Fredrikstad tingrett: ingen erstatning etter forkastet tilbud
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om Fredrikstad kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket på en måte som ga grunnlag for erstatning etter lov om offentlige anskaffelser. Retten tok særlig stilling til konkurranseformen, lovligheten av å forkaste samtlige tilbud og om det forelå årsakssammenheng og tap.
Faktum
Fredrikstad kommune planla bygging av ny idrettshall ved Hurrød skole som totalentreprise, med en politisk vedtatt kostnadsramme på 20 millioner kroner inklusive alle kostnader. Fredrikstad Byggettersyn AS utarbeidet tilbudsdokumenter og innhentet tilbud. Det kom inn tre tilbud, hvor Mester Yrkesbygg Bergen AS hadde laveste tilbudssum med 19 771 800 kroner inklusive merverdiavgift. Byggettersyn vurderte imidlertid at ingen tilbud var komplette eller dekkende etter forespørselen, og konkluderte med at ingen kunne realiseres innenfor vedtatt totalramme. Formannskapet vedtok deretter at det skulle inngås kontraktsforhandlinger med laveste tilbyder, og kommunestyret besluttet senere å gå videre med avklaringer og eventuelle forhandlinger med Mester Yrkesbygg Bergen AS. Etter reaksjoner fra en konkurrent og notat fra kommuneadvokaten om at det var valgt åpen anbudskonkurranse uten adgang til forhandlinger, vedtok kommunestyret å forkaste samtlige tilbud og lyse ut ny anbudsrunde med forhandlinger. Mester Yrkesbygg Bergen AS deltok ikke i den nye konkurransen og reiste senere søksmål med krav om erstatning for positiv eller subsidiært negativ kontraktsinteresse.
Rettens vurdering
Retten tok først stilling til om konkurransen måtte forstås som en anbudskonkurranse eller en konkurranse med forhandling. Selv om begrepet "tilbud" var brukt i stedet for "anbud", mente retten at dette ikke hadde avgjørende betydning, fordi begrepene ofte ble brukt synonymt på det aktuelle tidspunktet. Retten la vekt på at forhandlinger ikke var nevnt i kunngjøringen, at hovedregelen etter forskriften var anbudskonkurranse, og at fremgangsmåten i konkurransegrunnlaget samlet sett pekte i samme retning. Særlig vektla retten at saksøkeren selv over lang tid hadde omtalt prosessen som en anbudskonkurranse, både i stevningen og i tidligere korrespondanse.
Deretter vurderte retten om saksøkerens tilbud kunne avvises. Retten viste til forskriften om offentlige anskaffelser § 15-10 annet ledd, og uttalte at tilbudet antagelig burde vært avvist allerede etter § 15-6. Et sentralt forhold var at tilbudet tok uttrykkelig forbehold eller avvek fra kravet om vannbåren varme, samtidig som løsningen for oppvarming ikke var tilstrekkelig dokumentert. Retten viste også til at tilbudet, slik evalueringen fra Fredrikstad Byggettersyn beskrev det, var mangelfullt på flere andre punkter.
Retten uttalte at Byggettersyn antagelig ikke burde ha foretatt beregninger og påplussinger på tilbudet, men fant at dette ikke fikk betydning for utfallet. Etter rettens syn ville korrekt fremgangsmåte vært å oppsummere mangler og avvik uten slike påplussinger. Resultatet ville likevel blitt det samme: kommunen sto igjen med to tilbud som overskred kostnadsrammen og ett ufullstendig tilbud. Kommunen hadde dermed ikke ett eneste tilbud som oppfylte betingelsene i tilbudsdokumentene.
På denne bakgrunn kom retten til at kommunen hadde saklig grunn til å forkaste samtlige tilbud, jf. forskriften § 17-1 annet ledd. Retten vurderte også om enkelte avvik mellom konkurransegrunnlaget og anskaffelsesforskriften kunne gi grunnlag for erstatning. Med henvisning til Rt-2001-1062 uttalte retten at det må foreligge vesentlige feil, og at tilbyder må sannsynliggjøre med klar sannsynlighetsovervekt at kontrakten skulle vært tildelt vedkommende. Retten mente kommunen hadde forsøkt å gjennomføre en ryddig prosess, at de påviste avvikene ikke hadde påvirket resultatet, og at saksøkeren ikke hadde godtgjort tap som følge av disse avvikene. Vilkårene for erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 10 var derfor ikke oppfylt.
