Midlertidig forføyning om TSB-anskaffelse etter FOA del I

HEDMARKEN TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 05.07.2012 i Hamar

Sak nr.: 12-095304TVI-HEDM

Dommer: Dommerfullmektig Camilla Varhaug Søberg

Saken gjelder: Begjæring om midl. forføyning mot at Helse Sør-Øst inngår kontrakter om tverrfaglig spesialisert behandling for rusmisbruk

Stiftelsen Phoenix Advokat Stephan Lange Jervell

mot

Helse Sør-Øst Rhf Advokat Morten Goller

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse KJENNELSE

Stiftelsen Phoenix har begjært midlertidig forføyning overfor Helse Sør-Øst RHF (HSØ), om at HSØ skal unnlate å inngå kontrakt i anskaffelsessak om tverrfarlig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet (TSB) innenfor kategori 2 langtid inntil det foreligger en rettskraftig dom om rettmessigheten av anskaffelsesprosessen.

HSØ offentliggjorde 17. oktober 2011 at gjeldende avtaler innen TSB utløper 30. juni 2012, og at det fra dette tidspunktet vil bli inngått løpende avtaler med ideelle organisasjoner innenfor dette området. Av offentliggjøringen fremgår det at anskaffelsen vil gjennomføres etter de generelle reglene i lov om offentlige anskaffelser (heretter benevnt LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (heretter benevnt FOA) del I. Det fremgår videre at konkurransen ville bli gjennomført på en enklere måte enn HSØ tidligere har gjort ved anskaffelser etter del I. Rammen for kontrakten var 680 000 000 kroner.

Phoenix henvendte seg til HSØ og fikk tilsendt et informasjonsskriv om anskaffelsen samt tre skjemaer til bruk ved et eventuelt tilbud.

Informasjonsskrivet inneholdt tre hovedpunkter i tillegg til innledning, henholdsvis en nærmere beskrivelse av prosessen, føringer for anskaffelsen og beskrivelse av behovet for tjenestene. Relevante deler fra de to sistnevnte punktene vil bli gjengitt under rettens vurdering av partenes anførsler.

Fra punktet om beskrivelse av prosessen hitsettes:

"2. Nærmere beskrivelse av prosessen For å bli vurdert som aktuell samarbeidspartner må virksomheten oppfylle kravene som er beskrevet i vedlegg 1-1. Grunnleggende krav for å bli vurdert som samarbeidspartner.

Helse Sør-Øst RHF vil besøke de virksomheter som tilfredsstiller disse kravene.

På bakgrunn av opplysningene som virksomheten selv har beskrevet og som fremkommer under besøket, vil det bli gjennomført forhandlingsmøter før en endelig avgjørelse om valg av samarbeidspartnere foretas.

Dersom det er uklarheter enten til prosessen generelt eller til skjemaene som skal benyttes, kan spørsmål stilles til Helse Sør-Øst RHF postmottak@helse-sorost.no, merket sak 11/00094. Svar på henvendelser vil bli sendt samtidig til alle som har meldt sin interesse i anskaffelsen. Frist for å stille spørsmål er 11. november 2011.

[…]

-2- 12-095304TVI-HEDM 2.3. Gjennomgang av tilbudene/forhandlinger

Etter at besøksrunden er gjennomført vil Helse Sør-Øst invitere til forhandlingsmøter. Forhandlingene vil etter den tentative tidsplanen foregå i ukene 4 og 5 i 2012.

2.4. Avtaleinngåelse

På bakgrunn av opplysningene som er framkommet i løpet av prosessen vil Helse Sør-Øst RHF foreta en samlet vurdering. Det tas sikte på å inngå avtaler før 1. mars 2012."

På bakgrunn av HSØs behov, ble det bedt om tilbud innenfor syv ulike kategorier.

Phoenix innga tilbud i kategori 2 sammen med 13 andre tilbydere. Phoenix innga kun tilbud i kategori 2.

Det var adgang til å stille spørsmål til prosessen. På bakgrunn av innleverte tilbud, dro HSØ på besøksrunde til tilbyderne. Det ble også avholdt to forhandlingsmøter med hver tilbyder.

Phoenix fikk avslag på sitt tilbud. Meddelelsen om avslag er datert 10. mai 2012. Begrunnelse for tildelingen var vedlagt brevet. Phoenix ba om utvidet begrunnelse, som ble gitt 23. mai 2012.

Phoenix fremsatte klage overfor HSØ. Klagen er datert 30. mai 2012. Svar på klagen er datert 5. juni 2012.

Phoenix begjærte midlertidig forføyning 8. juni 2012. Begjæringen innkom med post til Hedmarken tingrett 11. juni 2012. HSØ informerte om at kontrakter, med unntak av de kontraktene Phoenix har samtykket i at ble inngått, ikke vil bli inngått før saken er behandlet etter muntlige forhandlinger. Muntlige forhandlinger ble holdt i Hamar tinghus 26. juni 2012. I rettsmøtet avga Terje Turøy og Stig Grydeland partsforklaringen fra henholdsvis Phoenix og HSØ. Frode Bie og Jon Storås avga også forklaring for retten.

Stiftelsen Phoenix har oppsummert gjort gjeldende:

Phoenix har anført at det foreligger sikringsgrunn og at det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Phoenix har anført at det er begått brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, og at HSØs konkurranse derfor må avlyses og lyses ut på nytt.

-3- 12-095304TVI-HEDM De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene i LOA § 5 og FOA del I kommer fullt ut til anvendelse ved anskaffelse av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner. Det er ikke grunnlag for at LOA eller FOA skal tolkes antitetisk eller innskrenkende med hensyn til de grunnleggende prinsippenes anvendelsesområde. De grunnleggende prinsippene i LOA § 5 og FOA del I utgjør et selvstendig rettslig grunnlag for oppdragsgivers plikter i anskaffelsesprosessen.

HSØs konkurranseform utgjør en hovedfeil, og konkurranseformen er i seg selv et brudd på LOA og FOA del I.

Phoenix har videre anført at det foreligger brudd på de alminnelige kravene til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Disse prinsippene stiller krav til hvilken informasjon oppdragsgiver gir tilbyderne frem mot beslutningen om tildelingen, uavhengig av om dette skjer gjennom et tradisjonelt konkurransegrunnlag eller ikke. Informasjonen må være av en slik art at tilbyderne får informasjon om hva slags forhold som er viktige for HSØ ved valg av samarbeidspartnere, at denne informasjonen faktisk brukes ved evalueringen av tilbudene, og at tilbyderne har mulighet til å etterprøve at informasjonen som ble gitt faktisk ble utslagsgivende ved evalueringen og tildelingen.

