den 22. mai 2014 ytterligere et krav om vederlagsjustering og fristforlengelse i KOE 313 (O 415), som er anført å gjelde forskjøvet omlegging av E6 nord for Labbdalen. Da Hæhre fremsatte KOE 550 den 20. mars 2015 ble det, som nevnt ovenfor, samtidig opplyst at KOE 313 ble frafalt og heller inkludert i KOE 550.

Forholdet er i KOE 313 beskrevet slik:

«Viser til KOE294, KOE311 og KOE312. Forsinkelsene som disse KOE’ene medfører, vil direkte forskyve planlagt omlegging av E6 nord for Labbdalen. Dette vil deretter forskyve alle arbeider med bygging av ny sørgående E6 fra

- 137 - 17-138013TVI-HEDM parsellgrense i nord til ca. profil 9800. Summen av de de omtalte forhold, medfører igjen en stadig fortetting av aktiviteter (samtidighet) på hele anlegget og dermed forhøyet risiko knyttet til bl.a HMS, kapasitet på maskiner og mannskap, høy belastning på administrasjon.»

I EO 267, signert 6. august 2014, gis Hæhre fristforlengelse på delfrist 8 på deler av strekningen:

«Klart for trafikkåpning 4-felts E6, ref delfrist 8, innenfor strekningen som omfattes av SRO settes til 1.11.2014. Dette omfatter strekning fra profil 6800 til parsellslutt i nord. De forskjellige trafikkstrømmene i tilknytning til Hestneskrysset må ivaretas i perioden.»

Om fremdriftskonsekvens fremkommer det:

«Varsel om fristforlengelse frafalles for varslede og kjente forhold pr. dato.»

Og om vederlagskonsekvens:

«Endring av delfristene og overføring av tovegstrafikk med ny trafikal tilkomst i nordgående Espatunnel medfører ingen økonomiske konsekvenser for BH. Dagmulkt knyttet til delfrist 8, fra profil 6800 til parsellslutt i nord, gjøres gjeldende fra 1.11.2014. Bonus bortfaller.»

Selv om EO 267 ikke viser til KOE 313, kan ikke EO 267, med denne formuleringen, forstås på annen måte enn at Hæhre aksepterer at forskyvning av delfrist 8 for deler av strekningen ikke skal medføre noen økonomiske konsekvenser for byggherren, herunder ulempene med fortetting av aktiviteter og høy belastning på administrasjon, jf. varselet i KOE 313. Det er ikke sannsynliggjort konsekvenser utover dette som Hæhre ikke hadde oversikt over da de signerte på EO 267 i august 2014.

Ytterligere to endringsarbeider knyttet til Labbdalen nord er avtalt i EO 141 Etablering av stikkrenner (S 472) og EO 149 Fundamentering av høyspentmaster (S 496). Det er enighet om at begge disse forholdene representerer endringsarbeid som gir entreprenøren krav på vederlagsjustering. Spørsmålet for retten er om Hæhre har sannsynliggjort at disse forholdene også har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid etter kontrakten som ikke er omfattet av de utstedte EOene.

EO 141 som gjelder etablering av stikkrenner signeres av Hæhre 19. januar 2016. Den er et resultat av KOE 162, fremsatt av Hæhre 25. september 2013. I nevnte KOE fremkommer det:

«Arbeidene medfører betydelige tilleggsarbeider som vil påvirke øvrig framdrift som er planlagt på ny E6. Vi vil komme tilbake til pris og framdriftskonsekvens så snart det foreligger prisforespørsel på arbeidene.»

- 138 - 17-138013TVI-HEDM Partene har deretter et møte 4. november 2013 og Hæhre sender dagen etter inn prisskjema basert på den løsningen som ble bestemt i møtet. Det er også et møte mellom partene 11. november og i byggherrens påtegning 19. november 2013 fremkommer det at byggherren ikke er enig i beskrivelsen av at det er betydelige endringer i forhold til kontrakt, og at byggherren utarbeider EO 141. Det fremkommer videre av påtegning 2. juni 2014 fra Hæhre at arbeidene er utført og at de ber byggherren klargjøre denne EOen for signering. Det fremkommer også at «konklusjonen på KOE 162 er omfattet av denne EO» og «ingen fremdriftskonsekvens». Ytterligere påtegning viser at mengder ble gjennomgått og omforent i målebrevsmøte 13. januar 2016, og EOen signert 18. januar 2016.

Ordlyden i KOE 162 og EO 141 sett i sammenheng, tilsier at de kostnadselementene som er varslet i KOE 162 enten er medregnet i den summen som det er enighet om i EOen, eller er frafalt og ikke lenger påberopes. Retten legger til grunn at Hæhre hadde full oversikt over eventuelle følgekonsekvenser av dette arbeidet i januar 2016, da EOen ble signert.

Retten går etter dette over til å vurdere endringsarbeidet knyttet til fundamentering av høyspentmaster, avtalt i EO 149 (S 496), signert 13. januar 2014. Det fremkommer at byggherren har sendt en prisforespørsel og at byggherren aksepterer Hæhres tilbudte RS. Det fremkommer videre «Dette inkluderer alle arbeider med høyspent». Det er ikke sannsynliggjort at dette endringsarbeidet har hatt påvirkning på annet kontraktarbeid som Hæhre på dette tidspunktet, da de ga sitt tilbud, ikke hadde oversikt over.

Det er etter dette ikke sannsynliggjort byggherreforhold som har resultert i plunder- og heftvirkninger som ikke er oppgjort i utstedte EOer, utover økningen i mengder løsmasser, som er påpekt ovenfor under «Økte mengder løsmasser»..

Påberopte byggherreforhold knyttet til Høybrekket

Hæhre har påberopt følgende byggherreforhold, med plunder- og heftvirkninger, knyttet til Høybrekket: Ikke gjennomførbare faseplaner, manglende løsning for støttemur og tilleggsarbeider med fjerning av urstein. Det er også anført at arbeidet med sprenging og masseflytting fra Høybrekket er forsinket som følge av de anførte grunnforholdene i Mjøsa. Med det resultatet retten er kommet til når det gjelder grunnforholdene i Mjøsa (jf. drøftelsen av KOE 444 under pkt. 6.4 ovenfor), behandles ikke denne anførselen nærmere her.

Retten behandler først anførselen om ikke gjennomførbare faseplaner.

Etter en samlet bevisvurdering finner retten det sannsynliggjort at trafikkhåndteringen over Høybrekket ikke kunne gjennomføres som opprinnelig forutsatt i byggherrens faseplaner. Dette skyldtes at de utarbeidede planene ikke i tilstrekkelig grad hensyntok

- 139 - 17-138013TVI-HEDM høydeforskjellene i området og at fyllingen som var tegnet inn på faseplanene derfor ikke kunne bygges slik det var forutsatt. Etter rettens vurdering støttes dette også av tidsnære bevis, se referat fra byggemøte nr. 9, 13. november 2012, pkt. 9.3.3, hvor spørsmålet om mulig omkjøring utenom Høybrekket tas opp første gang (F 55). Dette gjentas i senere byggemøter, se blant annet referat fra byggemøte nr. 15, 19. februar 2013, pkt. 9.9.3 (F 178) og månedsrapport for mars 2013, punkt 2.0 (D 175) hvor det fremkommer at arbeidene rundt Høybrekket er kritisk (D 175). I månedsrapport for august 2013 fremkommer det (D 291):

«Over høybrekket på E6 jobber BH og ENT i fellesskap med å finne løsninger for å håndtere trafikk på E6 ifm sprengning av toppall. Foreslått løsning er omkjøringsvei med enkel standard på Fv229 og bruk av ledebil. E6 stenges deretter på natt og sprengning samt rydding av E6 kan gjøres på en sikkerhetsmessig og framdriftsmessig bedre måte.»

Retten legger til grunn at Hæhre måtte finne en annen løsning på trafikken enn hva som var forutsatt i faseplanene. Dette innebar flere faseomlegginger der trafikken ble flyttet til fv 229 og kjørt med ledebil på natt. Denne endringen var nødvendig og ikke et valg Hæhre gjorde for å arbeide «i ro og mak», slik byggherren har anført. Det framkom ikke opplysninger under forklaringen fra Kjell Nykmark fra Cowi som tilsier en annen vurdering av dette forholdet.

Dette representerer et byggherreforhold, jf. det som er sagt ovenfor om byggherrens ansvar for å sørge for at det foreligger gjennomførbare faseplaner. Spørsmålet for retten er hvorvidt og eventuelt i hvilken grad dette har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet kontraktarbeid som ikke er dekket opp av utstedte EOer.

Etter rettens vurdering er det sannsynlig at en slik planlegging av alternative løsninger for trafikken medførte økt administrasjon, samt at det for Hæhre medførte økte kostnader når de ble fratatt muligheten til å gjennomføre arbeidet i henhold til en gjennomarbeidet og forberedt plan. Det medfører merarbeid å planlegge og gjennomføre flere faseomlegginger og det er sannsynliggjort en økning av nattarbeid. Dette har også medført en oppstykking av arbeidsoperasjonene noe som medfører en mer urasjonell drift. Retten kommer nærmere tilbake til den konkrete utmålingen nedenfor, etter først å ha vurdert de øvrige påberopte byggherreforholdene ved Høybrekket.

Retten vil først vurdere manglende løsning for støttemur B61.

Retten legger til grunn at det i arbeidet over Høybrekket fra april til september 2014 var tilnærmet stans i kontraktarbeidene fra ca. profil 2 200 til 2 350. Dette skyldtes at det måtte etableres en støttemur B61, før trafikken kunne legges om til nytt sørgående løp og de siste arbeidene kunne ferdigstilles. Det er på det rene at det opprinnelig var tegnet inn en støttemur på det aktuelle stedet, men denne ble fjernet av byggherren tidlig i prosjektet.

- 140 - 17-138013TVI-HEDM Det forelå ingen beskrivelse av hvilken betydning denne støttemuren hadde og den var heller ikke vist på tegninger. Det viste seg imidlertid at støttemuren var nødvendig for å holde på plass sørgående løp over Høybrekket fra ca. profil 2 200 til 2 400. At det manglet prosjektering for en nødvendig støttemur, er uten tvil et byggherreforhold som gir Hæhre rett på vederlagsjustering. Etableringen av støttemuren ble gjort som tilleggsarbeid og oppgjør for dette er avtalt i EO 278, signert 3. juli 2014 (S 613). Oppgjør er i tråd med det pristilbudet Hæhre har gitt. Under punktet om fremdriftskonsekvens, vises det til EO 270 delfrist 8. I EO 270 (S 611) ble fristforlengelse for delfrist 8 for profil 2 200 til profil 2 650 forskjøvet til 2. desember 2014.

Retten legger etter dette til grunn at den forsinkelsen og det merarbeidet som etableringen av ny støttemur B61 medførte er omfattet og oppgjort av EO 278 og EO 270. Retten viser i den forbindelse også til at det fremkommer av månedsrapport fra mars 2014, pkt. 2.0 (D 485), referat fra byggemøte nr. 37, 11. mars 2014 (F 316) og særmøte HMS nr. 19, 24. mars 2014 at Hæhre er klar over utfordringene med den stramme framdriften og samtidighet med aktiviteter. Da EO 267 og EO 270 ble signert i henholdsvis juli og august 2014, var dette derfor konsekvenser som Hæhre da mest sannsynlig hadde oversikt over og som må anses omfattet av de utstedte EOene.

Hæhre utførte også tilleggsarbeid i form av fjerning av urstein. Det utgjør en endring som etter kontrakten gir rett til vederlagsjustering. Slik vederlagsjustering er avtalt i EO 199, signert 27. februar 2014, for ca. profil 2 200 – 2 400 (S 528), og i EO 280, signert 3. juli 2014, for ca. profil 2 400 – 2 650. Det er i begge tilfeller krysset av for at vederlaget avregnes etter nye priser og det er opplyst «ingen fremdriftskonsekvens». Det er ikke sannsynliggjort at det avtalte tilleggsarbeidet har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet kontraktarbeid, som ikke er omfattet av de avtalte prisene.

Antall endringer

Byggherren har utstedt 719 endringsordre i prosjektet. Kontraktssummen (slik retten har kommet til at dette uttrykket må forstås nedenfor under pkt. 9.4) utgjør 1 803 232 557 kroner. De aksepterte endringene er opplyst å utgjøre 374 095 902 kroner. De endringene som det er blitt enighet om under saken og de som avgjøres i denne rettstvisten er da ikke hensyntatt. Hvis man legger 374 095 902 kroner til grunn, utgjør endringsarbeidene 20,7 % av kontraktsummen.