Konklusjon
Fredrikstad tingrett frifant Fredrikstad kommune. Retten kom til at konkurransen var en anbudskonkurranse, ikke en konkurranse med forhandling. Mester Yrkesbygg Bergen AS sitt tilbud hadde slike mangler at det kunne vært avvist, og kommunen hadde saklig grunn til å forkaste samtlige tilbud da ingen oppfylte forutsetningene. De feil og uklarheter som forelå i prosessen ble ikke ansett å ha påvirket resultatet på en måte som ga grunnlag for erstatning. Krav om både positiv og negativ kontraktsinteresse ble derfor avslått.
Praktisk betydning
Dommen illustrerer at vurderingen av konkurranseform skjer ut fra kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og partenes egen forståelse av prosessen, ikke bare ordvalg isolert sett. Den viser også at en oppdragsgiver kan ha saklig grunn til å forkaste samtlige tilbud når ingen av tilbudene tilfredsstiller konkurransegrunnlaget eller kostnadsrammen. Videre fremhever dommen at ikke enhver feil ved gjennomføringen av en anskaffelse leder til erstatningsansvar. For erstatning må det påvises vesentlige feil, årsakssammenheng og et økonomisk tap som følger av regelbruddet.
Refererte rettskilder
- — grunnlag for vurderingen av erstatningsansvar
- — retten vurderte om tilbudet burde vært avvist som følge av avvik og mangelfull beskrivelse
- — retten la til grunn at tilbudet kunne vært avvist
- — påberopt av saksøker om adgangen til avklaring ved anbudskonkurranse
- — hjemmel for forkastelse av samtlige tilbud ved saklig grunn
- — sitert av retten om terskelen for erstatning for positiv kontraktsinteresse
- — nevnt om språkbruk knyttet til tilbudskonkurranse/anbudskonkurranse
- — nevnt om bruk av begrepene tilbudskonkurranse og anbudskonkurranse
Emner
Ofte stilte spørsmål
Hva var hovedresultatet i dommen?
Fredrikstad kommune ble frifunnet, og tilbyderens krav om erstatning for både positiv og negativ kontraktsinteresse ble ikke tatt til følge.
Hvordan vurderte retten konkurranseformen?
Retten kom til at konkurransen måtte forstås som en anbudskonkurranse, blant annet fordi forhandlinger ikke var nevnt i kunngjøringen og fordi også saksøkeren selv tidligere hadde oppfattet den slik.
Hvorfor mente retten at kommunen kunne forkaste alle tilbudene?
Retten la til grunn at to tilbud overskred kostnadsrammen, mens saksøkerens tilbud var ufullstendig og kunne vært avvist. Kommunen hadde derfor saklig grunn til å forkaste samtlige tilbud.
Dommen i sin helhet
FREDRIKSTAD TINGRETT
-----DOM --- --
Avsagt: 12.03.2008
Saksnr.: 06-161337TVI-FRED
Dommer: Tingrettsdommer Inge B Tonholm
Saken gjelder: Erstatning etter lov om offentlige anskaffelser
Mester Yrkesbygg Bergen AS Advokatfullmektig Samuel Skrunes
mot
Fredrikstad kommune Advokat Arild Riege
Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Det ble avsagt slik
dom:
Saken gjelder
krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser.