Phoenix har anført at informasjonen som ble gitt fra HSØ ikke ga Phoenix et grunnlag for å vite hvilke forhold HSØ ville vektlegge ved valg av samarbeidspartnere, hvordan ulike forhold ville bli vektet mot hverandre, eller hvordan Phoenix skulle utforme tilbudet for å ha en reell mulighet til å nå opp i konkurransen. Det følger av KOFA-praksis at tildelingskriteriene må være tilstrekkelig klare.

Det er anført at det foreligger brudd på prinsippet om forutberegnelighet ved at HSØ har vektlagt forhold som tilbyderne ikke har fått informasjonen om, ved at tilbud rettet mot spesielle grupper er gitt positiv uttelling. Det tilfredsstiller ikke kravet til klarhet og forutberegnelighet at HSØs behov for "differensiert behandling" skal forstås slik at ethvert tilbud som helt eller delvis er rettet mot en spesiell målgruppe skal tildeles kontrakt på bekostning av alle andre forhold. Dette måtte i så fall vært kommunisert til tilbyderne i konkurransen.

Phoenix har anført at tilbyderne har fått ulik informasjon, og at dette er et brudd på prinsippet om likebehandling. Frelsearmeen ble vurdert på grunnlag av en oppgradering av lokalene. For å sikre likebehandling, skulle samtlige tilbydere vært gitt denne muligheten. Videre er det anført at utsatt oppstartstidspunkt for Frelsearmeen innebærer et brudd på likebehandlingsprinsippet. HSØ har forskjellsbehandlet andre potensielle tilbydere, som ikke ble med i konkurransen på grunn av at opprinnelig oppstartstidspunkt var satt til 1. juli 2012.

-4- 12-095304TVI-HEDM Det er anført at evalueringen av tilbudene er vilkårlig og ikke-transparent, og at tildelingen innebærer brudd på prinsippene om forutberegnelighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Phoenix har i den forbindelse vist til at enkelte tilbydere fikk tildelt kontrakt på grunn av spesialiserte tilbud, videre at geografi er tillagt tillagt vekt på en inkonsekvent måte.

Phoenix har anført at det er manglende etterprøvbarhet ved HSØs prisevaluering.

Videre har Phoenix anført at det er manglende samsvar mellom informasjonen til tilbyderne, dokumentasjonskrav og uttelling i evalueringen, ved at personvern, informasjonssikkerhet og pasientsikkerhet er tillagt vesentlig vekt. Det var videre ikke mulig å lese ut av informasjonen fra HSØ at rutiner knyttet til overdose, smittevern og voldsepisoder og utforutsettehendelser er en del av vurderingstemaet "pasientsikkerhet". Det fremgikk heller ikke av informasjonsskrivet at en detaljbeskrivelse av dette vil gi positiv uttelling i evalueringen.

Videre er det anført at det følger av kravet til forutberegnelighet at HSØ gjennom forhandlingene hadde plikt til å informere Phoenix om at pasientsikkerhet,informasjonssikkerhet og personvern ville bli tillagt vesentlig betydning, samt hvilke forhold HSØ anså som viktige under rutiner for pasientsikkerhet. Disse forholdene innebærer brudd på kravene til klarhet og forutberegnlighet.

HSØ har plikt til å avlyse konkurransen og utlyse konkurransen på nytt. Når feilen ligger i at oppdragsgiver har gjennomført en anskaffelsesprosess uten å ivareta de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene til forutberegelighet, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling er det klart at utfallet av konkurransen kunne vært annerledes dersom HSØ hadde ivaretatt disse prinsippene gjennom konkurransen.

Etter dialog mellom Phoenix og HSØ, hvor HSØ uttrykte ønske om å kunne signere kontrakt med enkelte tilbydere til tross for begjæringen om midlertidig forføyning, har Stiftelsen Phoenix nedlagt følgende påstand:

1. Helse Sør-Øst RHF pålegges å avstå fra å inngå kontrakter om tverrfaglig spesialisert behandling for rusmisbruk innenfor kategori 2 langtid, med unntak for kontrakter med tilbyderne Blå Kors Borgestadklinikken og Samtun, inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene.

2. Stiftelsen Phoenix tilkjennes sakens kostnader.

-5- 12-095304TVI-HEDM HSØ har oppsummert gjort gjeldende:

HSØ bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn, men anfører at Phoenix ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav.

De grunnleggende prinsippene i LOA § 5 og FOA del I gjelder, men rekkevidden av prinsippene er begrenset for anskaffelser som følger FOA del I, jf. FOA § 2-1 (3). Det er bare de allminnelige internrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandlig som er relevante ved fastleggelsen av den nærmere rekkevidden av LOA § 5 og FOA § 3-1.

HSØ har utviklet en særlig fremgangsmåte for inngåelse av avtaler spesialtilpasset TSB som er lovlig. Institusjonen er blitt forklart hvordan prosessen skal gjennomføres, og mer deltaljert hva som vil vektlegges. Alle er gitt like muligheter til å forhandle og til å endre sine tilbud. Hensynene til forutberegnelighet og likebehandling er overholdt.

Det er ikke noe krav om utarbeidelse av et tradisjonelt konkurransegrunnlag etter reglene i forskriftens del II og del III ved inngåelse av avtaler med ideelle organisasjoner om TSB hvor prosessen følger del I.

Det er ikke noe krav om utarbeidelse av tildelingskriterier eller vektig av tildelingskriterier. Det er derfor ikke utarbeidet tradisjonelle krav og kriterier i form av kvalifikasjonskrav, tekniske minstekrav, tildelingskriterier og kontraktsgjennomføringskrav, og man har ikke vektet eller prioritert momentene som kan ha betydning for kontraktsinngåelsen i denne saken.

Tilbyderne er likebehandlet i forhold til grunnlag for evaluering av standard på lokaler og oppstartstidspunkt. Likebehandling innebærer at like tilfeller skal behandles likt, men også at ulike tilfeller skal behandles ulikt. Frelsearmeen ble gitt utsatt oppstartstidspunkt og ble vurdert ut fra at de ville oppgradere lokalene for å sikre likebehandling. Det foreligger ikke forskjellsbehandling av potensielle leverandører.

Tildelingen av avtaler har ikke vært vilkårlig. Oppdragsgiver har et meget vidt skjønn ved valg av leverandør. HSØ har gjennomført en svært omfattende, grundig og forsvarlig prosess, hvor det kun er lagt vekt på relevante hensyn og hvor disse er avstemt for å gi et best mulig helhetstilbud til pasientene i HSØ om TSB innenfor budsjettmessige rammer.

Tildelingsmekanismen er i tråd med anskaffelsesregelverket.

Det foreligger ingen feil ved evalueringen av pris.

-6- 12-095304TVI-HEDM Vektleggingen av informasjonssikkerhet, personvern og pasientsikkerhet må ha vært forutberegnlig. Det fremgår av informasjonen til tilbyderne. Frelsesarmeen beskriver flere rutiner enn Phoenix, uten at hver rutine beskrives mer.