Det følger av kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 18.1 (C 1682), at entreprenøren må være forberedt på en viss mengde endringsarbeider (i normaltilfellene 15 % netto tillegg av kontraktssummen) uten forlengelse av byggetiden. I dette tilfellet vil det bety endringsarbeider for drøyt 270 millioner kroner. Når endringene utgjør nesten 40 % mer, uten at det er hensyntatt endringer som er gjort opp på kontraktens poster, innebærer det etter rettens vurdering et stort endringsomfang.

- 141 - 17-138013TVI-HEDM Kontrakten har et system for å ivareta også slike større endringer. Det er i vår sak gitt fristforlengelser på enkelte delfrister og tallene ovenfor sier ingenting om og eventuelt i hvilken grad også følgekonsekvenser er omfattet av de ulike endringsordrene. I noen grad erstatter også endringsordrene annet kontraktarbeid, slik at tallet i seg selv ikke nødvendigvis sier noe om økt arbeidsmengde.

Sentralt for rettens vurdering i denne saken er imidlertid den stramme byggetiden som byggherren har lagt opp til. Retten legger til grunn at byggherren var klar over at det var et sårbart prosjekt med hensyn til tid, jf. Nordmelans e-post til byggherren (v/Peder Østeby Johansen og Jan Ausland) den 8. november 2011 etter gjennomført usikkerhetsanalyse høsten 2011. Nordmelan skriver til byggherren:

«Som jeg ga uttrykk for på telefon, så mener jeg at det i rapporten er gitt ganske mange tilrådninger med hensyn til å sikre gjennomføring til fastsatt tid. Disse tilrådningene er formulert med grunnlag i de forhold som er fremkommet gjennom gruppeprosess og påfølgende samtaler/møter. Min profesjonelle vurdering er at det vil være klokt å følge disse tilrådninger.

Nå er det riktignok en del usikkerhetsforhold som går på tvil og tro med hensyn til tilgjengelige ressurser og mulige kapasiteter. Disse forhold vil markedsaktørene vurdere, og ta hensyn til i sine tilbudsstrategier og prising. Det kan komme et praktisk talt samstemt krav fra tilbyderne om at det må fastsettes lengre byggetid. I så fall må man vel revurdere tidsplan. Om slike ønsker ikke kommer med tilstrekkelig kraft fra tilbyderne, så kan plan og tidsfrister holdes fast. Entreprenørene vil bære ansvar for tilgjengelige ressurser og mulige kapasiteter - forutsatt at byggherren kan gjennomføre prosjektet uten å endre forutsetningene. Om byggherren etter kontraktsinngåelse må "stramme inn" krav knyttet til regulering av sprengning, trafikkavvikling og - restriksjoner, intern transport, disponering av deponering etc, så må man "åpne" entreprisekontraktene og pressede tidsplaner vil kunne slå ned på byggherren i form av berettigede krav om fristforlengelse og tilleggsvederlag fra entreprenørene. Derfor vil jeg understreke viktigheten av å "stramme inn" før konkurransegrunnlaget sendes ut. Innfør gjerne ytterligere skjerpelser med hensyn til bestemmelser som regulerer sprengning og massetransport, med sikte på prioritering av den ordinære trafikk på veg og bane. Tar man for hardt i, så kan man slakke på restriksjonene etter hvert – med tilhørende prisreduksjon, og/eller goodwill i andre forhandlinger med entreprenørene.

Kort sagt: Er konkurransegrunnlaget godt nok, så vil markedet gi svar på om det er mulig å gjennomføre tidsplan. Og svarer markedet at det er mulig, så vil entreprenørene bære ansvaret for gjennomførbarheten - inntil byggherren endrer forutsetningene! Klarer dere å ikke endre forutsetningene, så blir usikkerheten håndterlig for byggherren.»

Med den stramme tidsplanen dette prosjektet hadde, i kombinasjon med det store antallet endringer som ble etter kontrakten, finner retten det sannsynliggjort at disse endringene i

- 142 - 17-138013TVI-HEDM sum har medført avledede og kumulative effekter som ikke er fanget opp av de oppgjorte endringskravene. Det nærmere omfanget av dette og beregningen kommer retten tilbake til nedenfor.

Oppsummering – konsekvenser av summen av påviste byggherreforhold

Retten har ovenfor konkludert med at følgende byggherreforhold har medført produktivitetskonsekvenser for det øvrige kontraktarbeidet, som ikke er omfattet av utstedte EOer:

- Endret deponeringsløsning for løsmasser fra Mjøsa - Økt mengde løsmasser - Ikke gjennomførbare faseplaner knyttet til Høybrekket - Det samlede antallet utstedte endringsordre i et allerede tidsmessig stramt prosjekt Oppsummert er det rettens vurdering at den endrede deponeringsløsningen for løsmasser fra Mjøsa medførte en økning i behovet for døgnkontinuerlig drift for å sørge for å få massene transportert bort. Det medførte også en økt trafikkbelastning på et allerede sterkt trafikkert område, noe som medførte redusert kapasitet. Dette ble ytterligere forsterket av at mengden løsmasser økte betydelig og innebar at massehåndteringen ble mindre rasjonell enn forutsatt. Den økte mengden løsmasser påvirket også sprengningsarbeidet. Det var særlige utfordringer i området nord for Labbdalen hvor det var en 100 % økning av løsmassene i kombinasjon med en annen fjellformasjon enn forventet. Dette medførte at arbeidet både ble mer utfordrende og mer ressurskrevende. Det måtte etableres adkomstveier høyere opp i skråningen og det var ikke mulig å bruke dumpere til å transportere løsmassene fordi veien var for smal. Disse forholdene er ikke hensyntatt i det pristilbudet Hæhre har gitt basert på konkurransegrunnlaget og det er ikke utstedt EOer som dekker opp for dette.

Det var også mange utfordringer knyttet til området ved Høybrekket. Slik det fremkommer av rettens drøftelse ovenfor, har retten for de fleste forholdene kommet til at de påberopte følgekonsekvensene var synlige og kjente for Hæhre da de signerte ulike EOer for endringsarbeider og at eventuelt tilleggsoppgjør da er omfattet av disse. På ett punkt mener retten likevel at Hæhre ikke har fått oppgjør og det gjelder merarbeider og følgekonsekvenser av at byggherren ikke hadde gjennomførbare faseplaner for området. Dette påførte Hæhre økt administrasjon knyttet til flere faseomlegginger, økt nattarbeid og en oppstykking av arbeidsoperasjonene som medførte urasjonell drift. Dette hadde Hæhre ingen forutsetning for å hensynta i sitt opprinnelige pristilbud og det er ikke omfattet av senere EOer.

Et siste punkt hvor retten er kommet til at Hæhre er påført «plunder og heft»-virkinger i form av effektivitetstap, urasjonell drift og økte kostnader som følge av dette, er det store

- 143 - 17-138013TVI-HEDM antallet endringer i prosjektet i kombinasjon med den stramme tidsplanen som er satt. Dette har medført ekstra kostnader for Hæhre som ikke var forutsatt da de ga sitt pristilbud og som heller ikke har vært mulig verken for Hæhre eller byggherren å ha oversikt over i forbindelse med signering på den enkelte EO. Det er summen av forhold, i tillegg til de enkeltforholdene som er påpekt ovenfor, som har gjort prosjektet langt mer ressurskrevende for Hæhre enn det var mulig å forutse.

Utmåling av kravet

Som det fremkommer ovenfor har retten kommet til at Hæhre har sannsynliggjort at de som følge av forhold byggherren er ansvarlig for, samlet sett, er påført et effektivitetstap som går ut over hva som er hensyntatt ved det pristilbudet Hæhre ga basert på konkurransegrunnlaget og senere EOer. Dette effektivitetstapet, eller «plunder- og heft- kravet» skal kompenseres.

Kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 25.3 bokstav b (C 1688) bestemmer blant annet at bestemmelsene i 25.7, 25.8 og 31.4 får anvendelse så langt de passer ved vederlagsjustering som følge av nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som skyldes byggherreforhold. Kontraktens pkt. 25.7 gjelder vederlagsjustering ved anvendelige enhetspriser, pkt. 25.8 vederlagsjustering når det ikke foreligger anvendelige enhetspriser og 31.4 oppstiller regler for kontroll og dokumentasjon over påløpte kostnader.

Hæhre har ikke påvist konkret hvilken betydning de ulike byggherreforholdene har hatt på Hæhres produksjon, og en slik påvisning vil også i noen grad være vanskelig. Som lagt til grunn i LB-2011-135964 er ikke en sammenligning av planlagt og faktisk ressursbruk i etterkant en egnet fremgangsmåte for å beregne Hæhres tap. En slik sammenligning hensyntar ikke at en forskjell mellom planlagt og faktisk ressursbruk kan skyldes en for dårlig beregning fra entreprenørens side i utgangspunktet, eller andre forhold som entreprenøren har risikoen for. Hæhre har beregnet sitt krav ved å foreta en justering av en rekke enhetspriser i kontrakten. Heller ikke det gir etter rettens vurdering noen god beregning av kravet idet de påviste byggherreforholdene som har medført nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid, ikke tilsier en generell justering av alle enhetsprisene, uavhengig av hvilke konkrete arbeidsoperasjoner som er forstyrret. Slike standardiserte beregninger/påslag fanger ikke opp at betydningen av byggherreforholdene kan være begrenset i tid, eller bare gjelde på spesielle steder. Retten må derfor benytte andre beregningsmåter enn de som framgår av vedlegg 8 og 9 til KOE 550.

Retten legger til grunn at utmåling av kompensasjon for plunder og heft etter sin art må bero på et skjønn. Det dreier seg i praksis om sammensatte årsaksforhold med følge av komplekse og lite eksakte målbare økonomiske resultater, jf. LB-2011-95644 (Lysaker stasjon). En slik skjønnsmessig fastsetting vil nødvendigvis være beheftet med usikkerhet.

- 144 - 17-138013TVI-HEDM I og med at bevisbyrden påhviler Hæhre må mangelen på konkretisering av kravet på de ulike byggherreforholdene, medføre at risikoen for at byggherreforholdene har hatt større betydning og/eller vært mer gjennomgående i hele anleggstiden enn hva retten legger til grunn, gå ut over Hæhre.

De fire byggherreforholdene hvor retten har konkludert med produktivitetskonsekvenser for det øvrige kontraktarbeidet, og som ikke er omfattet av utstedte EOer, må i utgangspunktet vurderes separat med bakgrunn i den bevisførselen som har vært. Retten har ved sin skjønnsmessige avrunding av de ulike beløpene imidlertid også foretatt en samlet vurdering av summen av de påviste byggherreforholdene. Selv om det ikke foreligger eksakte økonomiske beregninger, har retten funnet det riktig for sin skjønnsutøvelse å ta utgangspunkt i noen enkle regnemodeller og analyser, for å forklare hovedelementene i rettens skjønnsutøvelse.

Endret deponeringsløsning for mjøsmasser

Når det gjelder plunder- og heftvirkningene av den endrede deponeringsløsningen for løsmasser fra Mjøsa har retten konkludert med økt bruk av døgnkontinuerlig drift og økt trafikk. Den økte trafikken og dens virkning på annet kontraktsarbeid vurderes nedenfor sammen med økningen i mengden løsmasser.

Døgnkontinuerlig drift øker kostnadene sammenlignet med vanlig normal drift på dagtid. Det medfører økte lønnskostnader til maskinfører og annet mannskap, utvidet anleggsledelse og økning i bruk av nødvendige servicefunksjoner, for eksempel tilgang på reparatør også på nattestid. Selve arbeidet har også noe nedsatt kapasitet på grunn av at arbeidet må utføres i mørke under vinterhalvåret.

Retten har for sin beregning lagt til grunn at perioden 11. oktober – 31. mars, fratrukket juleferien, utgjør ca. 5 ½ måned med nattarbeid. Hvis man legger til grunn at nattskiftet i denne perioden var bemannet med 1 graver, 3 dumpere, 1 tippmaskin i produksjon, samt 1,5 stilling for å dekke anleggsledelse, service/reparasjon ved maskinbrudd, strøing/vedlikehold osv., medfører det 6,5 stillinger. Med 5,5 måned à 150 timer pr stilling, utgjør det i sum ca. 825 timer pr person. Med en gjennomsnittlig økt timelønn på nattarbeid på 375 kroner, utgjør dette 2 010 938 kroner i økte kostnader. Fra dette beløpet må det gjøres fradrag for den delen av nattarbeidet som skyldes de utfordringene Hæhre møtte når det gjaldt grunnforholdene i Mjøsa, som retten har konkludert med ikke representerer et byggherreforhold. Usikkerhet som følge av manglende bevisførsel om fordelingen av disse to årsaksforholdene på den døgnkontinuerlige driften må gå ut over Hæhre. Retten legger til grunn at 40 % av økningen i døgnkontinuerlig drift skyldes den endrede deponeringsløsningen og at den resterende andelen er begrunnet i grunnforholdene i Mjøsa. Det betyr at Hæhre tilkjennes 800 000 kroner for denne posten.

