Midlertidig forføyning om TSB-anskaffelse etter FOA del I

Hovedspørsmålet var om Helse Sør-Øst RHF ved en anskaffelse av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner, regulert av LOA og FOA del I, hadde brutt kravene til blant annet forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet. Retten tok særlig stilling til om FOA del I oppstiller krav om tradisjonelle, vektede tildelingskriterier.

Helse Sør-Øst RHF offentliggjorde 17. oktober 2011 at gjeldende avtaler innen tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet (TSB) utløp 30. juni 2012, og at det skulle inngås løpende avtaler med ideelle organisasjoner. Anskaffelsen skulle gjennomføres etter LOA og FOA del I, og den økonomiske rammen var opplyst til 680 millioner kroner. HSØ utarbeidet et informasjonsskriv og skjemaer i stedet for et tradisjonelt konkurransegrunnlag. Det ble bedt om tilbud innen syv kategorier, og Stiftelsen Phoenix leverte tilbud i kategori 2 langtid sammen med 13 andre tilbydere. HSØ gjennomførte besøksrunde hos tilbyderne og to forhandlingsmøter med hver. Phoenix fikk avslag 10. mai 2012, ba om utvidet begrunnelse og påklaget avgjørelsen uten å få medhold. Phoenix begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelser i kategori 2, med unntak for enkelte kontrakter selskapet samtykket til. Phoenix anførte blant annet at konkurranseformen, informasjonen til tilbyderne, evalueringen og enkelte vurderinger av andre tilbydere var i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten. HSØ bestred at det forelå brudd og anførte at prosessen var lovlig innenfor rammene av FOA del I.

Tingretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og la til grunn at det bare var spørsmål om hovedkravet var sannsynliggjort, ettersom sikringsgrunn ikke var bestridt dersom hovedkravet forelå. Retten vurderte deretter anskaffelsesregelverket for helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner og la til grunn at anskaffelsen var omfattet av LOA og FOA del I, jf. FOA § 2-1 tredje ledd, mens del II og III ikke kom til anvendelse bortsett fra de særskilte bestemmelsene som følger av forskriften.

Et sentralt spørsmål var om FOA del I, tolket i lys av de grunnleggende prinsippene, påla oppdragsgiver å oppstille tradisjonelle og vektede tildelingskriterier. Retten besvarte dette benektende. Den viste til ordlydsforskjellen mellom FOA § 3-1 fjerde ledd, som krever at leverandørene får kjennskap til "de forhold som skal vektlegges", og reglene i del II og III, som krever opplysning om "alle kriterier". Retten støttet seg også på forskriftshistorikken, KOFA-2011-118 og EU-domstolens avgjørelse i C-95/10 Strong Segurança, og uttalte at de grunnleggende prinsippene ikke kunne brukes til å innfortolke plikter som ellers ikke følger av regelverket for denne typen anskaffelser. Etter rettens syn gjaldt det derfor ikke noe krav om tradisjonelle tildelingskriterier eller vekting ved denne konkurransen.

Når det gjaldt Phoenix’ anførsel om at HSØ hadde vektlagt forhold tilbyderne ikke var informert om, særlig spesialiserte tilbud til avgrensede pasientgrupper, fant retten at informasjonsskrivet og forhandlingsreferatene ga tilstrekkelig varsel om at HSØ ville foreta en helhetsvurdering av befolkningens samlede behov, et mangfoldig og differensiert behandlingstilbud og geografisk dekning i regionen. Det var derfor forutberegnelig at slike forhold kunne få betydning.

Retten forkastet også anførselen om brudd på likebehandling knyttet til Frelsesarmeen Region Øst. Etter bevisførselen la retten til grunn at Frelsesarmeen ikke ble evaluert på grunnlag av en oppgradering utover å sette lokalene i driftsmessig stand, og at situasjonen dessuten var ulik Phoenix’ situasjon. Utsatt oppstartstidspunkt ble ansett som en konsekvens av forsinket prosess og ikke som usaklig forskjellsbehandling, verken av Frelsesarmeen eller av potensielle leverandører som ikke deltok.

Videre fant retten ikke grunnlag for å anse evalueringen som vilkårlig eller ikke-transparent. Domstolens prøving av det innkjøpsfaglige skjønnet var begrenset, og retten fant ikke feil faktum, vilkårlighet eller grov urimelighet. Prisevalueringen ble ansett tilstrekkelig etterprøvbar, selv om det var anført nummereringsfeil. Også vektleggingen av pasientsikkerhet, informasjonssikkerhet og personvern ble ansett forutberegnelig, siden tilbyderne uttrykkelig var bedt om å beskrive slike forhold. Retten mente dessuten at Phoenix faktisk hadde beskrevet færre rutiner enn Frelsesarmeen. Forhandlingene ga heller ikke grunnlag for plikt til å varsle Phoenix om hvilke forhold som kunne bli utslagsgivende i negativ retning, ettersom HSØ tydelig hadde opplyst at det ikke ville bli gitt fullstendige eller komparative tilbakemeldinger.

Tingretten kom til at Stiftelsen Phoenix ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet om at anskaffelsesprosessen var beheftet med slike feil at tildelingsbeslutningen måtte settes til side og konkurransen avlyses. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Helse Sør-Øst RHF fikk medhold og ble tilkjent fulle sakskostnader. Phoenix ble dømt til å betale 226 687,50 kroner i sakskostnader innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Kjennelsen illustrerer at anskaffelser av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner etter FOA del I gir oppdragsgiver et større prosessuelt handlingsrom enn anskaffelser etter del II og III. Samtidig understreker retten at de grunnleggende prinsippene fortsatt gjelder, men med en annen rekkevidde. Dommen er særlig relevant for spørsmålet om oppdragsgiver ved slike anskaffelser må angi tradisjonelle tildelingskriterier og vekting. Retten legger til grunn at det avgjørende er om leverandørene får tilstrekkelig informasjon om hvilke forhold som kan bli vektlagt, ikke at det brukes et fullstendig kriteriesett etter mønster fra del II eller III.