Prosessen er ikke gjennomført etter prosedyren konkurranse med forhandling, men etter en særlig prosedyre med hjemmel i FOA del I. Phoenix og de andre tilbyderne fikk beskjed om at de ikke ville motta noen komplett tilbakemelding på sine tilbud gjennom forhandlingene. De fikk også klar tilbakemelding om at de ikke ville få en komparativ sammenligning av tilbudene. Måten forhandlingene er gjennomført på innebærer ikke et brudd på LOA og FOA del I.

HSØ har nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Stiftelsen Phoenix dømmes til å erstatte Helse Sør-Øst RIU sakens kostnader for tingretten.

Rettens vurdering:

Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort. Saksøkte har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet er sannsynliggjort, og saksøkte er enig i at det ikke vil være uforholdsmessig å beslutte midlertidig forføyning hvis hovedkravet er sannsynliggjort. Retten legger dette til grunn. Det skal derfor kun tas stilling til om sikringskravet, hvorvidt tildelingsbeslutningen må settes til side som følge av feil ved anskaffelsesprosessen som leder til at konkurransen må avlyses, er sannsynliggjort.

Saken gjelder HSØs anskaffelse av tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet (TSB) fra ideelle organisasjoner. Etter spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a skal det regionale helseforetaket sørge for at personer med fast bopel eller oppholdssted innen helseregionen tilbys spesialisthelsetjeneste i og utenfor institusjon, herunder tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet, det såkalte sørge for-ansvaret.

Lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser regulerer det offentliges kjøp av varer og tjenester. LOA og FOA implementerer direktiv 2004/18/EF. I direktivet er det skilt mellom prioriterte tjenester, som er underlagt direktivets detaljerte prosedyreregler, og uprioriterte tjenester, som kun er underlagt et par bestemmelser. Prioriterte tjenester er regulert i FOA del III. Norske myndigheter har valgt å etablere nærmest like detaljerte regler for anskaffelser av uprioriterte tjenester og anskaffelser

-7- 12-095304TVI-HEDM mellom 500 000 kroner og terskelverdiene i direktivet. Disse anskaffelsene reguleres av FOA del II. FOA del I gjelder for alle anskaffelser som omfattes av forskriften, jf. FOA § 2-1 (1), og gjelder sammen med FOA del II og III for anskaffelser som er regulert av disse delene.

Helse- og sosialtjenester er en uprioritert tjeneste, og anskaffelser av slike tjenester skal i utgangspunktet følge FOA del II og del I. Lovgiver har imidlertid gjort unntak for anskaffelser av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner, jf. FOA § 2-1 (3) første punktum, slik at oppdragsgiver for slike anskaffelser ikke er forpliktet til å følge del II eller del III, men kun LOA og FOA del I. Dersom kontrakten overstiger terskelverdiene angitt i FOA § 2-2, gjelder imidlertid FOA § 17-3 (krav til ytelsen og tekniske spesifikasjoner) og § 18-4 (kunngjøring av konkurranseresultater), i tråd med direktivets krav til uprioriterte tjenester.

Phoenix har gjort gjeldende at HSØ har lagt til grunn at de grunnleggende prinsippene i LOA og FOA del I ikke kommer til anvendelse på anskaffelsen. Retten forstår HSØs anførsler dithen at de ikke bestrider at de grunnleggende prinsippene kommer til anvendelse, men er uenig i at prinsippene får en slik rekkevidde Phoenix legger til grunn ved anskaffelser som følger FOA del I. Retten kommer nærmere tilbake til denne problemstillingen nedenfor.

Ved anskaffelsen har HSØ utarbeidet en særlig prosedyreform. Phoenix har anført at denne nye konkurranseformen i seg selv utgjør et brudd på de grunnleggende prinsippene, og at denne "hovedfeilen" i seg er tilstrekkelig til at konkurransen må avlyses. Retten kan ikke se at Phoenix ved denne anførselen gjør gjeldende noe annet eller mer enn det som er gjort gjeldende som "underliggende" brudd på anskaffelsesregelverket. Etter rettens syn står oppdragsgiver fritt til å utarbeide konkurranseform, så sant bestemmelsene i LOA og FOA del I, herunder de grunnleggende prinsippene, er ivaretatt jf. det som også sies i FADs Veileder til offentlige anskaffelser punkt 14.2.

Uklar informasjon om forhold som ville vektlegges ved kontraktstildelingen

Phoenix har anført at det foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket ved at informasjonen var uklar, og at prinsippet om forutberegnelighet derfor er brutt.

Phoenix er enig i at saksøkte ikke var forpliktet til å utarbeide et tradisjonelt konkurransegrunnlag, men det er anført at kravene til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet stiller krav til hvilken informasjon HSØ gir tilbyder frem mot beslutningen om tildelingen. Det er anført at informasjonen som ble gitt av HSØ ikke ga Phoenix grunnlag for å vite hvilke forhold HSØ ville vektlegge ved valg av samarbeidspartnere, hvordan ulike forhold ville bli vektet mot hverandre eller hvordan Phoenix skulle utforme tilbudet for å ha en reell mulighet til å nå opp i konkurransen.

-8- 12-095304TVI-HEDM Phoenix har anført at det også for anskaffelser etter FOA del I gjelder et krav om vektede tildelingskriterier.

For anskaffelser etter FOA del I følger det av FOA § 3-1 (4) at "[k]onkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt." Spørsmålet er om denne bestemmelsen, tolket i lys av de grunnleggende prinsippene, må forstås slik at oppdragsgiver må utarbeide vektede tildelingskriterier i tradisjonell forstand.

Bestemmelsene om tildelingskriterier for FOA del II og del III finner man i henholdsvis §§ 13-2 og 22-2. I disse bestemmelsene heter det:

”Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden.[…] Alle kriterier som vil bli lagt til grunn skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.”

Videre er det stilt krav om angivelse av vektingen av de ulike kriteriene, men her er reguleringen i del II og del III noe ulik.

Hva gjelder kravet til informasjon om forhold som vil vektlegges ved kontraktstildelingen, følger det av ordlyden i henholdsvis FOA § 3-1 (4) og FOA §§ 12-2 og 22-2 at det stilles klart andre krav til anskaffelser etter del I enn til anskaffelser etter del II og del III. Når lovgiver i FOA §§ 13-2 og 22-2 har benyttet formuleringen "alle kriterier", mens man i FOA § 3-1 (4) har benyttet "de forhold som skal vektlegges", tilsier dette at oppdragsgiver er gitt større grad av fleksibilitet ved angivelsen av tildelingsmekanismen, og at det ikke er et krav om at "alle kriterier" oppgis.