Sakens bakgrunn
I forbindelse med ombygging og rehabilitering av Hurrød skole i Fredrikstad, framkom planer om bygging av en ny idrettshall i nærheten av skolen. Bakgrunnen for dette synes å ha vært at en aksjonsgruppe mente at med de tilskudd som ville bli gitt fra tippemidler mv, ville dette ikke bli dyrere enn bare en rehabilitering og ombygging av den gamle gymnastikksalen. Fredrikstad kommunestyre fattet den 27. mars 2003 følgende vedtak:
1. Fredrikstad kommune engasjerer seg i bygging av idrettshall Gressvik/Hurrød, og omgjøring av nåværende gymsal til klasserom på Hurrød skole. 2. Det benyttes en totalentrepriseform hvor taket settes til 20 millioner kroner som omfatter alle kostnader inklusive prisstigning. 3. Det forutsettes at det gis tilsagn til tippemidler/eksterne midler + momsrefusjon før bygging igangsettes slik at kommunens andel blir inntil 14 millioner kroner (avsatt i handlingsplan 13,9) 4. Formannskapet tar stilling til realisering av prosjektet innen 1. desember. Hvis ikke prosjektet lar seg realisere, fortsettes rehabilitering av eksisterende gymsal Hurrød skole.
Firmaet Fredrikstad Byggettersyn AS ble engasjert til å utarbeide tilbudsdokumenter og innhente tilbud. I kunngjøringen ble det opplyst at interesserte entreprenører skulle henvende seg dit og at spørsmål om konkurransen også skulle rettes dit.
Kommunestyrets vedtak er inntatt i tilbudsdokumentene.
Det ble holdt felles tilbudsåpning i Fredrikstad Rådhus den 29. august 2003. Tid og sted for dette framgikk av tilbudsdokumentene. Fredrikstad Byggettersyn AS gjennomgikk og vurderte de innsendte tilbud i en innstilling/evaluering til Fredrikstad kommune av 8. september 2003. Det var innkommet 3 tilbud:
1. Selmer Skanska AS kr. 23 644 692 inkl. mva. 2. AS Brødr. Holstad kr. 23 403 960 inkl. mva.
-2- 06-161337TVI-FRED 3. Mester Yrkesbygg Bergen AS kr. 19 771 800 inkl. mva.
Fredrikstad Byggettersyn AS konkluderte med at ingen av disse var komplett i henhold til forespørselen. I konklusjonen heter det her:
Ingen av tilbudene kan således realiseres innenfor vedtatt totalramme på kr. 20 mill. inkl. mva. hvor alle prosjektkostnader i.h.t. ovennevnte oppsett skal være medregnet. Ingen av tilbudene er komplette eller dekkende for tilbudsforespørselens forutsetninger og betingelser. Vi kan således ikke evaluere tilbudene med innstilling på valg av noen av tilbyderne.
Ved evt. økning av budsjettrammene må det vurderes å utlyse ny tilbudsrunde da enkelte påmeldte firmaer kan påberope seg at forutsetningene for å gi tilbud da er endret og stanse prosjektet av hensyn til likebehandling mellom leverandørene i.h.t lov om offentlige anskaffelse. Evt. kan det vurderes å gjennomføre nødvendige avklaringer med Mester Yrkesbygg Bergen AS som laveste tilbyder, men dette tilbudet er som nevnt ikke komplett i.h.t forespørsel eller kommunens tekniske krav.
Det framgår forøvrig at til sammen 16. entreprenører hadde bedt om tilbudsdokumenter, men kun de tre hadde inngitt tilbud. 6 hadde meldt fra at de ikke ønsket å delta.
Saken ble behandlet i Fredrikstad formannskap den 25. september 2003 hvor rådmannen fremmet følgende forslag:
1. Det bygges ikke ny idrettshall på Hurrød. 2. Rehabilitering og utvidelse av eksisterende gymsal på Hurrød skole prioriteres i investeringsbudsjettet for 2004.
Rådmannens innstilling fikk ingen stemmer mens et vedtak fra Fremskrittspartiet, Nei til Storkommune, Høyre og Pensjonistpartiet ble vedtatt med 9 mot 6 stemmer som følger:
1. Det bygges ny idrettshall på Hurrød. 2. Det inngås kontraktsforhandlinger med laveste anbyder.
Den 10. november 2003 sender så Mester Yrkesbygg AS et brev til Fredrikstad kommune ved Jan Paus og kommer med utfyllende opplysninger og også argumenterer for sitt tilbud.