- 145 - 17-138013TVI-HEDM Økningen i mengder løsmasser

Retten har ovenfor konkludert med at det er sannsynliggjort redusert effektivitet i massehåndteringen som følge av den store mengdeøkningen, blant annet som følge av økt trafikkbelastning i anleggsområdet. Økningen i mengder løsmasser medførte også forsinkelser for sprengningsarbeidene. Selv om det er gitt oppgjør for massehåndteringen i seg selv, er det ikke hensyntatt at en slik vesentlig økning av mengdene påvirker fremdriften og fremgangsmåten ved at arbeidet ikke kan gjennomføres som forutsatt. Utfordringene kan ikke bare løses ved at det settes på flere ressurser, blant annet på grunn av begrensninger i tilgjengelige angrepspunkter, at ressursene må mobiliseres og at terrenget i seg selv kan legge begrensninger på muligheten for adkomst for eksempel for store lastebiler og maskiner. Særlig i området nord for Labbdalen medførte den store masseøkningen i kombinasjon med en utfordrende topografi særlige utfordringer. Uttaket av løsmasser måtte i enkelte områder foretas over stuff, hvilket betyr at boring/sprenging måtte vente til løsmassene er fjernet.

Retten har funnet det mest hensiktsmessig at kompensasjonen for plunder- og heftvirkningen av den vesentlige økningen i løsmasser gis ved at enhetsprisen for prosess 25.3 (Jordmasser til depot) og enhetsprisen for prosess 22.11 sprengning A01 justeres. I tillegg mener retten at prosess 26.3 (sprengt stein til depot) skal gis et skjønnsmessig tillegg for den mengden stein som ble transportert bort fra Labbdalen, som følge av de særlige utfordringene som gjaldt for dette området.

Retten anser at et tillegg på 50 % på enhetsprisen for de økte mengdene under prosess 25.3 gir tilstrekkelig og nødvendig kompensasjon for plunder- og heftvirkningene på massehåndteringen, herunder den økte anleggstrafikken. Det innebærer et vederlag på (348 000 x 31 x 0,5) 5 400 000 kroner, etter avrunding.

Når det gjelder påvirkningen på sprengningsarbeidet har retten tatt utgangspunkt i kontraktens prosess for sprengning A01 22.11 (A 523). I følge målebrev (P 869) ble det sprengt 1 361 834 m3 fjell på A01. Enhetsprisen for sprengning er 40 kroner/m3, som blir 54 473 360 kroner. Retten har skjønnsmessig satt påslaget til 10 %. Et slikt påslag utgjør i snitt 1 time per dag per stuff og anses av retten og ligge innenfor de sannsynliggjorte plunder- og heftvirkningene for sprengningsarbeidet som følge av de økte mengdene med løsmasser. Påslaget gir et økt vederlag på 5 500 000 kroner.

Når det gjelder Labbdalen har retten for sin vurdering lagt til grunn at transporten av fjell skjedde i april/mai 2014, dvs. på et tidspunkt hvor fjell fra skjæring i linja til fylling var ferdig, slik at fjellet fra Labbdalen skulle transporteres til depot. Det er videre i beregningen lagt til grunn en gjennomsnittlig fjellmengde på 135 m3/m, over en strekning på 300 meter, dvs. 40 500 m3 sprengt fjell som skulle transporteres til depot. Retten har

- 146 - 17-138013TVI-HEDM justert enhetsprisen for transport av denne mengden (prosess 26.3) med ca. 25 %. Det gir et ekstra vederlag på 700 000 kroner.

Oppsummert innebærer det at Hæhre i vederlag for de økte mengdene løsmasser tilkjennes 11 600 000 kroner.

Ikke gjennomførbare faseplaner knyttet til Høybrekket

Retten har ovenfor konkludert med at de ikke gjennomførbare faseplanene for Høybrekket har medført økt administrasjon og planlegging, merarbeid (urasjonell drift) som følge av flere faseomlegginger og oppstykking av arbeidene og økt bruk av nattarbeid. Retten har ved beregningen av vederlaget tatt utgangspunkt i to kostnadselementer: økte administrasjonskostnader og økte kostnader knyttet til maskiner og mannskap (forlenget og oppstykket sprengningsarbeid, forlenget og oppstykket opplasting, samt nattarbeid). Eventuell annen heft som følge av samtidighet forutsettes ivaretatt i EO 270, hvor delfrist 8 ble forlenget uten krav om kompensasjon.

Etter rettens vurdering kan de økte administrasjonskostnadene knyttet til merarbeid med alternative faseplaner, trafikkomlegginger, endring av planer for anleggsarbeidene, gjennomføring av trafikk med ledebil og administrasjon av nattarbeid i perioden september 2012 – november 2014, skjønnsmessig beregnes til ca. ett årsverk (1 750 x 750=) ca. 1 312 500 kroner.

Retten har videre, for sin beregning, lagt til grunn en gjennomsnittlige fjellmengde på 135 m3/m over hele strekningen ved profil 2 200 – 2 900. Det tilsvarer 94 500 m3 på hele strekningen. Retten har skjønnsmessig beregnet at ca. halvparten av dette volumet (dvs. ca. 47 250 m3) var mer krevende enn forutsatt på grunn av forholdene ved Høybrekket. Retten har derfor beregnet et tillegg på 50 % på de aktuelle priser. Kostnaden til opplasting har retten skjønnsmessig satt til 15 kr/m3. Disse tallene gir følgende regnestykke, som grunnlag for rettens skjønnsutøvelse: - Forlenget og oppstykket sprengningsarbeid (47 250 x 40 x 0,5=) 945 000 kroner - Forlenget og oppstykket opplasting, samt nattarbeid (47 250 x 15 x 0,5=) 354 375 kroner

Ved å legge til administrasjonskostnadene, samt foreta en skjønnsmessig avrunding av beløpet, settes vederlaget for plunder- og heftvirkningene knyttet til Høybrekket til 3 000 000 kroner.

Det samlede antallet utstedte endringsordre i et allerede tidsmessig stramt prosjekt

Retten har ovenfor konkludert med at den stramme tidsplanen, i kombinasjon med det store antallet endringer som ble etter kontrakten, medførte avledede og kumulative effekter som

- 147 - 17-138013TVI-HEDM ikke er fanget opp av de oppgjorte endringskravene. Retten har funnet det sannsynliggjort at det store endringsomfanget påvirket Hæhres mulighet til å planlegge arbeidene på en rasjonell og effektiv måte. I stedet for å planlegge arbeidene i god tid forut for utførelsen, måtte Hæhre avklare endringer og tilpasse arbeidet med disse inn i allerede utarbeidede planer.

Retten har kommet til at dette best kan kompenseres ved å gi vederlag for et visst omfang av ekstra administrasjons- eller funksjonærkostnader. En slik kostnadsvurdering må etter sin art bli svært skjønnsmessig. Retten har lagt til grunn ca. 4 årsverk, med en timepris på 750 kroner. Hæhre tilkjennes etter dette 5 000 000 kroner for denne posten.

Oppsummering – utmåling KOE 550

Retten har etter dette skjønnsmessig fastsatt Hæhres samlede krav på vederlag for de ulike plunder- og heftvirkningene, til 20 400 000 kroner. Beløpet er fastsatt basert på en skjønnsmessig fastsettelse i tråd med de beregninger det er redegjort for ovenfor og knytter seg til plunder- og heftvirkninger for disse byggherreforholdene:

- Endret deponeringsløsning for mjøsmassene – 800 000 kroner - Økningen i mengden løsmasser, – 11 600 000 kroner - Ikke gjennomførbare faseplaner Høybrekket – 3 000 000 kroner - Det samlede antallet endringsordre – 5 000 000 kroner

Bristende forutsetninger og avtaleloven § 36

Som alternativt grunnlag for sitt krav har Hæhre påberopt seg læren om bristende forutsetninger, eventuelt at avtaleloven § 36 skal gis anvendelse.

For at det skal kunne kreves kontraktrevisjon etter læren om bristende forutsetninger kreves det ifølge teori og praksis at den forutsetning som ikke er blitt oppfylt virket motiverende for løftegiveren. Forutsetningen må også ha vært synbar for den annen part eller typisk for den aktuelle kontraktssituasjon. I tillegg må det foretas en helhetsvurdering, hvor det står sentralt hvem som ut fra en mer sammensatt vurdering bør bære risikoen for vedkommende avtaleforutsetning samt størrelsen på det tap som oppsto på grunn av den uforutsette utviklingen.

Hæhre har anført at læren om bristende forutsetninger kommer til anvendelse på forutsetningen om løpende avkastning av stein til Mjøsa fra skjæring i linjen. Det anføres at den var motiverende for Hæhres tilbud, at dette var synlig for byggherren og at forutsetningssvikten er relevant idet det er byggherren som hadde det beste grunnlaget for å avklare om denne forutsetningen for driften lot seg gjennomføre.

- 148 - 17-138013TVI-HEDM Anførselen kan etter rettens vurdering ikke føre fram. Retten viser til sin konklusjon ovenfor under drøftelsen av stengt atkomst til den midlertidige kulverten, hvor retten for det første har lagt til grunn at det ikke er noen kontraktfestet forutsetning at stein fra skjæring skal kunne transporteres og tippes direkte i Mjøsa, men at en slik løsning er et naturlig, planlagt arbeidsopplegg for en entreprenør fordi det vil være den mest effektive løsningen. Og for det andre, at det ikke primært skyldes byggherreforhold at dette opplegget ikke lot seg gjennomføre.

Retten viser også til LB-2011-95644 (Lysaker stasjon) hvor lagmannsretten uttaler seg om anvendelsen av læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 i denne typen saker. Lagmannsretten uttaler:

«Lagmannsretten er foran kommet til at JBV har risikoen for enkelte forhold som kan ha medført at Peabs arbeider tok lengre tid og ble dyrere enn forutsatt. Fellesnevneren for disse forholdene er imidlertid at kontrakten inneholder en omfattende og detaljert regulering av hvordan slike forhold skal håndteres formelt og hvilke materielle virkninger de skal tillegges. Retten mener at det innenfor et kontraktsregime som det foreliggende ikke blir plass for en omfordeling av risiko og ansvar basert på bristende forutsetninger eller avtalerevisjon. Peab har i henhold til kontraktens regler fremmet krav om dekning av forseringskostnader og kompensasjon for plunder og heft. Lagmannsrettens avgjørelse innebærer at Peab ved dom får det Peab har krav på etter kontrakten. Selv om Peab får langt mindre enn kravet som er fremsatt, og ikke på langt nær får dekning for sitt regnskapsmessige tap, kan ikke dette utlegges som en bristende forutsetning. Forutsetningen om et økonomisk overskudd er Peabs egen risiko både i henhold til kontrakten og alminnelig bakgrunnsrett.

Retten kan etter dette ikke se at det er grunnlag for kontraktsrevisjon etter læren om bristende forutsetninger eller etter avtaleloven § 36.»

Retten legger samme vurdering til grunn i denne saken. Anførselen fører etter dette ikke fram.

9 Hæhres øvrige krav

9.1 Kort framstilling av kravene

De øvrige kravene fra Hæhre gjelder krav om dekning av finanskostnader, fremsatt i KOE 604, den 14. desember 2016, samt krav om volumregulering av posten for rigg og drift.

Når det gjelder kravet om finanskostnader er partene ikke uenige om at det etter rettspraksis kan være grunnlag for kompensasjon for tapte finanskostnader, men partene er uenige om vilkårene for og den nærmere beregningen av et slikt krav.

- 149 - 17-138013TVI-HEDM Kontraktens alminnelige del kapittel C, pkt. 25.10 bokstav b) har en bestemmelse om vederlagsjustering av posten for rigg og drift etter en angitt formel, dersom det totale vederlaget i forbindelse med sluttoppgjøret overstiger 10 % av kontraktssummen. Partenes uenighet knytter seg til tolkningen av denne bestemmelsen, først og fremst hvordan begrepet «kontraktssummen» er å forstå.

Samlet oversikt over kravene innenfor denne gruppen:

Krav Krav fra Akseptert av Omtvistet Hæhre byggherren beløp KOE 614 - finanskostnader 73 186 050 0 73 186 050 Regulering av post for rigg og drift 21 181 226 0 21 181 226 Totalsum denne gruppen 94 367 276 0 94 367 276

9.2 Hæhre har i hovedtrekk anført

KOE 614 - finanskostnader

Med finanskostnader siktes det til de kostnadene Hæhre har med å finansiere arbeidene under de aktuelle kravene frem til tidspunktet for forfall på sluttnotaen. Det er sikker rett at Hæhre har krav på kompensasjon for tapte finanskostnader. Finanskostnadene må fastsettes når det endelige oppgjøret er fastlagt.