En slik forståelse underbygges også tilsynelatende av forskriftens tilblivelse. I departementets forslag til forskrift, som ble sendt på høring våren 2005, lød FOA § 3-1 som følger:

"§ 3-1. Grunnleggende krav for alle anskaffelser

(1)Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse uansett anskaffelsesprosedyre.

(2)Oppdragsgiver må ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet, eller dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at denne forskrift kommer til anvendelse.

(3)Konkurransen skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt.

-9- 12-095304TVI-HEDM

(4)Utvelgelse av kvalifiserte tilbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av kriterier som er relevante for anskaffelsen, som i størst mulig grad er målbare og egnet til å sammenligne leverandører og tilbud. For øvrig skal konkurransen gjennomføres i samsvar med god anbuds- og forretningsskikk.

(5)Oppdragsgiver skal fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet.

(6)Oppdragsgiver skal under planleggingen av den enkelte anskaffelse ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen."

Fjerde ledd i forslaget ble imidlertid fjernet før forskriften ble vedtatt, mens blant annet forholdsmessighetsprinsippet ble tatt inn i femte ledd. Fra forskriften hitsettes:

"§ 3-1. Grunnleggende krav for alle anskaffelser

(1)Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse uansett hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes.

(2)Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet.

(3)Oppdragsgiver skal ikke dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at denne forskrift kommer til anvendelse.

(4)Konkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt.

(5)Oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsen.

(6)Konkurransen skal gjennomføres i samsvar med god anbuds- og forretningsskikk.

(7)Oppdragsgiver skal fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet.

(8)Oppdragsgiver skal under planleggingen av den enkelte anskaffelse ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen."

Bakgrunnen for fjerningen av fjerde ledd i den vedtatte forskriften er ikke nærmere berørt i kgl. res. av 5. april 2006, hvor forskriften ble fremlagt. Etter rettens syn trekker imidlertid denne endringen i retning av at oppdragsgiver skulle gis en større fleksibilitet hva gjaldt mekanismen for tildeling av kontrakt ved anskaffelser etter del I.

Phoenix har anført at de grunnleggende prinsippene i LOA § 5 og FOA del I, og særlig prinsippet om forutberegnelighet, tilsier at tildelingskriteriene må være tilstrekkelig klart

- 10 - 12-095304TVI-HEDM formulert i den informasjonen som gis tilbyderne, og at et slikt krav følger av KOFA- praksis.

Det er for det første vist til KOFA-2009-69, som gjaldt konkurranse med forhandling for kjøp av institusjonsplasser fra ideelle organisasjoner, hvor KOFA i premiss 152 uttaler følgende:

”Av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 følger det at tildelingskriteriene skal være tilstrekkelig klart utformet, jf. klagenemndas sak 2008/119 (KOFA-2008-119) premiss (28) med videre henvisninger til klagenemndas praksis. I dette ligger det at tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf. EF-domstolens dom C-19/00 (”SIAC Construction”) premiss (42).”

KOFA konkluderte etter dette med at tildelingskriteriene ”kvalitet” og ”totalpris på tjenesten” samt at det ville bli tatt hensyn til en hensiktsmessig geografisk fordeling innen hver av regionene, ikke var uklart utformet.

Premiss 152 i avgjørelsen kan isolert sett forstås som at kravet til forutberegnelighet medfører at man for anskaffelser etter del I plikter å utarbeide tildelingskriterier, slik dette begrepet er forstått i forskriftens del I og del II. Etter rettens syn kan imidlertid ikke uttalelsen forstås så generelt og vidt, men må leses på bakgrunn av saksforholdet og det spørsmål KOFA ble bedt om å vurdere. I saken hadde oppdragsgiver utarbeidet mer tradisjonelle tildelingskriterier, og innklagde (oppdragsgiver) anførte selv at de ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget og anskaffelsesprosessen for øvrig hadde lagt seg nært opp til de krav som følger av forskriftens del II. Spørsmålet i vår sak, hvorvidt det gjelder et krav om tildelingskriterier for anskaffelser som utelukkende følger FOA del I, var ikke et eget spørsmål i saken.

Ved vurderingen av hvilken vekt uttalelsene i KOFA-2009-69 kan tillegges, må det videre legges vekt på at avgjørelsen er avsagt før EU-domstolens avgjørelse i sak C-95/10 Strong Seguranca.

Strong Seguranca gjaldt anskaffelse av en uprioritert tjeneste etter direktiv 2004/18/EU. Spørsmålet i saken var om direktiv 2004/18/EU artikkel 47 (2), tilsvarende FOA § 17-8 (2), også fikk anvendelse ved anskaffelse av en uprioritert tjeneste, selv om dette ikke fulgte av direktivets ordlyd. EU-domstolen besvarte spørsmålet benektende. EU-domstolen uttalte at kravet om effektiv konkurranse heller ikke kunne lede til at oppdragsgiver er forpliktet til å anvende en bestemmelse som etter direktivets ordlyd ikke kommer til anvendelse ved anskaffelsen. EU-domstolen kom videre til at verken prinsippet om gjennomsiktighet eller prinsippet om likebehandling kunne medføre at denne bestemmelsen kom til anvendelse, ettersom en slik anvendelse av prinsippene vil viske ut

- 11 - 12-095304TVI-HEDM skillet mellom anskaffelser av prioriterte og uprioriterte tjenester. Hva gjelder prinsippet om likebehandling, uttaler EU-domstolen i premiss 42:

”It should be noted that such a broad approach to the applicability of the principle of equal treatment could lead to the application, to the service contracts referred to in Annex II B to Directive 2004/18, of other essential provisions of that directive, for example, as the national court observes, provisions which establish the qualitative criteria for the selection of candidates (Article 45 to 52) as well as the contract award criteria (Articles 53 to 55). That would involve the risk of rendering entirely ineffective the distinction drawn by Directive 2004/18 between the services of Annexes II and III B, as well as the application of that directive on two levers, under the terms used by the case-law of the Court.”

EU-domstolens avgjørelse tilsier at de grunnleggende prinsippene ikke kan utgjøre selvstendige rettsgrunnlag for å pålegge oppdragsgiver plikter som ellers ikke følger av direktivbestemmelsene.

Phoenix har vist til at norske myndigheter har valgt å gå lenger enn EØS-retten krever, og at spørsmålet om tildelingskriterier ved anskaffelser etter FOA del I må avgjøres ut fra interne rettskilder, og at C-95/10 ikke er relevant. Retten er ikke enig i dette og viser til at de grunnleggende prinsippene er anvendt i tråd med EU-domstolens praksis. Videre vises det til KOFA-2011-118, hvor KOFA selv legger til grunn EU-domstolens dom som relevant.