I sitt møte 13. november 2003 fattet Fredrikstad kommunestyre slikt vedtak:
1. Det skal bygges flerbrukshall på Hurrød skole.’
-3- 06-161337TVI-FRED 2. Kommunen v/Byggekomiteen går videre med avklaring og eventuelle forhandlinger med Mester Yrkesbygg Bergen AS 3. Endelig bevilgningsramme fastsettes av kommunestyret etter at avklaringer og eventuelle sluttforhandlinger er gjennomført. 4. Søknad om tippemidler sendes innen 15. januar.
Forslaget ble vedtatt mot Arbeiderpartiet og Kristelig Folkepartis stemmer. I en protokolltilførsel påpekte representanten Terje Moland Pedersen fra Arbeiderpartiet at Kommuneadvokaten hadde vist til at den vedtatte framgangsmåten kunne være i strid med lov om offentlige anskaffelser og anbefalt at det burde utlyses en ny anbudskonkurranse.
Vedtaket fører til reaksjoner fra en av de andre tilbyderne. I en e-post av 20 november 2003 fra Bygg og Eiendom – utbyggingsavdelingen ved Per Lyder Nyland til blant annet kommuneadvokaten og rådmannen, informerte denne om at Olav Bernhardsen i AS Brødrene Holstad hadde ringt og varslet at de ikke ville aksepterer at det ble bygget noe annet enn det beskrivelsen i tilbudsdokumentene tilsa. Dette under henvisning til at også de kunne framkomme med billigere løsninger.
Etter at det var innhentet et notat fra kommuneadvokaten, ble det i kommunestyret den 11. desember 2003 fattet slikt vedtak.
1. Kommunestyret forkaster mottatte tilbud på bygging av ny idrettshall og ombygging av gymsal. 2. Det utlyses ny anbudsrunde med forhandlinger i henhold konklusjon i kommuneadvokatens notat av 08.12.03.
Et av hovedpunktene i kommuneadvokatens notat var at det her var valgt en åpen anbudskonkurranse og at det derfor ikke var anledning til å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Han anbefalte at samtlige tilbud ble forkastet siden de burde vært avvist som ukorrekte og at det ble utlyst en ordinær konkurranse med forhandlinger.
Den 19. desember 2003 ble det så sendt brev til tilbyderne om at samtlige tilbud var forkastet. I telefaks av 6. januar 2004 ber Mester Yrkesbygg Bergen A/S om å få tilsendt kommuneadvokatens notat. Dette blir sendt dem på telefaks samme dag.
I brev til Fredrikstads kommune datert 12. januar 2004 skriver så advokat Steinar Molland på vegne av Mester Yrkesbygg AS:
-4- 06-161337TVI-FRED ” --- Anbudsdokumentene er grunnlag for totalprisen. Mester Yrkesbygg AS har gitt en pris på totalt kr. 19.771.800,-, som er under forutsetningene for maksimal anbudssum på kr. 20.000.000,-.
En totalentreprise er pr. definisjon total og det blir derfor totalentreprenørens risiko for å levere et bygg som fungerer ut fra grunnlagsdokumenter for entreprisen, og at bygget funksjonerer slik som forutsatt.
Det er da uhørt at Byggettersyn AS har korrigert totalentreprenørens pris. En ønsker opplysninger om begrunnelsen for dette.
Kommuneadvokat Lars Tobiassen har skrevet et notat av 04.11.03 hvor han bygger på at totalentreprisen er kr. 23,755.223,-. Dette er kommet i stand ved at Byggettersyn AS uten kontakt med anbyder ensidig har endret totalprisen på ca. 19,7 mill.
Dette er utillatelig feilbehandling av anbud, særlig ved totalentrepriseanbud.
Advokat Tobiassen har rett i sin foreslåtte fremgangsmåte dersom prisen fra Mester Yrkesbygg Bergen AS hadde vært større enn 20 mill. Advokaten bygger imidlertid på feil faktum og kommunen er derfor kommet i skade for ¨å følge advokatens anbefaling.
En står sterkt uforstående til anbudsbehandlingen og kreves at det inngås kontraktsforhandlinger med Mester Yrkesbygg Bergen AS.
---”
Brevet avsluttes med at Mester Yrkesbygg Bergen AS ikke ønsker å delta i den nye konkurransen.