Kravet er fremsatt i KOE 614 og den nærmere beregningen fremgår av vedlegg til KOEen (P 1031 flg.) Ved innsendelse av stevningen ble kravet justert slik at perioden frem til forfall på sluttnotaen (1. mars 2017) ble tatt med (Æ 4252). Hæhre har beregnet seg frem til en gjennomsnittlig rentefot på 3,79 % (T 312). Under hovedforhandlingen er kravet igjen justert i prosesskriv 19. mars 2019. I denne beregninger er kravet justert for oppgjorte krav, samtidig som rentes rente (som tidligere er uteglemt) er tatt med.

Det rettslige grunnlaget for kravet følger av de alminnelige reglene for vederlagsjustering i kontrakten og de alminnelige reglene om avsavnsrente. Av relevant rettspraksis vises de til LE-1998-648, Rt-2005-788, LB-2011-95644, LA-2013-175355 og Larvik tingretts dom av 7. mai 2018 (ikke rettskraftig).

I LE-1998-648 ble finanskostnader tilkjent basert på en tyngdepunktbetraktning, og det er slik Hæhre har beregnet sitt krav. I Larvik tingretts dom av 7. mai 2018 gis det uttrykk for en alminnelig aksept for krav om finanskostnader knyttet til plunder og heft-krav og det vises til Rt-2014-501.

- 150 - 17-138013TVI-HEDM Hvis det ikke aksepteres kompensasjon for finanskostnader vil entreprenøren bli pålagt å være bank for byggherren. Dette vil være i strid med prinsippet om løpende betaling i kontraktsforholdet og byggherren vil få en tilfeldig fordel.

Den beregnede rentefoten på 3,79 % er i samsvar med faktisk rentebelastning for selskapet. Rentefoten er lav i forhold til relevant rettspraksis.

Hæhre har beregnet renten ut fra en tyngdepunktbetraktning. Dette er i samsvar med rettspraksis og er den beregningsmåten som gir det mest korrekte resultatet. Metoden innebærer at kompensasjonen gis fra det tidspunktet kostnadene for å utføre det aktuelle arbeidet er pådratt.

Subsidiært kreves rente beregnet fra det tidspunktet de enkelte KOEer som ligger til grunn for kravet er fremsatt.

Regulering av post for rigg og drift

Hæhres krav er basert på kontraktens bestemmelse for regulering av vederlaget som følge av økt kontraktvolum. Kravet må ses i sammenheng med Hæhres krav om rigg og driftskompensasjon i KOE 550. Dersom Hæhre får fullt medhold i sitt krav etter KOE 550, kreves ikke i tillegg regulering av rigg og drift under dette punktet.

Partenes uenighet handler om beregningen av «kontraktssummen». Byggherren hevder at kontraktssummen angitt i avtaledokumentet skal legges til grunn. Hæhre anfører at man med «kontraktssum» sikter til det avtalte vederlaget for det arbeidet som på kontraktstidspunktet skulle utføres. Det betyr at man må trekke ut «doble» prosesser og at man ikke skal regne med regningsarbeidskapittelet.

Reguleringsbestemmelsen for rigg og drift slår til dersom det totale vederlaget i sluttoppgjøret overstiger 10 % av kontraktssummen, jf. kontraktens alminnelige del, kapittel C, pkt. 25.10 bokstav b (C 1690). «Kontraktssum» er videre definert i pkt. 2.8 (C 1672). Det fremkommer her at kontraktssummen skal relateres til det vederlag entreprenøren skal ha for å oppfylle sine kontraktsforpliktelser.

Det virkelige omfanget av fullstendig kontraktleveranse er kr. 1 601 258 604 (Æ 4517). Den oppgitte kontraktssummen under C2 Avtaledokument på kr. 1 803 232 557 er ikke det avtalte vederlaget på kontraktstidspunktet. Det må gjøres fradrag for regningsarbeidslisten. Under prosess 34.2 er det for eksempel gitt alternative priser for alternative løsninger. Bare en av disse løsningene er valgt og de andre prisene kan da ikke regnes med som en del av kontraktssummen. Tilsvarende gjelder for andre prosesser. Addendum 5 gjelder alternativet med jernbanebru i stedet for fylling i Mjøsa og er priset til kr. 79 505 603. Denne løsningen ble ikke valgt og denne summen må derfor utgå fra kontraktssummen.

- 151 - 17-138013TVI-HEDM Når det gjelder priser for forskjellig regningsarbeid i E4 Prisskjema (C 1395), så er det ikke knyttet noe arbeid til denne listen med priser. De skal derfor heller ikke inngå i kontraktssummen.

Hæhre har beregnet sitt krav til kr. 21 181 225,56 (Æ 4510) I vedlegg til prosesskriv 19. mars 2019 er kravet justert og blir da kr. 21 931 403,-. Hæhre har likevel valgt ikke å kreve mer enn det opprinnelige beregnede kravet.

Avtalens ordlyd tilsier at Hæhres tolkning er korrekt. Det er i de alminnelige kontraktbestemmelsene pkt. 25.10 bokstav b) eksplisitt angitt at utløsning av opsjoner skal holdes utenfor. Det er naturlig å behandle regningsarbeid og jernbanebru på samme måte som opsjoner. At det er gjort unntak for opsjoner støtter Hæhres syn om at bestemmelsen tar sikte på en regulering basert på det avtalte vederlag for det beskrevne arbeid.

En naturlig språklig forståelse tilsier en forståelse basert på vederlaget for det arbeid som det er beskrevet at entreprenøren skal utføre, jf. ordlyden: «vederlag for entreprenørens oppfyllelse av sine kontraktsforpliktelser». En naturlig språklig forståelse av ordlyden «Til kontraktssummen hører også det opprinnelige avtalte vederlag for ytelser som avregnes etter enhetspriser eller regning», tilsier at det må knytte seg et anslått arbeid til timer for regningsarbeider i kontrakten.

Hæhres forståelse har også støtte i juridisk teori, se Marthiniussen m.fl., Kommentarer til NS 8405 og Marthiniussen m.fl., Kommentarer til NS 8407.

Også sammenhengen i kontrakten tilsier at man legger Hæhres forståelse til grunn. Kontraktssummen må defineres basert på den definisjonen som er lagt til grunn i det dokumentet som inneholder den aktuelle bestemmelsen. Det er derfor definisjonen i pkt. 2.8 i kontraktens alminnelige del, kapittel C som er avgjørende.

Reelle hensyn støtter Hæhres forståelse av kontrakten. Slik Hæhre tolker kontrakten skal entreprenøren prise inn en forutsetning om 10 % økning i rigg- og driftkapittelet i sitt tilbud. Økning utover dette skal kompenseres. Dersom kontrakten skal forstås slik byggherren anfører vil det innebære at det er lagt inne en sikkerhetsmargin på nærmere 20 %. Dette kan ikke prises inn i tilbudet. Byggherrens forståelse innebærer også at byggherren får en utilsiktet fordel ved innføring av alternative prosesser. Det er ingen holdepunkter for at byggherren har ment å endre innslagspunktet for riggregulering da de la inn alternativet for bruer i Mjøsa.

Byggherrens formål bak prising av regningsarbeidsliste er ikke å øke innslagspunktet for rigg- og driftregulering. Formålet er å få konkurranse på prisene for regningsarbeid.

- 152 - 17-138013TVI-HEDM Byggherrens synspunkt er ikke samfunnsøkonomisk. Det tilsier i realiteten at entreprenøren må prise inn riggkostnader langt over det som er nødvendig for å utføre det beskrevne kontraktarbeidet.

9.3 Byggherren har i hovedtrekk anført

KOE 614 - finanskostnader

Etter byggherrens syn har Hæhre ikke krav på dekning av finanskostnader. Primært skyldes dette at de underliggende kravene ikke kan føre frem. I den utstrekning noen av KOEene skulle føre frem vil det være grunnlag for avsavnsrente på erstatningsrettslig grunnlag, men ikke noe utover det.

Byggherren erkjenner at Hæhre har krav på 30 000 kroner i avsavnsrente for KOE 559, selv om det ikke fremkommer i de tabellene og oversiktene som er lagt frem for retten.

Kontrakten har bestemmelser om forsinkelsesrente ved forsinket betaling i de alminnelige kontraktbestemmelsene, kapittel C, pkt. 30 (C 1694). Kontrakten har ingen annen hjemmel for renter på krav om vederlagsjustering.

Det er i rettspraksis lagt til grunn en rett til avsavnsrente på erstatningsrettslig grunnlag, jf. Rt-2002-71. Dette er også fulgt opp i LA-2013-175355. Krav om avsavnsrente reiser to spørsmål: fra hvilket tidspunkt kan det kreves avsavnsrente og hvilken rentesats skal benyttes? Avsavnsrente forutsetter at det foreligger ansvarsgrunnlag, noe som er av betydning for fra hvilket tidspunkt det kan kreves avsavnsrente.

Det eneste aktuelle ansvarsgrunnlaget for byggherren i denne saken er unnlatelse av å etterkomme en KOE. Ansvar på dette grunnlaget forutsetter derfor at KOEen er begrunnet på en slik måte at det er mulig å ta standpunkt til kravet. Ansvar før det er fremsatt en KOE er ikke aktuelt. Byggherren har krav på en 30-dagers betalingsfrist, jf. kontrakten kapittel C, pkt. 29.1. Kontraktens system er slik at entreprenøren har likviditetsrisikoen. De må sende et krav for å få inn penger.

KOE 614 må forstås som et forsøk på omgåelse av de rettslige prinsipper som gjelder for avsavnsrente. Krav om vederlagsjustering som følge av økte kapitalytelser er uttømmende regulert i kontrakten kapittel C, pkt. 25.10, jf. pkt. 25.3 (C 1690).

LE-1998-648 er avsagt før Høyesteretts avsa dommen i Rt-2002-71.

Tyngdepunktet for utførelse kan ikke forankres i vanlige erstatningsrettslige regler. Det er ikke noe ansvarsgrunnlag som kan knyttes til dette tidspunktet.

- 153 - 17-138013TVI-HEDM Når det gjelder valg av rentesats er det åpenbart at man ikke kan benytte rentesatser fra perioder før det kan kreves avsavnsrente, man må derfor se på den enkelte KOE. Byggherren har ingen merknader til de oppgitte rentesatsene.

Regulering av post for rigg og drift

Etter kontraktens kapittel C pkt. 25.10 b) skal det skje en vederlagsjustering etter en angitt formel dersom det totale vederlaget i forbindelse med sluttoppgjøret overstiger 10 % av kontraktssummen. Partene er uenige om innholdet i uttrykkene «det totale vederlaget» og «kontraktssummen».

Byggherrens syn er at kontraktssummen er definert i kontrakten C2 Avtaledokument til 1 803 232 557,01 kroner (A 3).

Kontraktens alminnelige del, kapittel C, pkt. 2.8 definerer «kontraktssum» (C 1672). I kontrakten mellom partene er «kontraktssum» entydig spesifisert i de spesielle kontraktsvilkårene Avtaledokumentet (A 3). Det følger av kontraktens alminnelige del, kapittel C, pkt. 3.1 at ved en eventuell motstrid går avtaledokumentet foran andre kontraktsdokumenter.

Kontrakten benytter begrepet «kontraktssum» flere steder i kontrakten, for eksempel kontraktens alminnelige del, kapittel C, pkt. 18.1 (C 1682), pkt. 22.1 (C 1685), pkt. 24.1 (C 1686), pkt. 25.10 a), pkt. 25.10 b) (C 1690), pkt. 27.1 (C 1692), pkt. 28.1 (4) (C 1693) og pkt. 34.3 (C 1699).

Bestemmelsen i pkt. 25.10 a om vederlagsjustering ved utsatt sluttfrist er en bestemmelse hvor entreprenøren har fordelen av en høyest mulig kontraktssum.

Det har ikke vært noen tvist om forståelsen av «kontraktssum» underveis i prosjektet. Begrepet er anvendt av partene konkret i tilknytning til kapittel C, pkt. 28.1 (Y 2737). I Prosjektstyringsbasis (PSB) datert 6. juni 2012 har Hæhre selv oppgitt «Innestående 5 % av kontraktssum», jf. kontraktens pkt. 28.1, og har operert med «kontraktssum» i tråd med Avtaledokumentet (A 3) og byggherrens forståelse.