KOFA-2011-118 gjaldt spørsmål om et ulovlig tildelingskriterium ved en anskaffelse etter FOA del I og del II. Spørsmålet var om oppdragsgiver hadde vurdert tilbyderens kompetanse ved vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner og som ledd i tildelingsevalueringen, i strid med FOA § 11-1 som forutsetter at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Før KOFA går inn på den nærmere vurderingen av saken, viser KOFA til premiss 42, 43 og 44 i C-95/10, før KOFA uttaler følgende i premiss 27:

”Dommen innebærer at skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, og den tolkningen dette har gitt opphav til i Lianakis-avgjørelsen, ikke er en nødvendig følge av direktivet når det gjelder uprioriterte tjenester. I forskrift om offentlige anskaffelser del II er det imidlertid stilt opp tilsvarende regler som i forskriftens del II for kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Reglene må derfor som utgangspunkt forstås på samme måte, selv om det kan være grunn til å vise noe større tilbakeholdenhet med å overprøve innklagedes vurdering av hvorvidt et tildelingskriterium er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.”

Slik retten leser KOFA-avgjørelsen, vil ikke tolkningen av bestemmelser i FOA del III nødvendigvis kunne legges til grunn for anskaffelser som ikke er underlagt denne delen av

- 12 - 12-095304TVI-HEDM forskriften. Dette vil, etter rettens syn, innebære at heller ikke de grunnleggende prinsippene i LOA og FOA del I kan anvendes på lik måte under de tre ulike delene av forskriften, og at dette i alle fall må gjelde for anskaffelser som følger del I, hvor lovgiver ikke har gitt direktivets bestemmelser anvendelse.

På bakgrunn av ordlyden i forskriften og avgjørelsene i C-95/10 og KOFA-2011-118, mener retten at de grunnleggende prinsippene ikke medfører at det for anskaffelser etter FOA del I kan oppstilles et krav om tildelingskriterier. Av dette følger det også at det ikke kan stilles krav til vekting av forholdene som skal legges til grunn ved kontraktstildelingen. Retten vil i den forbindelse bemerke at det heller ikke for anskaffelser etter FOA del II gjelder et ubetinget krav om vekting av tildelingskriterier, jf. FOA § 13-2.

Anførselen om at informasjonen som ble gitt var uklar med hensyn til hvilke forhold HSØ ville vektlegge ved valg av samarbeidspartnere, hvordan ulike forhold ville bli vektet mot hverandre eller hvordan Phoenix skulle utforme tilbudet for å ha en reell mulighet til å nå opp i konkurransen, kan etter dette ikke føre frem.

Det er vektlagt forhold tilbyderne ikke har fått informasjon om

Phoenix har anført at det foreligger brudd på prinsippet om forutberegnelighet ved at HSØ har vektlagt forhold som tilbyderne ikke har fått informasjonen om, ved at tilbud rettet mot spesielle grupper er gitt positiv uttelling.

Det følger av FOA § 3-1 (4) at "[k]onkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt." Som konkludert ovenfor, innebærer ikke kravet til forutberegnelighet at oppdragsgiver plikter å utarbeide vektede tildelingskriterier i tradisjonell forstand. Spørsmålet er dermed om tilbyderne gjennom den informasjonen som ble gitt hadde mulighet til å bli kjent med at HSØ ved kontraktstildelingen ville kunne vektlegge at tilbudet var rettet mot en avgrenset pasientgruppe.

I informasjonsskrivet utarbeidet for anskaffelsen er føringer for anskaffelsen og HSØs behov for tjenester beskrevet. Fra punkt 3 hitsettes følgende:

"3. Føringer for anskaffelsen

Det vil i dette kapitlet først bli gitt noen overordnede faglige føringer for anskaffelsen med henvisning til statlige føringer og vedtak i styret for Helse Sør-Øst RHF. Føringene vil deretter bli konkretisert nærmere for å tydeliggjøre hvilke forhold som blir vektlagt i vurderingen av tilbudene."

- 13 - 12-095304TVI-HEDM Fra punkt 3.3, "Individuelt differensiert behandling", hitsettes:

" Videre vektlegger Helse Sør-Øst RHF at det skal være et mangfoldig og differensiert behandlingstilbud. Der det gis standardiserte behandlingsprogrammer må det tas hensyn til den enkeltes behov og endringsprosess. Det krever fleksible og samarbeidsorienterte institusjoner med fokus på den enkelte pasients samlede behov.

Legemiddelassistert behandling (LAR) reguleres nå etter den ordinære lovgivningen. Et differensiert behandlingstilbud må sikres også for LAR-pasienter. Pasienter skal normalt være stabilisert på LAR-medisinen før innleggelse til ordinær døgnbehandling. HSØ tar sikte på å kjøpe et begrenset antall behandlingsplasser som er reservert for pasienter som ikke er i LAR."

Under punkt 4 gir HSØ en beskrivelse av behovet for tjenestene og fra dette hitsettes:

"Helse Sør-Øst RHF ønsker å inngå avtaler om et bredt spekter av behandlingstilbud. Tjenestetilbudene fra de ideelle organisasjonene (samarbeidspartnerne) skal sammen med helseforetakenes tilbud utgjøre sammenhengende behandlingsforløp for hver enkelt pasient. Det er derfor viktig at det ikke er for stor geografisk avstand til behandlingsinstitusjonene, noe som gjør at tilbudene skal være lokalisert innen helseregion Sør-Øst.

Under punkt 4.4 i informasjonsskrivet er endringsbehov beskrevet og deler av denne beskrivelsen hitsettes:

"Helse Sør-Øst RHF tar i anskaffelsen sikte på å kjøpe flest døgnplasser i kategori langtidsdøgnbehandling.[…] Familiebehandling samt kjøpet av døgnplasser som ikke er tilgjengelig for pasienter i LAR vil søkes redusert i forhold til dagens nivå. […] Det understrekes imidlertid at det ved inngåelse av avtaler vil bli foretatt en helhetsvurdering hvor dekningen av det samlede behovet for tjenester innen TSB i helseregionen vurderes."

Av referatet fra forhandlingene fremgår blant annet følgende:

”Ved tildeling av kontrakter vil HSØ vektlegge hvordan befolkningens samlede behov for tjenester kan dekkes på best mulig måte. Herunder vil vi da vektlegge kvalitet og pris, samt på hvilke måte geografiske forhold best mulig kan ivaretas.”