Etter ytterligere korrespondanse i saken, ble stevning tatt ut den 30. oktober 2006. Saksøkte tok til gjenmæle ved tilsvar av 4. desember 2006. Hovedforhandling ble berammet til 21.- og 22. august 2007, men måtte utsettes da saksøker måtte skifte prosessfullmektig grunnet sykdom. Ny hovedforhandling ble etter dette berammet til 26. februar 2008 og påfølgende dager. Hovedforhandling ble holdt som berammet.
Saksøkeren har i det vesentlige anført
Saksøker har anført at det her er utlyst en konkurranse med forhandlinger, i det minste har saksøker oppfattet det som dette. Hensynet til klarhet og forutberegnelighet er viktig. Er det uklarheter her og saksøker har misforstått, må dette gå ut over saksøkte. Konkurransegrunnlaget må tolkes objektivt. Selve utlysningsteksten tyder på dette. Det er
-5- 06-161337TVI-FRED blitt brukt uttrykket ”tilbud” og ikke ”anbud”. Det samme er det forhold at man bruker uttrykket kontraktsforhandlinger og at det kan bes om nye og supplerende tilbud. Avklaringsbegrepet i tilbudsdokumentenes punkt A 10.2 er i realiteten en hjemmel til forhandlinger.
Når man har invitert til konkurranse med forhandlinger, har man plikt til å forhandle. Flere avvik fra reglene om anbudskonkurranse, gjør også at det er naturlig å forstå innbydelsen til en konkurranse med rett til forhandlinger. Både formannskap og kommunestyre besluttet også forhandlinger med saksøker som var den eneste som hadde levert et tilbud på under 20 millioner kroner slik forutsetningen var. De påplussinger som er foretatt er forksriftsstridige. Dette ble gjort i stedet for å be om avklaring hvilket det etter anskaffelsesforskriftenes § 16-1 tredje ledd, er det eneste det er anledning til ved anbudskonkurranse. Det er vesentlige feil i utlysningen i forhold til regelverket. Dette framgår av begge de innhentede juridiske betegningene, også det kommunen har innhentet fra Lasse Simonsen.
Det er foretatt en totalforkastelse uten begrunnelse. Det er i ettertid også kommet inn uklarheter om beløpsgrensen. Det er senere opplys at byggherreomkostninger med 3-4 millioner kroner skal være inkludert i taket på 20 millioner kroner. Hadde saksøker vært klar over dette, hadde de aldri pådratt seg utgiftene det medførte å utarbeide et tilbud.
Prinsipalt er krevd erstatning for den positive kontraktsinteresse. Kommunen hadde verken plikt eller rett til å avvise saksøker tilbud. Saksøkers tilbud var langt under de to øvrige og det er derfor klar sannsynlighetsovervekt for at saksøker ville fått kontrakten dersom kontraktsforhandlinger hadde bli foretatt. Gjennomgang av prosjekter for idrettshaller saksøker har oppført i perioden 2001 til 2006, viser at det ville være naturlig å regne med en fortjeneste for saksøker med cirka 7,5%, altså 1 500 000 kroner dersom de hadde fått kontrakten og idrettshallen oppført. I tillegg kommer de omkostninger saksøker har hatt med å utarbeide tilbudet. Dette utgjør cirka 550 000 kroner.
Subsidiært kreves den negative kontraktsinteresse med de 550 000 kronene saksøker har hatt med å utarbeide tilbudet. Det er her gjort saksbehandlingsfeil i forhold til forskrifter kommunen ifølge lov om offentlige anskaffelser som kommunen må forholde seg til. Dette har medført tap for saksøker. Saksøker ville aldri deltatt i konkurransen dersom de hadde vært klar over hvordan tilbudene ville bli behandlet. Særlig gjelder dette at tilbudene ville bli påplusset 3 millioner kroner innenfor taket på 20 millioner kroner.
Totalforkastelse av samtlige tilbud var heller ikke saklig begrunnet. De påplussinger som var foretatt av Fredrikstad Byggettersyn AS er forskriftsstridige. Disse skulle således ikke vært tatt hensyn til.