Etter byggherrens syn er det ikke riktig å si at det er motstrid mellom definisjonen i kapittel C, pkt. 2.8 og spesifiseringen i Avtaledokumentet (A 3), men dette er uansett uten betydning. Definisjonen i standardkontrakten gjelder bare dersom noe annet ikke er avtalt i avtaledokumentet. Hæhre anfører reelle hensyn (at det ikke foreligger noen saklig grunn for byggherrens tolkning). Det er irrelevant. Det avgjørende er at ordlyden er tindrende klar. Avtaledokumentet har en helt entydig angivelse av hva kontraktssummen er. Da er det den som gjelder og eventuelle reelle hensyn er uten betydning.

- 154 - 17-138013TVI-HEDM En klart definert kontraktssum forebygger uenighet og er enkel å forholde seg til. Begge parter var ved kontraktsinngåelsen godt kjent med hvordan den definerte kontraktssummen var bygd opp, herunder at den omfattet alternative eller doble prosesser.

Terskelen for vederlagsjustering etter C pkt. 25.10 b) fremkommer slik:

Kontraktssum 1 803 232 557,01 kr 10 % 180 323 255,70 kr Sum 1 983 555 812,71 kr

Sluttoppgjøret i henhold til stevningen var 1 973 196 720 kroner. Det betyr at uansett hva retten kommer til i denne saken, vil vederlaget ikke komme opp i en størrelse som medfører regulering av rigg og drift etter kontraktens kapittel C, pkt. 25.10 b.

9.4 Rettens vurdering

KOE 614 - finanskostnader

Hæhre krever dekket finanskostnader. Kravet ble opprinnelig fremsatt i KOE 614 og er senere justert slik at kravet gjelder beregnet rente (avsavnsrente) på de fremsatte kravene frem til forfallsdato på sluttoppgjøret (1. mars 2017). Etter denne datoen avløses finanskostnadene av lovens forsinkelsesrente. Tidspunktet for når Hæhre har beregnet avsavnsrente fra er basert på en tyngdepunktbetraktning om når hovedvekten av arbeidet er utført. Det er benyttet en rentefot på 3,79 %, som Hæhre har beregnet som gjennomsnittlig faktisk rentebelastning for Hæhre i perioden fra 2012 – februar 2017.

Avtalen mellom partene har ingen bestemmelser om beregning av renter på entreprenørens krav på vederlagsjustering, verken i NS 8405 eller i øvrige avtaledokumenter, utover en vanlig bestemmelse om forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven ved forsinket betaling, se kontraktens kapittel C, pkt. 30.1 (C 1694).

Retten legger til grunn at det tidligere standpunktet i norsk rett om at rente forutsetter hjemmel i lov, avtale eller fast etablert sedvane er fraveket i senere rettspraksis, jf. Rt- 2002-71, hvor Høyesterett uttaler:

«Ut fra de forhold jeg nå har nevnt, er det slik jeg ser det ikke grunnlag for å opprettholde den tradisjonelle lære om at renter krever særskilt hjemmel. Det tap skadelidte påføres ved å oppnå erstatning lenge etter at skaden er påført ham, kan ikke lenger avfeies med at rentekrav ikke er hjemlet, men må vurderes som en mulig erstatningsberettiget tapspost. Hvorvidt en erstatning skal omfatte et rentetap, må avgjøres utfra en vurdering av den konkrete situasjon og på bakgrunn av vanlige erstatningsrettslige regler.»

- 155 - 17-138013TVI-HEDM Dette er også fulgt opp i underrettspraksis, se LA-2013-175355 hvor det under henvisning til ovenfor nevnte høyesterettsdom uttales:

«Lagmannsretten er enig i at kravet på avsavnsrente er et påregnelig tap som etter vanlige erstatningsrettslige regler i kontraktsforhold kan kreves dekket, og i at tapet kan beregnes slik det er satt opp av Skanska i gjennomgått hjelpedokument.»

Entreprenøren hadde i denne dommen «beregnet renter av kravsbeløpene i det enkelte kravsbrev fra 14 dager etter påkrav i kravsbrevene og frem til forfallsdato for sluttoppgjør». Retten legger til grunn at det med «kravsbrev» her siktes til den enkelte KOE.

Retten legger for sin vurdering til grunn at kravet om avsavnsrente baserer seg på alminnelige erstatningsrettslige regler i kontraktsforhold og er enig med byggherren i at det eneste aktuelle ansvarsgrunnlaget i denne saken er unnlatelse av å etterkomme en KOE. Det er derfor ikke grunnlag for å beregne avsavnsrente fra et tidspunkt tidligere enn dato for den enkelte KOE. Retten kommer tilbake til den enkelte KOE nedenfor.

Hæhre har subsidiært, for det tilfelle at de ikke får medhold i sin rentekravsberegning basert på en tyngdepunktbetraktning, krevd renter beregnet fra datoen for når de ulike KOEene er fremsatt. Byggherren har anført at de må innvilges noe tid til å vurdere kravet etter at KOEen er fremsatt og har vist til at byggherren etter kontraktens alminnelige bestemmelser, kapittel C, pkt. 29.1 (C 1694) er gitt en betalingsfrist på 30 dager.

Den nevnte kontraktbestemmelsen gjelder betalingsfrist etter utstedelse av faktura og kommer ikke til anvendelse for krav fremsatt i KOEer som ikke resulterer i en EO og deretter i utstedelse av en faktura. Retten er likevel enig med byggherren i at de må innvilges en viss tid til å vurdere kravet etter at KOEen er fremsatt, og KOEen må være tilstrekkelig spesifisert til at det er mulig å ta stilling til kravet. Retten anser normalt 1 måneds «behandlingstid», slik byggherren subsidiært har anført, som en rimelig tid og legger det til grunn. Hæhre har også beregnet en gjennomsnittlig bankrente til å være 3,79 % i den aktuelle perioden. Sett hen til relevant rettspraksis for beregning av avsavnsrente, anses den beregnede gjennomsnittlige rentesatsen ikke å være for høy, og retten legger denne til grunn for sin beregning. Forfall sluttoppgjør er 1. mars 2017, og etter dette tidspunktet skal det beregnes forsinkelsesrente.

Hæhre har fremsatt krav om avsavnsrente for KOE 020, KOE 110, KOE 559, KOE 444, KOE 567, KOE 570 KOE 607 og KOE 550. Det følger av rettens drøftelse ovenfor at byggherren er frifunnet for kravene i KOE 110, KOE 570 og KOE 607. For disse kravene er det derfor ikke aktuelt med avsavnsrente. For de øvrige KOEene vil retten bemerke:

- 156 - 17-138013TVI-HEDM For KOE 020 (Manglende prosess 84.1. på flere konstruksjoner) er Hæhre gitt fullt medhold, se dommens avsnitt 7.4. KOE 020 ble første gang fremsatt 10. september 2012. Kravets størrelse ble spesifisert 6. februar 2013 og retten legger til grunn at avsavnsrente skal beregnes av 6 323 899 kroner fra 6. mars 2013 til 1. mars 2017. Kravet er beregnet til 955 374 kroner.

For KOE 559 (Manglende prosess 51.41 på sted A01) er Hæhre gitt fullt medhold i tråd med sitt justerte krav, se dommens avsnitt 7.4. KOE 559 ble fremsatt 23. mars 2015. Spesifisert krav i form av forslag om å benytte kontraktens pris for avretting av planum jordskjæring med 7 kr/m2, som også er i tråd med dommens resultat, ble først fremsatt 11. januar 2016 (P 983) og det er først fra dette tidspunktet kravet er tilstrekkelig spesifisert til at byggherren etter rettens vurdering kan ta stilling til det. Retten legger til grunn at avsavnsrente skal beregnes av 1 054 263 kroner fra 11. februar 2016 og til 1. mars 2017. Kravet er beregnet til 41 599 kroner.

Når det gjelder KOE 444 har Hæhre bare fått delvis medhold, se dommens avsnitt 6.4. KOE 444 ble fremsatt 20. november 2014. De kravene det er gitt medhold i er oppgjør for fjellrensk under vann og dokumentasjon for utgravd fjell, til sammen 3 589 602 kroner, etter fradrag av 225 000 kroner som var det beløpet byggherren aksepterte som oppgjør for dokumentasjon for utgravd fjell. Retten beregner avsavnsrenter av 3 589 602 kroner fra 20. desember 2014 til 1. mars 2017. Kravet er beregnet til 298 923 kroner.

Også for KOE 567 har Hæhre bare fått delvis medhold. Retten har under avsnitt 5.4 ovenfor tilkjent Hæhre 2 500 000 kroner for ekstra kostnader knyttet til flytting av det planlagte «Langbruddet». KOE 567 ble opprinnelig fremsatt 27. mai 2015 og Hæhre varslet at de ville komme tilbake med «økonomiske og framdriftsmessige konsekvenser så snart vi har oversikt over disse». Den 2. juli 2015 (P 990) sendte Hæhre en spesifisering av kravet, hvor konsekvensene av flyttingen av Langbruddet var beregnet til 25 millioner kroner eks. mva. Byggherren svarte på dette 8. juli og avviste ikke kravet, men skrev at de ikke kunne ta stilling til kravet før nærmere underbygget dokumentasjon forelå. Mer spesifisert krav fremsettes av Hæhre 28. november 2016 (P 993) og det er først fra dette tidspunktet byggherren etter rettens vurdering har en reell mulighet til å ta stilling til kravet. Retten beregner avsavnsrenter av 2 500 000 kroner fra 28. desember 2016 til 1. mars 2017. Kravet er beregnet til 16 581 kroner.

Hæhre sendte KOE 550 den 20. mars 2015 og krevde opprinnelig 180 320 000 kroner (P 814). Den 13. desember 2016 sendte Hæhre en revidert KOE 550 og kravet var da 464 734 012 kroner. Kravet var beregnet ut fra en justert enhetspris for alle hovedelementene i kontrakten. Etter rettens vurdering er det rimelig at byggherren trengte noe mere tid for å kunne ta stilling til dette kravet. Hæhre har også bare fått medhold i en liten del av kravet og det er etter rettens vurdering ikke grunnlag for å idømme

- 157 - 17-138013TVI-HEDM avsavnsrente på erstatningsrettslig grunnlag for den perioden etter revidert KOE ble fremsatt og frem til dato for sluttoppgjør 1. mars 2017.

Den samlede avsavnsrenten settes etter dette (for KOE 020, KOE 559, KOE 444 og KOE 567) til 1 313 054 kroner.

Regulering av post for rigg og drift

Kontraktens kapittel C pkt. 25.10 b (C 1690) lyder:

«25.10 Vederlagsjustering for kapitalytelser, rigging, drift og nedrigging Entreprenøren har rett til følgende justeringer for kapitalytelser, rigging, drift og nedrigging:

[…]

b) Dersom det totale vederlag i forbindelse med sluttoppgjøret overstiger 10 % av kontraktssummen, økes driftposten - her fastsatt til 0,10 x kontraktssummen – med den prosentvise økning som overstiger 10 %. Ved reduksjon av det totale vederlag på mer enn 10 % av kontraktssummen, reduseres driftsposten på tilsvarende måte. I denne beregning er alle beløp eks. mva. I denne beregning skal det totale vederlag fratrekkes: - Alle endrings- og tilleggsarbeider relatert til rigg&drift (generalomkostninger) herunder justering iht. a) og evt. forseringstillegg. - Verdien av de arbeider som er utført i forlenget kontraktsperiode dersom det er gitt utsettelse på sluttfrist. - Indeksregulering etter 27.1.

Utløsning av opsjoner beskrevet i kontrakten inngår ikke i beregningsgrunnlaget for a) og b) over. Forlenget byggetid som følge av utløste opsjoner medregnes ikke under a).»

Partenes uenighet handler først og fremst om hvordan «kontraktssummen» skal forstås. Begrepet «kontraktssum» benyttes flere steder i kontrakten, se for eksempel kontraktens alminnelige del, kapittel C, pkt. 18.1 (C 1682), pkt. 22.1 (C 1685), pkt. 24.1 (C 1686), pkt. 25.10 a), pkt. 25.10 b) (C 1690), pkt. 27.1 (C 1692), pkt. 28.1 (4) (C 1693) og pkt. 34.3 (C 1699), hvilket viser behovet for en entydig definisjon av begrepet.

Kontraktens kapittel C, pkt. 2.8 (C 1672) definerer «kontraktssum» slik:

«Det opprinnelig avtalte vederlaget for entreprenørens oppfyllelse av sine kontraktsforpliktelser, inkludert merverdiavgift. Til kontraktssummen hører også det opprinnelig avtalte anslaget over vederlag for ytelser som skal avregnes etter enhetspriser eller etter regning.»

- 158 - 17-138013TVI-HEDM I tillegg oppgis det i de spesielle kontraktsvilkårene, Avtaledokumentet (A 3) at kontraktssummen utgjør 1 803 232 557,01 kroner.