Retten mener Phoenix' anførsel ikke kan føre frem. Retten mener at HSØ har opplyst om hvilke forhold som vil vektlegges ved tildelingen av kontrakt. Det fremgår av den informasjonen som ble gitt tilbyderne at HSØs sørge for-ansvar etter spesialisthelsetjenesteloven ville være førende ved kontraktstildelingen. Videre

- 14 - 12-095304TVI-HEDM fremkommer det at HSØ ved kontraktstildelingen ville legge vekt på å sørge for et mangfoldig og differensiert tilbud innenfor hele regionen, og at HSØ derfor ønsket å inngå avtaler om et bredt spekter av behandlingstilbud. Etter rettens syn må dette forstås som at HSØ hadde til hensikt å skape et variert tilbud, som favnet ulike pasientgrupper. Ut fra den informasjonen som ble gitt, mener retten det var forutberegnelig at HSØ ville velge ulike former for behandlingstilbud innenfor kategori 2, herunder tilbud som rettet seg mot avgrensede pasientgrupper dersom sørge for-ansvaret på best mulig måte ble ivaretatt på denne måten. Ut fra den informasjonen som ble gitt, måtte Phoenix selv vurdere hva som var hensiktsmessig for dem å tilby, herunder om man ønsket å gå for en rent LAR-fri- løsning.

Brudd på likebehandlingsprinsippet

Phoenix har anført at HSØ har brutt likebehandlingsprinsippet. Det er gjort gjeldende at det foreligger forskjellsbehandling siden Frelsesarmeen Region Øst ble vurdert på grunnlag av en oppgradering av lokalene og siden Frelsesarmeen Region Øst er gitt utsettelse med hensyn til oppstartstidspunkt for å oppgradere lokalene. Phoenix har gjort gjeldende at de også kunne oppgradert lokalene.

Prinsippet om likebehandling innebærer at like tilfeller skal behandles likt, og at ulike tilfeller skal behandles ulikt, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-21/03 og C-34/03.

Frode Bie har forklart at lokalene til Frelsesarmeen Region Øst har stått tomme siden forrige kontraktstildeling innen TSB, og at det således var behov for å sette lokalene i driftsmessig stand før Frelsesarmeen Region Øst kunne levere tjenester innenfor kategori 2 i anskaffelsen. Bie forklarte at det ved vurderingen er lagt til grunn at Frelsesarmeen Region Øst vil ha lokaler som er satt i driftsmessig stand, men at det ikke er lagt til grunn ved evalueringen eller påkrevd at Frelsesarmeen Region Øst har oppgradert sine lokaler i form av å bygge separate toaletter og dusj til hvert rom. Retten har ingen grunn til å betvile Bies forklaring.

Retten mener Phoenix og Frelsesarmeen ikke var i samme situasjon hva gjaldt lokaliteter, og at det ikke er forskjellsbehandling at Frelsesarmeen Region Øst ble vurdert på bakgrunn av at lokalene var satt i driftsmessig stand.

Det følger av informasjonsdokumentet punkt 2.4 at HSØ tok sikte på å inngå avtaler før 1. mars 2012. 1. november 2011 mottok HSØ spørsmål om det var en forutsetning for å kunne levere inn tilbud og delta i anskaffelsen at leverandørene er operative innen feltet per i dag. HSØ svarte at forutsetningen var at tjenestene kan leveres innen regionen ved starten på avtaleperioden. Det oppsto forsinkelser i prosessen, og avtaler ble ikke inngått før 1. mars 2012 som forutsatt. Meddelelsen om kontraktstildelingen er datert 10. mai

- 15 - 12-095304TVI-HEDM 2012. Som følge av forsinkelsen i prosessen, har HSØ godtatt at Frelsesarmeen Region Øst først kan levere tjenesten fra 15. august 2012.

Retten mener at Phoenix og Frelsesarmeen Region Øst ikke var i samme situasjon. Phoenix var i drift på tidspunktet tilbudet ble inngitt, til forskjell fra Frelsesarmeen Region Øst, som var den eneste leverandøren som ikke var i drift på dette tidspunktet. Med den forsinkelse som oppsto, ville det innebåret et brudd på likebehandlingsprinsippet dersom HSØ hadde pålagt Frelsesarmeen Region Øst å levere fra 1. juli 2012 på linje med de tilbyderne som allerede var i drift og dermed i annen situasjon. Når Frelsesarmeen Region Øst er gitt en utsettelse, som er kortere enn det opprinnelige tidsrommet de fikk til å sette lokalene i driftsmessig stand, har HSØ sikret likebehandling av leverandørene.

Phoenix har videre anført at utsettelse av oppstartstidspunktet for Frelsesarmeen Region Øst innebar en forskjellsbehandling av potensielle leverandører, de som eventuelt ville deltatt dersom de hadde visst at oppstartstidspunkt var 15. august 2012, og ikke 1. juli 2012. Phoenix har i den forbindelse vist til at en svensk institusjon, hvor behandlingsstedet lå i Sverige, stilte spørsmål til HSØ om de ville kunne bli tildelt kontrakt. HSØ besvarte dette med at tjenestene måtte leveres innen regionen Helse Sør-Øst. HSØ har forklart at det var ingen institusjoner som henvendte seg og spurte om utsatt oppstartstidspunkt.

Prinsippet om likebehandling gjelder for hele anskaffelsesprosessen. Retten kan ikke se at det foreligger noen forskjellsbehandling av potensielle leverandører i den saken. Prosessen var lagt opp slik at alle potensielle leverandører hadde anledning til å delta på like vilkår, og med likt tidsrom for å etablere en behandlingsinstitusjon innenfor helseregionen. Når fristen for oppstart senere blir forskjøvet som følge av forsinkelser, innebærer ikke dette en forskjellsbehandling av eventuelle aktører som i utgangspunktet ikke deltok i konkurransen på grunn av oppstartstidspunktet. Retten kan ikke se at det er begått noen feil som har avholdt noen leverandør fra å delta i konkurransen, jf. KOFA-2011-204.

Anførselen om brudd på likebehandlingsprinsippet kan ikke føre frem.

Tilfeldig og ikke-transparent evaluering av tilbudene

Phoenix har anført at HSØs beslutning om ikke å tildele kontrakt til Phoenix sammen med avgjørelsen om å tildele kontrakt til samtlige andre tilbudere fremstår som tilfeldig og ikke-transparent, og at tildelingen innbærer brudd på prinsippene om forutberegnelighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Når det gjelder oppdragsgivers konkrete vurdering av ulike tilbud opp mot hverandre, er domstolens prøvingsadgang begrenset på samme måte som ved prøving av forvaltningsvedtak. Domstolen kan prøve om det er lagt til grunn feil faktum ved

- 16 - 12-095304TVI-HEDM skjønnsutøvelsen, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller grovt urimelig, men kan ikke overprøve det innkjøpsfaglige skjønnet til oppdragsgiver, jf. LH-2008-134402.

Phoenix har anført at geografisk beliggenhet ikke er konsekvent anvendt ved kontraktstildelingen. Som retten er kommet til ovenfor, er det ikke noe krav til utarbeidelse av vektede tildelingskriterier ved anskaffelser etter FOA del I.