-6- 06-161337TVI-FRED Det har ingen betydning at saksøker ikke var med i den ny konkurransen som ble utlyst. Dette faller utenfor tapsbegrensingsplikten.
Saksøkeren har nedlagt slik påstand:
1. Fredrikstad kommune dømmes til å betale Mester Yrkesbygg Bergen AS erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til 2 MNOK med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 14 dager etter denne doms forkynnelse til betaling skjer.
2. Fredrikstad kommune dømmes til å betale Mester Yrkesbygg Bergen AS sine saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 14 dager etter denne doms forkynnelse til betaling skjer.
Saksøkte har i det vesentlige anført
Det kan ikke være tvil om at det her er ment på å invitere til en anbudskonkurranse. Dette har hele tiden vært forutsetningen. At det er brukt uttrykket tilbud i stedet for anbud, er uten betydning. Disse begrepene er brukt om hverandre både i rettspraksis og også av Kai Krüger selv. Det vises her blant annet til Klagenemnda for offentlige anskaffelser sak 2003/70 hvor Krüger selv var medlem av klagenemnda. Partene har hele tiden holdt seg til at det har vært en anbudskonkurranse og saksøker har selv benyttet utrykket anbud.
Det er først i 2007 at saksøker hevder at det var en konkurranse med forhandlinger. Fram til da hadde man ment at saken dreide seg om ulovlige justeringer og at kommunen var bundet av sitt vedtak i formannskap og kommunestyre om å tildele saksøker kontrakten. En eventuell uklarhet om konkurranseform har således ikke hatt betydning for saken, i det også saksøker da han inga sitt tilbud mente det var en anbudskonkurranse.
Det var anledning til å forkaste samtlige tilbud slik saksøkte her har gjort så lenge det forelå saklig grunn. Det forelå det i dette tilfellet. 20 millioner kroner var knyttet opp mot en totalentreprise og var av kommunestyret forutsatt som en totalkostnad. Saksøkte er enig i at dette kan være noe uklart og at tilbudsforespørsel og tilbudsgrunnlaget kan forstås som det var totalentreprisen som skulle være under 20 millioner kroner og ikke kommunens totalkostnad.
Dette er imidlertid uten betydning i det det var klare mangler ved saksøkers tilbud. Offentlige utgifter og vannbåren varme er ikke tatt med. Det er dessuten beregnet vinduskarmer av tre i stedet for aluminium og sportsgulv i stedet for parkettgulv. I tillegg til dette er det manglende spesifikasjoner av mange poster. Tilbudet burde derfor vært avvist allerede ved anbudsåpningen. Når et tilbud kan avvises, må det være saklig grunn til
-7- 06-161337TVI-FRED å forkaste det. Brevet saksøker sendte etter anbudsfristen utløp ville forøvrig alene være grunn til å avvise tilbudet.
Saksøkte bestrider ikke at det var for sent å avvise tilbudet etter § 15-13 i forskrifter om offentlige anskaffelser, i det dette skal gjøres snarest mulig. Dette forhindrer ikke at det senere er saklig grunn til å forkaste tilbudet.
Medd de manglene som var ved saksøkers tilbud, var det umulig å foreta den sammen- ligning som man ønsket. Dette framgår da også av Fredrikstad Byggettersyn AS oppstilling.
At det dreier seg om en anbudskonkurranse og ikke konkurranse med forhandlinger, framgår også av tilbudsgrunnlaget hvor det konsekvent er brukt uttrykket avklaring og ikke forhandlinger.
Det er for øvrig ingen sannsynlighetsovervekt for at saksøker ville fått kontrakten. Det er heller ingen dokumentasjon for omkostningene til underleverandører. Det vanlige her er at man operer under betingelsene ”no cure – no pay”.
Det må også legges vekt på at saksøker ville hatt de samme muligheter til å få kontrakten dersom de hadde vært med i annen runde .
Saksøkte har nedlagt slik påstand:
1. Fredrikstad kommune frifinnes.
2. Fredrikstad kommune tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.
RETTEN SER SLIK PÅ SAKEN
Retten vil innledningsvis gå inn på spørsmålet om det er uklarheter ved utlysningen av konkurransen og konkurranseform. Dette slik at det var usikkerhet om det her dreide seg om en anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling.