Retten er enig med byggherren i at når kontraktssummen i de spesielle kontraktsvilkårene i Avtaledokumentet er angitt til et entydig beløp, er det ikke rom for å tolke begrepet «kontraktssum» annerledes på grunn av eventuelle reelle hensyn som tilsier en annen forståelse.

For det første følger det av kontraktens alminnelige del, kapittel C, pkt. 3.1 at ved en eventuell motstrid går Avtaledokumentet foran andre kontraktdokumenter. Underveis i prosjektet har også partene seg imellom anvendt begrepet «kontraktssum» på den måten byggherren nå anfører (dvs. i tråd med den fastsatte summen i Avtaledokumentet), se Prosjektsyringsbasis (PSB) datert 6. juni 2012 (Y 2737), hvor Hæhre oppgir «innestående 5 % av kontraktssum», jf. kontraktens pkt. 28.1 og i den forbindelse legger til grunn 1 803 232 557,01 kroner som kontraktssum.

Det er etter rettens vurdering ikke nødvendig å ta stilling til om det er motstrid mellom definisjonen i de alminnelige bestemmelsene i kapittel C, pkt. 2.8 og det oppgitte beløpet i Avtaledokumentet, når kontrakten, herunder hierarkiet mellom alminnelige og spesielle bestemmelser, er slik den er. Med en entydig ordlyd hvor kontraktssummen eksplisitt er oppgitt er det ikke rom for å tolke kontraktssummen annerledes selv om enkelte reelle hensyn kunne tilsi en annerledes angivelse eller definisjon av kontraktssummen.

Partene er også uenige om hva som ligger i «det totale vederlaget». Det er imidlertid ikke nødvendig for retten å gå inn på den vurderingen da rettens tolkning av «kontraktssum» medfører at Hæhre, uavhengig av om man legger byggherrens eller Hæhres forståelse av «det totale vederlaget» til grunn, ikke har krav på regulering av posten for rigg og drift etter kontraktens kapittel C pkt. 25.10 b.

Hæhre gis ikke medhold i sitt krav.

10 Byggherrens motkrav

10.1 Kort framstilling av kravene

Byggherren har fire krav mot entreprenøren, hvorav det største, kr. 96 089 928, utgjør krav om tilbakebetaling som følge av for mye utbetalt på A-notaer. Denne delen av byggherrens krav inngår i vurderingen av de enkelte kravene fra Hæhre ovenfor. Under dette punktet behandles de øvrige kravene fra byggherren; to krav om mulkt (mulkt for trafikkstans utover tillatt stengeperiode og mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering), samt ett krav om prisavslag for manglende utført oppmåling.

Samlet oversikt over kravene innenfor denne gruppen:

- 159 - 17-138013TVI-HEDM Krav Krav fra Akseptert av Omtvistet byggherren Hæhre beløp Mulkt for trafikkstans utover tillatt 3 057 000 0 3 057 000 stengeperiode E6 Mulkt for mangelfull 14 846 000 0 14 846 000 kvalitetsrapportering Prisavslag for mangelfull oppmåling 1 200 000 0 1 200 000 Totalsum denne gruppen 19 103 000 0 19 103 000

10.2 Byggherren har i hovedtrekk anført

Mulkt for trafikkstans utover tillatt stengeperiode E6

Byggherren har hjemmel i kontraktens kapittel C1, pkt. 30.4 for å kreve mulkt (C 1755). Frist for fremsettelse av kravet er betalingsfristen for sluttoppgjøret, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 33.2 (C 1698). Kontraktens grunnlag for mulkt er oppfylt og utmålingen er i samsvar med kontrakten.

Byggherren har beregnet kravet på bakgrunn av Hæhres egne rapporterte stengeperioder i arbeidsvarslingslogger. Byggherren har ikke frafalt eller oppgitt retten til å ilegge mulkt. Hvorvidt Hæhre hadde en forventning om dette er uten rettslig betydning. Hæhre har ikke stilt noen direkte spørsmål til byggherren om mulkt ville bli ilagt.

Normen beskrevet i håndbok R760 er ikke en del av kontrakten mellom partene og er ikke relevant for byggherrens rettigheter etter kontrakten.

Det var Hæhre som var ansvarlig for å rapportere inn stengeperiodene på E6. Hæhre har nå reist tvil om riktigheten av egen rapportering. Byggherren er åpen for å revurdere poster hvor Hæhre kan sannsynliggjøre konkrete feil ved rapporteringen. Byggherren har avdekket et forhold som er feil og nedjusterer kravet i samsvar med dette.

Opprinnelig var kravssummen kr. 3 789 000. Det er avdekket at mulktposten 1. juni 2013 er feil. Det er derfor gjort fradrag for kr 732 000 (X 2445). Nytt krav er etter dette kr 3 057 000. Byggherren er villig til å vurdere nye konkrete innspill frem til sakens avslutning.

Mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering

Byggherren har hjemmel i kontraktens kapittel C1, pkt. 30.2 for ileggelse av mulkt (C 1755). Det følger av kontrakten at entreprenøren ilegges en mulkt på kr 2000 pr dag dersom han ikke fremskaffer den avtalte dokumentasjonen innen 14 dager etter å ha blitt gjort oppmerksom på forholdet. Frist for fremsettelse av kravet er betalingsfristen for

- 160 - 17-138013TVI-HEDM sluttoppgjøret, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 33.2 (C 1698). Kravet gjelder mangelfull kvalitetsrapportering i perioden 15. mai 2013 til 14. oktober 2014 (T 325).

Det er ingen tvil om at den faktiske kvalitetsrapporteringen har vært mangelfull i stort omfang. Det er også på det rene at Hæhre løpende har blitt gjort oppmerksom på mangler. Kontrakten har ingen andre varslingskrav. Byggherren satte frister for å fremskaffe kvalitetsdokumentasjonen. Dette var løpende tema i geomatikkmøtene. Det var ikke naturlig å ta opp alle slike forhold i byggemøter. Hæhres prosjektledelse var kjent med at dette var tema i særmøte for geomatikk.

Byggherren har ikke frafalt eller oppgitt retten til å kreve ileggelse av mulkt. Hæhre har ikke rettet noen forespørsel til byggherren, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 34.4 (C 1699). Hvorvidt Hæhre hadde en forventning om at byggherren ikke ville ilegge mulkt er uten rettslig betydning.

Mulkten er beregnet i tråd med kontraktens bestemmelser. Det skal ilegges mulkt for «hvert forhold». Det må forstås slik at mulkten settes for hver overtredelse av rapporteringskravene. Hvert objekt har en egen leveringsdato og det er egne krav knyttet til hvert objekt (G 1102). det er ikke grunnlag for å tolke «hvert forhold» innskrenkende. Kravet er beregnet til kr. 14 846 000.

Det er ikke grunnlag for å si at mulkten er urimelig. Hæhre er en profesjonell part og godt kjent med kontraktens mulktbestemmelser. Hæhre velger selv hvordan de vil prioritere sitt arbeid og kan ikke bli overrasket når kravet blir stort. Utførelseskostnaden er uten betydning for beregningen av kravets størrelse. Byggherren har dessuten allerede tatt rimelighetshensyn ved ikke å regne mulkt på de kvalitetsrapportene som aldri ble levert.

Prisavslag for mangelfull oppmåling

Byggherren krever prisavslag for manglende oppmålinger, målebrev, innmålinger, geometrisk kontroll og øvrig kvalitets-/sluttdokumentasjon. Byggherren har hjemmel for kravet i kontraktens kapittel C, pkt. 36.4, jf. 36.2 og 36.1 (C 1701). Mangelen er erkjent av Hæhre. Frist for fremsettelse av kravet er betalingsfristen for sluttoppgjøret, jf. kontraktens kapittel C, pkt. 33.2 (C 1698). Det er ikke tvilsomt at vilkårene for prisavslag er oppfylt.

Utmåling av kravet må skje etter rettens skjønn, men beløpet skal minst utgjøre Hæhres besparelse ved unnlatt arbeid. Byggherren antar at ca. 10 % av arbeidet med oppmåling ikke er levert i henhold til kontrakten. Beregningen av prisavslaget er basert på RS kr 12 065 126 på prosess 11.31 A 00, jf. 11.3 (Generell oppmåling). Beløpet er utbetalt i sin helhet til tross for at ca. 10 % av arbeidet ikke er utført. Kravet utgjør etter dette (kr 12 000 000 x 10 %) kr. 1 200 000.

- 161 - 17-138013TVI-HEDM 10.3 Hæhre har i hovedtrekk anført

Mulkt for trafikkstans utover tillatt stengeperiode E6

Hæhre bestrider kravet i sin helhet. Byggherren har ved direkte uttalelser og passivitet oppgitt adgangen til å kreve mulkt. Kravet ble først fremsatt i byggherrens tilsvar til sluttoppgjøret; mer enn 2 år etter at arbeidene på E6 var ferdigstilt og ca. 5 ½ år etter det første forholdet det er beregnet mulkt for.

De spesielle kontraktbestemmelsene pkt. 30.4 om trafikkstans relatert til sprengning må suppleres med øvrige kontraktbestemmelser. Entreprenøren kan ikke ilegges mulkt dersom stansen skyldes forhold innenfor byggherrens risiko.

Byggherren har i flere evalueringsmøter angitt at ingen sanksjoner er iverksatt og gir tvert imot entreprenøren positiv omtale (F 679, 695). Byggherren har verken i byggemøter eller andre møter angitt at de vil kreve mulkt etter denne bestemmelsen, til tross for at Hæhre eksplisitt har angitt at de ikke vil akseptere skjulte lister (F 205). Denne oppfordringen innebærer at byggherren ikke kan kreve mulkt når dette ikke er varslet underveis.

Det forhold at kravet først er framsatt i tilsvaret til sluttoppgjøret har medført at Hæhre er fratatt muligheten til å endre praksis, og fratatt muligheten til å komme med samtidig imøtegåelse av enkelte forhold.

På FP1 ble dette gjort på en helt annerledes måte. Korrekt fremgangsmåte gir et riktig resultat (Y 3285 på s. 3287). Måten byggherren har gått frem på innebærer også et brudd på byggherrens egne retningslinjer om varsling i byggemøter (Y 3252 på s. 3257, 3259 og 3258).

Byggherrens kravsberegning er uansett feil. Byggherren har basert kravet på Hæhres arbeidsvarslingslogger. Manuell dirigering er inntatt i disse loggene, men akseptert av byggherren at ikke skal defineres som trafikkstans (X 2201 på s. 2206). Kontroll mot BlastManager viser at det er satt opp tidspunkter hvor Hæhre ikke har foretatt sprengning. Hæhre har etter beste evne foretatt en gjennomgang av byggherrens krav. Subsidiært må denne beregningen legges til grunn (X 2457, 2467, 2470 og 2478).

Mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering

Byggherren har ved direkte uttalelser og passivitet oppgitt adgangen til å kreve mulkt. Byggherren har avgitt dispositive utsagn i evalueringsmøte i september 2014 og i februar 2016 om at ingen sanksjoner er iverksatt (F 665 på s. 679 og F 681 på s. 695). I byggemøte 7. mai 2013 har Hæhre uttalt at de ikke ønsker skjulte lister over bøter/mulkter. Hvis byggherren skulle hatt et mulig krav i behold måtte han ha respondert på dette. Byggherren har verken i byggemøter eller i særmøte geomatikk angitt at mulkt er ilagt (F 166).

- 162 - 17-138013TVI-HEDM I statens vegvesens egen håndbok R760 er det stilt krav om at entreprenøren skal varsles i byggemøte og få anledning til å gi sin forklaring. Det er ikke gjort. Det er ikke avgjørende at R760 ikke er en del av kontrakten.

Det foreligger heller ikke hjemmel i kontrakten for det fremsatte kravet. Kontraktens spesielle kontraktbestemmelse pkt. 30.2 (C 1755) gir ikke hjemmel for sanksjoner ved forsinkelse, kun ved mangler. Det er kontraktens pkt. 30.1 som gjelder forsinkelse.

Det foreligger subsidiært ingen overskridelse av kontraktsfestet frist for levering av innmålinger.

Kravsberegningen er uansett feil. Byggherrens lister inneholder en rekke feil. Byggherren har også beregnet mulkt av en rekke punkter; hver enkelt kum. Dette kan ikke være riktig. Mulkten må relatere seg til hver frist som er satt. Hæhres tolkning er den eneste fornuftige når man ser på kontraktens totale pris for arbeidet med dokumentasjon – kr. 12 065 126 - og ser på prisen for utførelse av arbeidet knyttet til den enkelte kum.

Atter subsidiært er byggherrens krav så urimelig at det må settes til side etter avtaleloven § 36.