Retten mener HSØ i informasjonsskrivet har gitt klart uttrykk for at de ved valg av leverandører må sørge for et tilbud om TSB innenfor hele helseregionen. Det vises i den forbindelse til punkt 4 i informasjonsskrivet, hvor det heter:

”Det understrekes imidlertid at det ved inngåelse av avtaler vil bli foretatt en helhetsvurdering hvor dekningen av det samlede behovet for tjenester innen TSB i helseregionen vurderes.”

I forhandlingsmøtet ble dette presisert:

”Ved tildelingen av kontrakter vil HSØ vektlegge hvordan befolkningens samlede behov for tjenester kan dekkes på best mulig måte. Herunder vil vi da vektlegge kvalitet, pris, samt på hvilken måte geografiske forhold best mulig kan ivaretas.”

HSØ har ved sin informasjon ikke forpliktet seg til å tillegge geografi noen spesiell vekt eller til å ta gjennomgående hensyn til geografi ved sin vurdering. Det følger av den informasjonen som ble gitt at geografi ville bli tillagt vekt for å sørge for dekning i hele regionen. HSØs evaluering har derfor ikke vært vilkårlig.

Videre er det anført at det var vilkårlig å legge vekt på at enkelte tilbydere rettet seg mot en spesielle gruppe pasienter. Som retten er kommet til ovenfor, har HSØ gitt tilstrekkelig informasjon om de forhold som ville vektlegges ved kontraktstildelingen, og vektleggingen av dette forholdet var derfor ikke vilkårlig.

Manglende etterprøvbarhet ved evaluering av pris

Phoenix har anført at det er manglende etterprøvbarhet ved HSØs evaluering av pris. Det er vist til at HSØ har begått feil ved nummereringen av prisene, og videre at det er begått feil ved at Phoenix ikke er rangert sammen med de andre.

Retten kan ikke se at denne anførselen kan føre frem. Det fremgår av den utvidede begrunnelsen at Phoenix' pris også var sammenlignet med prisen til de øvrige tilbudene. Det fremgår videre av begrunnelsen at HSØ har vurdert den enkeltes tilbyders pris i forhold til de øvrige tilbudene og som ledd i en helhetlig vurdering av om tilbyder skulle tildeles kontrakt. Tildelingen av kontrakt skulle ikke skje på bakgrunn av den lavest pris

- 17 - 12-095304TVI-HEDM eller det mest økonomisk fordelaktige tilbudet, hvor vektingen av pris var angitt, slik at retten ikke kan se en eventuell nummereringsfeil medfører at det er manglende etterprøvbarhet av prisevalueringen i denne saken.

Manglende samsvar mellom informasjonen til tilbyderne, dokumentasjonskrav og uttelling i evalueringen:

Phoenix har anført at det er begått feil ved at det er manglende samsvar mellom informasjonen til tilbyderne, dokumentasjonskrav og uttelling i evalueringen. Saksøker har i den forbindelse vist til at HSØ ikke informerte Phoenix om at beskrivelsene av pasientsikkerhet, informasjonssikkerhet og personvern var av vesentlig betydning.

Phoenixs anførsel på dette punktet kan deles i to, hvorvidt det var forutberegnelig at pasientsikkerhet, informasjonssikkerhet og personvern ville bli vektlagt, dernest om HSØ i forhandlingene med Phoenix pliktet å informere Phoenix om at disse forholdene ville bli tillagt utslagsgivende vekt ved kontraktstildelingen.

Retten behandler det første spørsmålet først, om det var forutberegning at pasientsikkerhet, informasjonssikkerhet og personvern ville bli vektlagt ved tildelingen.

I vedlegg 2 til tilbudet er tilbyderne bedt om å beskrive tiltak for å ivareta pasientsikkerheten samt virksomhetens planlagte, systematiske og dokumenterte tiltak for å sikre at informasjonssikkerhet og personvern ivaretas. I informasjonsskrivet fremgikk det at beskrivelsen av virksomheten ville bli vektlagt ved kontraktstildelingen, og retten mener derfor at en slik vektlegging var forutsigbar for tilbyderne.

Phoenix har videre anført at det ikke var forutberegnelig at tiltak for å ivareta pasientsikkerhet innebar å beskrive rutiner knyttet til overdose, smittevern, voldsepisoder og uforutsette hendelser.

I spørsmål og svar-runden, ble det bedt om en konkretisering av hva HSØ mente med pasientsikkerhet. HSØ besvarte spørsmålet på følgende måte:

"Det bes om en beskrivelse av hvordan pasientsikkerhet generelt ivaretas i virksomheten. Eksempler på forhold som ønsket beskrevet vil være rutiner for legemiddelhåndtering, avviksrapportering og pasientskader, og systemer for pasientdokumentasjon; pasientjournaler, epikriser m.v."

Retten mener at begrepet pasientsikkerhet ved utlysning av TSB klart må forstås som å omfatte rutiner knyttet til overdose, smittevern, voldsepisoder og uforutsette hendelser. Slik retten ser det, vil denne type forhold ligge i kjerneområdet av hva som utgjør pasientsikkerhet når man snakker om behandling av rusavhengige.

- 18 - 12-095304TVI-HEDM Det er anført at det er lagt vekt på at Phoenix' beskrivelse av tiltak for å ivareta pasientsikkerhet er mindre detaljert enn Frelsesarmeens forslag.

Phoenix har beskrevet tiltak for å ivareta pasientsikkerhet på følgende måte:

"Som en del av virksomhetens kvalitetssystem er det blant annet utarbeidet - Prosedyrer for avviksbehandling, herunder rapportering ved pasientskader - Prosedyre for legemiddelhåndtering - Prosedyre for oppfølging av beboernes helsetilstand - Prosedyre for inntak, kartlegging, IBP og samarbeid med eksternt nettverk, herunder føringer på utarbeidelse av epikriser og annen dokumentasjon av behandlingsforløp - Prosedyre for aktivitet ved behandlingsavbrudd og utskriving

Beboerne blir informert om sine klagemuligheter internt og ekstern i informasjonshefte som de får ved inntak og ved informasjon på oppslagstavle."

Frelsesarmeen Region Øst har beskrevet sine tiltak for å ivareta pasientsikkerhet på følgende måte:

"Virksomheten har et godt utbygd kvalitetssystem som også regulerer pasientsikkerhet. Rutinene er laget i tråd med eksisterende lovverk. I systemet foreligger det rutiner og prosedyrer vedrørende: * Journalføring (elektronisk) - Rutine for epikrise - Behandlingsplan - IP * Tilsyn og klageadgang * Informasjon til bruker om behandling av personopplysninger * Taushetsplikt i rusomsorgen * Oppbevaring og sletting av personopplysninger * Beboernes rettigheter og bruk av tvang * Oppbevaring av legemidler/nøkkelhåndtering * Opplæring av personell som skal delta i legemiddelhåndtering * Ordinering og istandgjøring av medikamenter * Utdeling av legemidler * Registrering av avvik i legemiddelhåndteringen * Rutiner ved overdose * Smittevern * Håndtering av volds- og trusselsituasjoner

- 19 - 12-095304TVI-HEDM * Avviksbehandling - Herunder pasientskader/personskader * Beredskapsplan for uforutsette hendelser (for eksempel brann)

Alle pasienter blir tildelt primærkontakt som har et særskilt ansvar for oppfølging av pasienten og ivaretakelse av pasientens rettigheter.