Retten finner ikke å kunne legge vekt på at betegnelsen ”tilbudskonkurranse” er benyttet og ikke ”anbudskonkurranse”. ”Tilbud” og ”anbud” brukes i vanlig språkbruk ofte synonymt og om hverandre. Det er mulig at det etter hvert som forksrifter om offentlige anskaffelser er mer innarbeidet er blitt vanligere å benytte ordet anbud ved anbudskonkurranser. Dette synes imidlertid ikke å ha vært tilfelle på det tidspunkt denne
-8- 06-161337TVI-FRED konkurransen ble utlyst. Retten viser her til de avgjørelser saksøkte har framlagt, blant annet Klagenemndas avgjørelse av 14. august 2003 i sak 2003/70, hvor det blant annet i tredje avsnitt under Klagenemndas vurdering drøftes forskjellen mellom tilbuds- konkurranse og forhandlet konkurranse. Her brukes tilbudskonkurranse synonymt med anbudskonkurranse. Det samme er gjort av Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelse inntatt i Rt 2001 side 473.
Hovedregelen etter forskrifter om offentlig anskaffelser er anbudskonkurranse. Når da ikke forhandlinger er nevnt i kunngjøringsteksten, er dette en indikasjon i seg selv på at det her var snakk om en anbudskonkurranse og ikke en konkurranse med forhandlinger. Det samme er den framgangsmåte og betingelsene som ellers framgår av tilbudsdokumentene. At det er noen avvik fra de forskrifter som gjelder for anbudskonkurranse, endrer ikke dette hovedinntrykket.
Avgjørende for retten er allikevel at saksøker selv synes å ha oppfattet det som en anbuds- konkurranse. Retten viser her til at den første setningen i stevningen av 30. oktober 2006 lyder: ”Fredrikstad kommune gikk ut i en anbudsrunde for Hurrød/Gressvik idrettshall/- ombygging av gymsal på skole i totalentreprise”. Det framgår ingenting av stevningen at det skulle ha vært usikkerhet om konkurranseform. Så langt retten kan se, er det først etter skifte av prosessfullmektig at dette hevdes i prosesskrift av 13. september 2007.
Heller ikke av korrespondansen før saksanlegget, synes spørsmål om konkurranseform å vært tvilsomt. I sitt første brev fra advokat Molland benyttes betegnelsen anbud. Til tross for at advokat Molland da var kjent med kommuneadvokat Tobiassens notat av 4. november 2003, er det ingen bemerkninger til at kommuneadvokaten begrunner sitt standpunkt med at det er utlyst en anbudskonkurranse. Tvert i mot skriver advokat Molland at ”Advokat Tobiassen har rett i sin foreslåtte fremgangsmåte dersom prisen til Mester yrkesbygg Bergen AS hadde vært større enn 20 mill.” Også av den påfølgende korrespondanse omtaler man fra begge sider dette som en anbudskonkurranse og drøfter saksbehandlingen i forhold til dette.
Retten legger derfor til grunn at også saksøker oppfattet dette som en anbudskonkurranse. I motsatt fall er det uforståelig hvorfor man ikke har tatt dette opp før.
Slik retten ser det, kunne da tilbudet fra saksøker vært avvist med hjemmel i forksrifter om offentlige anskaffelser § 15-10 (2). Antagelig burde det vært avvist allerede med hjemmel i samme forskrifter § 15-6. Til tross for at det i tilbudsdokumentene punkt 320 heter at ”Oppvarming i 1. etasje skal utenom hallen besørges av vannbåren varme. Oppvarming av 2. etasje besørges av radiatorer. Selve hallen varmes via ventilasjonsanlegget” heter det i saksøkers tilbud av 27. august 2003: Tilbud ihht. innbydelse, unntatt vannbåren varme hvor rør er medtatt garderobeavdelingen”. For øvrig er ikke hvordan oppvarming av bygningen skal skje dokumentert. Retten vil her særlig vise til forskiftene om offentlige
-9- 06-161337TVI-FRED anskaffelser § 15-6 (1) siste setning hvor det heter at ”Beskrivelsene skal være presise og entydige, og skal være slik at oppdragsgiver kan vurdere avvikene uten kontakt med leverandør.” I tillegg kommer at tilbudet som det framgår av Fredrikstad Byggettersyn AS vurdering, framstår som mangelfullt også på andre punkter.