Prisavslag for mangelfull oppmåling

Hæhre erkjenner at all dokumentasjon ikke er levert og erkjenner at byggherren derfor har krav på et prisavslag. Hæhre bestrider byggherrens kravsberegning.

Byggherren har bevisbyrden for sitt krav. Det er ikke ført bevis for påstanden om at det mangler 10 % av avtalt dokumentasjon. Byggherren har ikke angitt hva som etter kontrakten skal leveres, hva som er levert, hva som etter byggherrens oppfatning ikke er levert, eller hva som etter byggherrens oppfatning er mangelfullt. Det er ikke samsvar mellom angivelse av krav i sluttoppgjøret (Æ 4540, Æ 4550) og det kravet som er fremsatt for retten (T 325). De som har forklart seg om dette fra Hæhres side har ment at 10 % høres mye ut. Byggherren har ikke forsøkt å belyse dette gjennom forklaringer i retten eller annen bevisførsel.

10.4 Rettens vurdering

Mulkt for trafikkstans utover tillatt stengeperiode på E6

Det rettslige grunnlaget for å kreve dagmulkt for hindring av trafikken på E6 følger av kontraktens kapittel C1, pkt. 30.4 som lyder:

- 163 - 17-138013TVI-HEDM «Dersom det ved sprengning oppstår trafikkstans på E6 utover den tillatte stengningsperiode jf. kap C1 pkt. 26.3, dvs. 20 minutter før kl 2100 og 30 minutter etter kl 2100, ilegges entreprenøren en mulkt på kr 3 000 pr. minutt perioden overskrides med.»

Byggherren har fremsatt krav om mulkt for trafikkstans utover tillatt stengeperiode på E6, beregnet slik:

2012 2012 2013 2013 2014 2014 minutter kr minutter kr minutter kr januar 2 6 000 41 123 000 februar 7 21 000 59 177 000 mars 46 138 000 11 33 000 april 21 63 000 0 0 mai 52 156 000 39 117 000 juni 416 1 248 000 juli 11 33 000 august 26 78 000 186 558 000 september 49 147 000 147 441 000 oktober 46 138 000 11 33 000 november 91 273 000 1 3 000 desember 1 3 000 Sum 212 636 000 901 2 703 000 150 450 000

Den enkelte overskridelsen varierer fra 1 minutt og opp til 68 minutter, etter at kravet for juni 2013 ble redusert under hovedforhandlingen. I det opprinnelige kravet (slik det er gjengitt ovenfor) var det fremsatt krav om kr 732 000 i mulkt for 244 minutter overskridelse den 1. juni 2013 (X 2445). Under hovedforhandlingen ble det oppdaget at denne posten var feil og denne delen av kravet ble frafalt, slik at juni 2013 ble endret til 172 minutters overskridelse, som tilsvarer en mulkt på kr 516 000. Det betyr at det totale dagmulktkravet under hovedforhandlingen ble redusert fra kr 3 789 000 til kr 3 057 000.

Kravet ble fremsatt i byggherrens tilsvar til sluttoppgjøret; mer enn 2 år etter at arbeidene på E6 var ferdigstilt og ca. 5 ½ år etter det første forholdet det er beregnet mulkt for.

Kontrakten har ingen varslingsregler for ileggelse av mulkt og det er ingen annen frist for fremsettelse av kravet enn den fristen byggherren har etter kontraktens kapittel C, pkt. 33.2 (betalingsfristen for sluttoppgjøret). Sen fremsettelse av kravet har imidlertid konsekvenser for bevisvurderingen fordi entreprenøren er fratatt muligheten til å kunne komme med samtidig imøtegåelse av det faktumet byggherren har lagt til grunn for sin kravsberegning. At byggherren har benyttet entreprenørens egne arbeidsvarslingslogger endrer ikke dette, idet entreprenørens logg ikke er utarbeidet for dette formålet og derfor ikke nødvendigvis

- 164 - 17-138013TVI-HEDM er tilstrekkelig nøyaktig. Det fremkom blant annet under bevisførselen at også tidspunktene for manuell dirigering på E6 er inntatt i disse loggene (dvs. trafikkstans i ett av kjørefeltene), og at byggherren har akseptert at slik manuell dirigering ikke skal defineres som trafikkstans. Hæhre har videre vist til at en kontroll av tidspunktene mot BlastManager viser at det er satt opp tidspunkter hvor Hæhre ikke har foretatt sprengning. Hva som i slike tilfeller har vært årsaken til stengning av trafikken fremgår ikke.

Retten legger til grunn at bestemmelsen om mulkt i kontraktens kapittel C1, pkt. 30.4 suppleres av de øvrige kontraktbestemmelsene slik at entreprenøren ikke kan ilegges mulkt dersom trafikkstansen skyldes forhold byggherren har risikoen for. Når kravet fremsettes mange år etter det enkelte stengningstidspunktet, blir det svært vanskelig å ettergå hva som var årsaken til den enkelte tidsoverskridelsen, samt luke ut eventuell unøyaktig tidsangivelse i entreprenørens lister, eller andre forhold som medfører at mulktbestemmelsen ikke kommer til anvendelse.

Retten har på denne bakgrunn kommet til at byggherren har mistet sin rett til å kreve mulkt for uberettiget stengning av E6 som følge av passivitet.

I tillegg til den usikre bevismessige situasjonen, som etter rettens vurdering må gå utover byggherren, viser retten til at byggherren i flere evalueringsmøter har opplyst at ingen sanksjoner er iverksatt, for eksempel i evalueringsmøte 10. september 2014 (F 666 på s. 679) som var etter at alt arbeidet på E6 var ferdigstilt. Det samme gjentas i evalueringsmøte 1 ½ år senere, den 2. februar 2016 (F 682 på s. 695). Under rubrikken «forbedringspotensiale» i rapporten fra evalueringsmøte 2. februar 2016 fremkommer det videre: «Mangler felles gjennomgang av «stopp» i trafikken i forbindelse med sprengninger. Gjelder også for DB.» Videre viser retten til at Hæhre uttrykkelig hadde tatt opp med byggherren at de ikke ønsket noen «hemmelige/skjulte lister over bøter/mulkter ved stengning av E6 ved sprengning, for seint overlevert kvalitetsdokumentasjon etc.», jf. byggemøtereferat nr. 20, 7. mai 2013 (F 205), uten at byggherren protesterte mot dette. Byggherren hadde derfor en særskilt oppfordring til å følge opp dette underveis.

Hæhre frifinnes for kravet.

Mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering

Det rettslige grunnlaget for å kreve dagmulkt for mangelfull kvalitetsrapportering følger av kontraktens kapittel C1, pkt. 30.2 som lyder:

«Dersom entreprenørens dokumentasjon til byggherren er mangelfull, og entreprenøren ikke framskaffer den avtalte dokumentasjonen innen 14 dager etter å ha blitt gjort oppmerksom på forholdet, ilegges entreprenøren en mulkt på kr 2 000,- per hverdag for hvert forhold inntil dokumentasjonen foreligger.

- 165 - 17-138013TVI-HEDM Entreprenøren ilegges en mulkt på kr 5 000,- dersom byggherrens stikkprøvekontroll avdekker vesentlige avvik i utførelsen som forringer kvaliteten og som ikke er meldt inn til byggherren innen 2 dager etter at avviket inntraff, på tross av at entreprenøren visste om eller burde ha visst om avviket.»

Byggherren har beregnet dagmulkt for forsinket kvalitetsrapportering og har beregnet kravet til å utgjøre kr 14 846 000 (T 325 på s 333). Det er kun beregnet mulkt for dokumentasjon som er blitt levert. For den dokumentasjonen som ikke ble levert i det hele tatt, er det fremsatt krav om prisavslag (behandles i eget krav nedenfor). Kravet gjelder anførte overtredelser i 2013 og 2014, beregnet for perioden fra 31. mai 2013 til 24. november 2014 for veg/bane og fra 20. mars 2013 til 28. august 2014 for konstruksjoner. Kravet ble fremsatt i forbindelse med sluttoppgjøret (Æ 4549) 28. februar 2017. Retten har kommet til at byggherren har mistet sin rett til å kreve mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering som følge av passivitet og vil begrunne sitt standpunkt i det følgende. Kontraktens krav til kvalitetsrapportering fremgår av kontraktens kapittel C1 pkt. 19.3 (C 1727) og krav til digitale leveranser, pkt. 4 (W 1839). Det fremgår her at byggherren skal varsles 2 dager før innmåling foretas for mulighet for kontrollmålinger og videre at kontrollrapport skal være levert byggherren før arbeidene kan fortsette (W 1852). Det er ikke redegjort for at manglende dokumentasjon medførte noen stans eller utsettelse av arbeidene underveis.

Hæhre har erkjent at det under utførelsen var visse utfordringer knyttet til å få levert korrekt og rettidig dokumentasjon og har blant annet forklart dette med at dette var et modellbasert prosjekt, noe som var nytt både for entreprenøren og byggherren. At det var problemer med dokumentasjonen fremkommer også av byggemøtereferat nr. 13, 22. januar 2013 (F 166), hvor det heter:

«7.11.8: Dokumentasjon av mengder på A-nota mangler fortsatt. Hæhre ønsker fortsatt ikke å levere sfi-fil fra Gemini. Hæhre tar med seg teksten i «Krav til digitale leveranser i gjennomføringsfasen» og kommer tilbake med en løsning i henhold til kontrakten. «Byggeleder anmoder Hæhre om å komme til en løsning angående dette kravet.» . Eget møte er avholdt i saken. Man har foreløpig blitt ening om leveranser på dokumentasjon på massehåndtering som vedlegg til a-nota. Eget notat/referat skal lages. BH har fortsatt mangelfull oversikt over mengder. Entreprenøren lover oversikt til 20.1. Er på gang, men ikke komplett pr.22.1. Dialog fortsetter, og punktet tas ut fra BM og behandles i egne særmøter.

Byggherren varslet forberedelse for iverksetting av sanksjoner hvis HE ikke fremlegger forespurt underlag/dokumentasjon som kontrakten krever.»

Det er enighet om at sanksjoner for manglende dokumentasjon ikke var tema på noe byggemøte etter dette tidspunktet, men kun tatt opp i særmøter for geomatikk.

I byggemøte nr. 20, den 7. mai 2013 (som vist til også ovenfor) tok Hæhre opp at de ikke ønsket noen «hemmelige/skjulte lister over bøter/mulkter ved stengning av E6 ved

- 166 - 17-138013TVI-HEDM sprengning, for seint overlevert kvalitetsdokumentasjon etc.» (F 205), uten at byggherren protesterte mot dette. Byggherren hadde derfor en særskilt oppfordring til å følge opp dette underveis, uten at dette, slik retten ser det, ble gjort. Det fremkommer riktignok, av ulike referater fra særmøter i geomatikk, lister over manglende dokumentasjon med frister for når de skal innleveres, samt med følgende tekst etter den oppførte fristen: «Etter denne dato gjøres kontraktens kapittel C pkt. 30.2 gjeldende for eventuell manglende dokumentasjon […]». Ikke noe sted fremkommer det at mulkt er beregnet og retten legger til grunn at det heller aldri ble uttrykt muntlig. Krogseth (Hæhre) har forklart at han leste referatene fra særmøtene og at han oppfattet henvisningen til 30.2 som et mulig «ris bak speilet», men at ingen sanksjoner ble iverksatt i og med at de i samhandlingsmøtene fikk positive tilbakemeldinger. Dersom mulkt skulle beregnes ville det også vært et tema som ville vært naturlig å «løfte opp» i byggemøte, for en mer formell behandling.

I byggemøte nr. 29, den 29. oktober 2013, fremkommer det under pkt. 29.9 om status kvalitetssikring:

«28.9.1: Geometriske kontroller pågår og vi er noenlunde á jour. Øvrig dokumentasjon (sjekklister etc.) ligger etter. Konstruksjoner leverer for tiden bra. Henger etter på veg/bane. 29.9.1: God dugnad på entreprenør-basen. Bra innstilling hos EN.»

Av det kravet som nå er fremmet av byggherren var ca. 8,8 millioner kroner påløpt i mulkt på dette tidspunktet. Det er ikke sammenfall mellom den tilbakemeldingen som gis i byggemøte og en situasjon hvor store dagmulkter påløper for mangelfull dokumentasjon. Hensikten bak reglene om at mulktberegning skal varsles 14 dager i forkant er at entreprenøren skal ha mulighet til å innrette seg slik at mulkt ikke påløper. Retten legger Smetbaks forklaring til grunn om at de fristene som ble satt i geomatikkmøtene ikke ble fremstilt som og heller ikke oppfattet som en frist for oppstart av mulktberegning. Det medførte at Hæhre heller ikke hadde fokus på om de ulike fristene var mulige å etterkomme idet en del dokumentasjon ikke er mulig å levere før arbeidet var ferdigstilt. De fastsatte fristene er derfor ikke egnet som utgangspunkt for beregning av mulkt 3-4 år senere.