Rutiner og prosedyrene kan fremlegges ved forespørsel."

I den utvidede begrunnelsen fra HSØ heter det:

"Mht. håndtering av rusepisoder og kriser, har Frelsesarmeen et forholdsvis omfattende system med egne rutiner for overdoser, smittevern og voldsepisoder samt beredskapsplan for uforutsette hendelser, mens Phoenix Haga har omtalt sine skriftlige rutiner mindre detaljert."

Retten mener begrepsbruken "mindre detaljert" er uheldig, men ser det slik at Phoenix faktisk har beskrevet færre rutiner enn Frelsesarmeen. Frelsesarmeen har angitt at de har rutiner for ved blant annet overdose og smittevern. Phoenix har ikke beskrevet at de har tilsvarende rutiner. Retten kan derfor ikke se at det er begått noen feil ved denne vurderingen.

Phoenix har anført at det var understreket fra HSØ sin side at beskrivelsene skulle være korte. Retten mener at saksøker ikke kan høres med at dette er årsaken til at Phoenix er vurdert dårligere enn Frelsesarmeen på dette punktet. At rutinene skulle beskrives kort kunne, etter rettens syn, åpenbart ikke forstås som at samtlige rutiner ikke skulle oppgis.

Retten går deretter over til å vurdere spørsmålet om HSØ skulle opplyst Phoenix om at beskrivelsene av pasientsikkerhet m.v. var av vesentlig betydning.

Phoenix har i den forbindelse vist til KOFAs avgjørelse i KOFA-2008-136, hvor det uttales:

"I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene. Av dette kan det imidlertid ikke utledes noen plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf. klagenemndas saker 2003/105 (KOFA-2003-104), 2008/123 (KOFA-2008-123) premiss (46) og FAD Veileder s. 182. Klagenemnda har likevel tidligere kommet til at det kan foreligge plikt til å påpeke et forhold dersom det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas saker 2005/218 (KOFA-2005-218) premiss (33) og 2008/123 (KOFA-2008-123) premiss (47). Innklagede kan også ha plikt til å påpeke et forhold som i den etterfølgende tildelingsevaluering har vært av betydning i disfavør av

- 20 - 12-095304TVI-HEDM klager, spesielt når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende, jf. klagenemndas sak 2008/123 (KOFA-2003-123) premiss (47). "

Denne saken gjaldt en konkurranse med forhandling etter FOA del III. Hva gjelder forhandlinger etter del I har KOFA lagt følgende til grunn i KOFA-2009-223 premiss 52:

"Det er i forskriften ikke oppstilt formkrav til hvordan forhandlinger etter del I skal gjennomføres. Det følger imidlertid av loven § 5 at de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet må overholdes, jf. også forskriften § 3-1 (4) om at "[k]onkurranse[n] skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt."

Av referatene fra forhandlingsmøtene fremgår det at HSØ informerte tilbyderne, og herunder Phoenix, om at HSØ ikke vil gi komplett tilbakemelding på alle sider ved tilbudet. Videre ble det opplyst at det heller ikke gis tilbakemelding på bakgrunn av sammenligning med andre tilbud. Fra referatet fra første forhandlingsmøte hitsettes:

"Målet med denne forhandlingsrunden er å avklare uklare sider ved tilbudet og å gi tilbakemeldinger, slik at tilbyder evt. kan forbedre sitt tilbud.

[…]

Tilbakemeldingene som gis i dette forhandlingsmøtet er basert på hva HSØ ser ut fra gjennomlesning av tilbudet nå, men er ikke å anse som en komplett tilbakemelding på alle sider ved tilbudet. Komplett tilbakemelding vil heller ikke bli gitt. Det gis heller ikke slik tilbakemelding på bakgrunn av sammenligning med andre tilbud.

Hvilke konklusjoner tilbyder trekker av tilbakemeldingene, og eventuelle endringer som gis i reviderte tilbud står for egen regning og risiko. Forbedringer av tilbudet er ingen garanti for at man vil oppnå avtale."

Phoenix kunne ikke på bakgrunn av informasjonsskrivet og informasjonen som ble gitt i forhandlingsmøtene, ha noen berettiget forventning om at forhandlingene skulle gjennomføres på en slik måte at de fikk beskjed om hvilke forhold de burde forbedre sammenlignet med andre tilbydere eller hvilke forhold ved deres tilbud som ville kunne ha utslagsgivende vekt i negativ retning. HSØ hadde heller ingen plikt til å opplyse om dette. HSØ har beskrevet for tilbyderne hvordan forhandlingene vil forløpe seg og hvilken tilbakemelding som vil bli gitt. Når denne prosedyren er fulgt, foreligger det ikke noe brudd på anskaffelsesregelverket, jf. KOFA-2009-223. Denne anførselen kan derfor ikke føre frem.

- 21 - 12-095304TVI-HEDM Etter dette er retten kommet til at Phoenix ikke har sannsynliggjort sikringskravet, og begjæringen om midlertidig forføyning blir å forkaste.

Sakskostnader:

Etter resultatet skal HSØ i utgangspunktet tilkjennes fulle sakskostnader, jf. tvisteloven § 32-2 jf. § 20-2 første ledd.

Retten har vurdert om det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Phoenix helt eller delvis fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 (3). Saken reiste spørsmål knyttet til lovligheten av en anskaffelse etter FOA del I, hvor HSØ hadde utarbeidet en særlig prosedyreform for denne anskaffelsen. Retten mener imidlertid at saken rettslig og faktisk ikke var av en slik karakter at det er grunnlag for å gjøre unntak fra lovens hovedregel, jf. tvisteloven § 20-2 (3) bokstav a).

HSØs skal gis full erstatning for sine sakskostnader. Retten har ingen bemerkninger til det oppgitte beløpet, og det har ikke innkommet innvendinger fra motparten. Beløpet fastsettes i henhold til HSØs sakskostnadsoppgave til 226 687, 50 kroner.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Stiftelsen Phoenix betaler kr 226 687,50 – tohundreogtjuesekstusensekshunderogåttisjukronerogfemtiøre – i sakskostnader til Helse Sør-Øst RHF innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

Camilla Varhaug Søberg

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

- 22 - 12-095304TVI-HEDM Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten

Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

-1- 12-095304TVI-HEDM Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett

Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

-2- 12-095304TVI-HEDM