Retten er enig i at Fredrikstad Byggettersyn AS antagelig ikke burde foretatt de beregninger og påplussinger på saksøkers tilbud slik de har gjort. Den korrekte framgangsmåte hadde antagelig bare vært å foretatt oppsummering av manglene og avvikene, slik at post 4 i Fredrikstad Byggettersyn AS innstilling/evaluering av 8. september 2003 ikke var tatt med. Dersom post 4 blir tatt ut, ville resultatet blitt det samme. Fredrikstad Byggettersyn AS ville da vist til manglene slik de gjør i post 3 og innstilt på at tilbudet måtte avvises eller som det senere ble gjort, forkastet. Slik innstillingen ble, får beregningene i post 4 ingen betydning siden alle tilbudene ble foreslått forkastet.
Fredrikstad kommune sto etter dette med tre tilbud, to som overskred kostnadsrammen og et som var ufullstendig. Fredrikstad kommune hadde da ikke et eneste tilbud som oppfylte betingelsene i tilbudsdokumentene. Fredrikstad kommune hadde da saklig grunn til å forkaste samtlige jf. forskrifter om offentlige anskaffelser § 17-1 (2).
Det er påpekt at enkelte punker i tilbudsgrunnlaget er i strid med forskrifter for offentlige anskaffelser. Disse har imidlertid ikke virket inn på resultatet i saken. Retten viser her til Høyesteretts dom inntatt i Rt 2001 side 1062, hvor det på side 1079 tredje avsnitt heter: ” Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at detter gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. ---Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at anbudet skulle gå til vedkommande anbydar”.”
I denne saken har Fredrikstad kommune forsøkt å gjennomføre en ryddig anbudsprosess. De har engasjert et utenforstående firma som har stått for utarbeidelse av tilbudsgrunnlaget og vurdert de innkomne tilbud. At det var noen avvik mellom forskriftene om offentlige anskaffelser og tilbudsdokumentene, var noe man først ble oppmerksom på ved Lasse Simonsens betenkning. Saksøker har ikke godtgjort at disse avvikene har hatt innflytelse på resultatet. Betingelsene for erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 10 er da ikke til stede i det ikke har lidt tap som følge av disse avvikene.
Fredrikstad kommune blir etter dette å frifinne for kravet om erstatning både for den positive som negative kontraktsinteresse.
- 10 - 06-161337TVI-FRED Saksøker har etter dette tapt saken fullstendig og må etter hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd erstatte Fredrikstad kommune sakens omkostninger. retten finner ikke grunnlag for å benytte unntaksregelen i tvistemålsloven § 172 annet ledd. Fredrikstad kommune har krevd saksomkostninger med 38 500 kroner. Det er ikke gjort innsigelser mot kravets størrelse. Retten finner kravet rimelig og legger det til grunn.
- 11 - 06-161337TVI-FRED Domsslutning:
1. Fredrikstad kommune frifinnes. 2. Mester Yrkesbygg Bergen AS dømmes til å erstatte Fredrikstad kommune sakens omkostninger med 38 250 –trettiåttetusentohundreogfemti- kroner innen 2 –to uker fra dommens forkynnelse.
Dommen kan påankes til lagmannsretten. Anken må erklæres direkte for tingretten innen 1 – en – måned fra dommen er forkynt.
Ankeerklæringen må være underskrevet eller medunderskrevet av en advokat. Den ankende part kan også henvende seg til rettens kontor og får ankeerklæringen nedtegnet og undertegnet der.
Samtidig med ankeerklæringen må den ankende part innbetale ankegebyr, som er 24 ganger rettsgebyret. Dersom hovedforhandlingen varer mer enn en dag, påløper ytterligere gebyr..
Retten hevet
Inge B Tonholm
- 12 - 06-161337TVI-FRED