Videre fremkommer det i evalueringsskjema fra samhandlingsmøte 10. september 2014 under punktet «Dokumentasjon av kvalitet»:

«Positive effekter: Labsys er på god veg. Geometrisk kontroll kommer. God kvalitet på målebrev på konstruksjoner. Audun er flink! (Auduneffekten). Landet vedrørende presentasjon av data ovenfor de ulike mottakere. Forbedringspotensiale: Geometrisk kontroll kommer litt sent. Avviksmeldinger kan være litt tunge å få ut (veg/bane), viktig med dokumentasjon i forhold til driftingen.»

- 167 - 17-138013TVI-HEDM Etter rettens vurdering innebærer disse uttalelsene samlet at Hæhre har gitt avkall på sin rett til å kreve mulkt etter kontraktens kapittel C1, pkt. 30.2. Med det resultatet retten er kommet til er det ikke nødvendig å gå inn på tolkningen på hva som etter kontrakten anses som ett «forhold», og som dermed gir grunnlag for egen mulktberegning.

Hæhre frifinnes for byggherrens krav.

Prisavslag for mangelfull oppmåling

Hæhre krever prisavslag for manglende oppmålinger, målebrev, innmålinger, geometrisk kontroll og øvrig kvalitets-/sluttdokumentasjon. Hjemmel for kravet er kontraktens kapittel C, pkt. 36.4, jf. 36.2 og 36.1 (C 1701). Mangelen er erkjent av Hæhre og det er ikke bestridt at vilkårene for prisavslag er oppfylt. Partenes uenighet handler om utmåling av prisavslaget.

Om prisavslagets størrelse sier kontraktens kapittel C, pkt. 36.4 andre ledd:

«Prisavslagets størrelse fastsettes på grunnlag av den reduksjonen av byggets eller anleggets verdi som mangelen representerer. Prisavslaget skal minst svare til den besparelsen entreprenøren har oppnådd som følge av at utførelsen ikke er kontraktsmessig.»

Det er i kontrakten avtalt en rund sum for prosess 11.31 A 00, jf. 11.3 (Generell oppmåling) på 12 065 126 kroner. Byggherren har anført at ca. 10 % av arbeidet ikke er utført og har krevd et prisavslag på 1 200 000 kroner.

Det har vært begrenset bevisførsel knyttet til omfanget av det arbeidet som ikke er utført og som dermed representerer Hæhres besparelse. Kontrakten stiller imidlertid ikke noe krav om at prisavslaget skal tilsvare besparelsen, men forutsetter at prisavslaget minst skal tilsvare besparelsen.

Basert på den bevisførselen som har vært anser retten et prisavslag på 1 200 000 kroner som rimelig og prisavslaget settes i tråd med byggherrens krav.

11 Rettens oppsummering

Basert på rettens vurderinger av de enkelte kravene ovenfor, fremkommer følgende oversikt over omtvistet beløp og rettens resultat, både når det gjelder Hæhres krav og byggherrens motkrav:

- 168 - 17-138013TVI-HEDM Avsn Hæhres krav Omtvistet DOM beløp 4 Massehåndtering – transport og deponier Prosess 26.3 36 393 418 19 350 847 KOE 423 27 941 067 0 KOE 606 3 344 625 0 Prosess 25.3 7 492 793 0 KOE 607 15 692 224 0

5 Totalbruddrelaterte krav KOE 570 13 538 000 0 KOE 567 (inkl. KOE 586) 25 438 850 2 500 000

6 Mjøsakrav KOE 444 27 402 799 3 589 602 KOE 110 55 666 0 Prosess 24.111 1 935 000 0 Prosess 25.7123 og prosess 25.7124 23 586 250 8 278 750 Prosess 26.1212 og prosess 26.1226 9 413 490 0 EO 013 2 259 007 2 259 007 Prosess 25.7125 (A51) 1 000 000 0

7 Øvrige krav om endringer KOE 020 6 323 899 6 323 899 KOE 559 1 054 263 1 054 263

8 KOE 550 «plunder og heft» 464 734 012 20 400 000

9 Hæhres øvrige krav KOE 614 73 186 050 1 313 054 Regulering av post for rigg og drift 21 181 226 0

Totalt omtvistet beløp, Hæhres 761 972 638 65 069 422 krav

10 Byggherrens motkrav Omtvistet DOM beløp Mulkt for trafikkstans utover tillatt 3 057 000 0 stengeperiode E6 Mulkt for mangelfull 14 846 000 0 kvalitetsrapportering Prisavslag for mangelfull oppmåling 1 200 000 1 200 000

Totalt BHs motkrav 19 103 000 1 200 000

- 169 - 17-138013TVI-HEDM Hæhre tilkjennes etter dette 65 069 422 kroner. Dette beløpet skal reduseres med 96 089 928 kroner som er byggherrens tilbakebetalingskrav. Beløpet Hæhre er tilkjent overstiger ikke byggherrens tilbakebetalingskrav og resultatet i slutningen blir derfor at Hæhre dømmes til å tilbakebetale 31 020 506 kroner med tillegg av mva. Det betyr også at pkt. 2 i Hæhres påstand om forsinkelsesrente av utbetalt forlikt beløp, bortfaller. Byggherren har krevd forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven regnet fra 28. mars 2017, som idømmes.

Videre skal Hæhre frifinnes for byggherrens påstand om idømmelse av mulkt, men dømmes til å betale prisavslag på 1 200 000 kroner til byggherren innen to uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av renter fra forfall til betaling skjer, i tråd med byggherrens påstand vedrørende prisavslag.

12 Sakskostnader

Hæhres påstand i stevningen var at byggherren skulle dømmes til å betale 755 503 037 kroner ekskl. merverdiavgift. Ved avslutningen av hovedforhandlingen var beløpet nedjustert til 644 701 547 kroner. Denne endringen skyldes ulike forhold, blant annet at partene i felles prosesskrift innkommet 19. mars 2019 har opplyst at partene er blitt enige om å avgjøre krav og motkrav knyttet til lønns- og prisstigning (LPS) utenfor rettstvisten. Denne delen er derfor trukket fra behandlingen og saksøkte har samtykket til at saksøker trekker kravet uten at kravet oppgis jf. tvisteloven § 18-4 (2) bokstav a. Det reduserte beløpet skyldes også at partene i løpet av hovedforhandlingen har forlikt enkelte krav. Partene har opplyst at forliket innebærer at byggherren har utbetalt 27 211 400 kroner inkl. mva. til Hæhre. Hæhre har i henhold til dommen blitt tilkjent ytterligere 65 069 422 kroner.

Fordi retten ikke har full oversikt over LPS-kravet har retten, for fordelingen av sakskostnadene, tatt utgangspunkt i påstandsbeløpet lagt ned under hovedforhandlingen, med tillegg av det forlikte beløpet mellom partene. Det blir ikke helt presist, men tilstrekkelig nøyaktig for dette formålet. Det betyr at Hæhre har fått medhold i tilsammen 86 838 542 kroner (inkludert det forlikte beløpet eks. mva.). Dette utgjør ca. 13 % av påstandens beløp, tillagt det forlikte beløpet.

Byggherrens påstand i tilsvaret var frifinnelse for Hæhres krav. Påstand i motkravet var at Hæhre skulle dømmes til å betale 19 103 000 kroner i mulkt og prisavslag. Byggherren er tilkjent 1 200 000 kroner i prisavslag, men Hæhre er frifunnet for begge kravene om mulkt. Det betyr at byggherren har fått dom for drøyt 6 % av sitt opprinnelige påstandsbeløp i motkravet.

- 170 - 17-138013TVI-HEDM Retten legger til grunn at byggherren har fått medhold av betydning uten å vinne saken, jf. tvisteloven § 20-3. Utgangspunktet er da at partene skal bære sine egne omkostninger med mindre tungtveiende grunner tilsier at byggherren likevel skal tilkjennes helt eller delvis erstatning for sine kostnader. Etter bestemmelsen skal det blant annet legges vekt på hvor mye parten har fått medhold.

Byggherren frifinnes for rundt 87 % av påstandsbeløpet nedlagt under hovedforhandlingen når forliksbeløpet underveis i hovedforhandlingen er hensyntatt. Byggherren taper riktignok hoveddelen av motkravet (nesten 94 %), men denne delen av saken utgjør en svært liten del av sakens omfang og tidsbruk. Hæhres krav om vederlag for plunder og heft utgjør beløpsmessig nesten 70 % av det totale kravet. Av det totale fremsatte kravet for plunder og heft har Hæhre bare vunnet frem med ca. 4,5 %. Retten har blant annet ikke vært enig i Hæhres beregning av plunder- og heftkravet, som var basert på en justering av alle sentrale enhetspriser i kontrakten. Retten mener på denne bakgrunn at det foreligger tungtveiende grunner til at Hæhre bør dømmes til å dekke deler av byggherrens kostnader.

Hæhre har anført at byggherrens manglende vilje til å forhandle om sluttsummen må få betydning for rettens vurdering av sakskostnadsspørsmålet. Retten har ikke funnet grunnlag for å legge avgjørende vekt på forhandlingsviljen eller mangel på forhandlingsvilje. Retten ser ikke bort fra at fremsettelsen av et plunder- og heftkrav på over 460 000 000 kroner, hvor Hæhre etter gjennomført hovedforhandling tilkjennes drøyt 20 000 000, er det som i denne saken kan ha påvirket motpartens forhandlingsvilje.

Byggherren har lagt frem en sakskostandsoppgave på totalt 13 971 022,80 kroner inkl. mva. for Statens vegvesen og 11 629 787,30 kroner eks. mva. for Bane Nor. Av disse beløpene utgjør advokatsalær 5 406 846,50 kroner, eks. merverdiavgift, for hver av partene, dvs. til sammen 10 813 693 kroner eks. mva. i advokatsalær for Statens vegvesen og Bane Nor til sammen. De øvrige kostnadene knytter seg til reise- og oppholdsutgifter for prosessfullmektigene, utarbeidelse av utdrag og kopier, samt godtgjørelse og dekning av utgifter for sakkyndige vitner. Hæhre, som selv har fremmet et omkostningskrav på 16 225 828 kroner eks. mva., med tillegg av rettsgebyr og utgifter til fagkyndige meddommere, hvorav advokatsalær utgjør 14 839 795 eks. mva., har ikke hatt innvendinger mot kostnadsoppgaven fra motparten.

Retten fastsetter med dette Hæhres kostnadsansvar for motpartens sakskostnader til 9 000 000 kroner, som fordeles med 4 000 000 eks. mva. for Bane Nor og 5 000 000 inkl. mva. for Statens vegvesen. I tillegg dekker Hæhre rettens gebyrer. Kostnadene til fagkyndige meddommere deles mellom partene med like stor andel, dvs. en halvpart på hver. Rettens leder vil senere i særskilt beslutning fastsette godtgjørelsen til de fagkyndige meddommerne og partene vil etter at beslutningen er rettskraftig, motta krav om dekning av sin halvpart.

- 171 - 17-138013TVI-HEDM Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Det skyldes sakens betydelige omfang.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Hæhre Entreprenør AS dømmes til å tilbakebetale 31 020 506 kroner eks. mva. med tillegg av merverdiavgift og med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 28. mars 2017 til betaling skjer. 2. Hæhre Entreprenør AS frifinnes for krav om mulkt for mangelfull kvalitetsrapportering og overskridelser av tillatt stengningsperiode på E6. 3. Hæhre Entreprenør AS dømmes til å betale 1 200 000 kroner i prisavslag til staten v/Samferdselsdepartementet og Bane NOR SF innen 2 –to- uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 4. Hæhre Entreprenør AS dømmes til innen 2 –to- uker fra dommens forkynnelse å betale sakskostnader til motparten med 4 000 000 –firemillioner- kroner eks. mva. til Bane NOR SF og med 5 000 000 – femmillioner- kroner inkl. mva. til staten v/Samferdselsdepartementet. 5. Partene dekker utgiftene til fagkyndige meddommere med en halvpart hver.

Retten hevet

Mari Bø Haugstad

Ulf Erik Owrenn Johannes Hope

Veiledning om anke i sivile saker vedlegges. Retten har fastsatt ankefristen til 6 uker, jf. tvisteloven § 29-5 (4).

- 172 - 17-138013TVI-HEDM Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klart at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 125 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 125 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av

-1- 17-138013TVI-HEDM - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling. Hvis de blir tatt til behandling, er det som regel hvis spørsmålet har betydning utover den aktuelle saken, hvis andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller hvis saken reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

-2- 17-138013TVI-HEDM