Drammen tingrett om feil i evaluering av veikontrakt

DRAMMEN TINGRETT

-----DOM --- --

Avsagt: 29.07.2010 i Drammen tingrett, Drammen

Saksnr.: 09-167768TVI-DRAM

Dommer: tingrettsdommer Åsne Julsrud

Meddommere Siv.ingeniør Trond Hansen Ingeniør Kurt Einar Bøystad

Saken gjelder: Feil ved gjennomføring av offentlig anbudskonkurranse

Isachsen Entreprenør AS Advokat Ola Jonny Strømsmoen

mot

Drammen kommune v/ordføreren Advokat Jan Mathys Truyen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse DOM

Saken gjelder spørsmål om det er foregått feil ved tildeling av kontrakt etter offentlig anbudskonkurranse.

Framstilling av saken Drammen kommune ønsket en overgang til funksjonskontrakt for hele det kommunale veinettet i Drammen. Hensikten var å forenkle arbeidet med drift og vedlikehold av vei. Ved å utlyse én funksjonskontrakt ville kommunen kun forholde seg til én entreprenør og det ville også sikre en viss økonomisk forutsigbarhet.

Det ble foretatt en markedsanalyse av Rambøll as som mente at dersom man senket kravene til soliditet i forhold til hva som var vanlig for funksjonskontraktene til Statens vegvesen, ville man kunne oppnå et noe større marked. Det ble anslått at det ville være ca 10 aktuelle aktører i markedet.

Senere ble det klart at også de fylkeskommunale veiene innenfor kommunegrensen skulle omfattes av kontrakten. Veinettet som inngikk i avtalen var 130 km kommunal vei, hvorav 31 km gang- og sykkelvei. I tillegg kom 28 km fylkesvei.

Etter en nærmere vurdering fant man det hensiktsmessig å dele opp funksjonskontrakten i to, en for Strømsø og en for Bragernes. Disse ble offentliggjort på Doffin i april 2009 og det ble avholdt en tilbudskonferanse 29.04.2009 der man presenterte kontraktene for mulige tilbydere. Både Aktiv Veidrift AS og Isachsen Entreprenør AS var til stede på konferansen.

Det ble fastsatt kvalifikasjonskrav som tilbyderne måtte bestå før de kunne vurderes. Disse kvalifikasjonskravene besto av en del generelle krav til HMS-egenerklæring, erklæring mot bruk av barnearbeid, og lignende, samt krav til tilbyders soliditet i punkt 3.5 i kontraktsgrunnlaget. Det følger der at:

Leverandøren skal ha en økonomisk og finansiell soliditet som gir oppdragsgiver trygghet for at leverandøren kommer til å være økonomisk levedyktig i hele avtaleperioden, og fullt ut er i stand til å ivareta sine forpliktelser gitt de anslåtte rammene for avtalen.

Hver enkelt tilbyder vil bli vurdert av oppdragsgiver ved hjelp av en kredittvurdering (credit rating) via Dun & Bradstreet ”svar direkte modell”. Minstekravet for vurderingen/rating vil normalt være A. Virksomheter som ikke oppnår ”rating A”, for eksempel fordi virksomheten er nyetablert eller under etablering, må gi nærmere begrunnelse for dette i tilbudet. Oppdragsgiver innhenter selv dokumentasjon for kredittvurderingen.

-2- 09-167768TVI-DRAM I tillegg skulle betalingen skje etterskuddsvis, ”fri leveringsmåned + 30 dager”, jf pkt 5.2, og tilbyder måtte stille sikkerhet på 4 % av kontraktssummen for de generelle kontraktsforpliktelsene, jf pkt 21.

Kommunen valgte en løsning der det ble fokusert på kvaliteten på tilbudene og ikke bare pris. Prisen skulle ha en vekting på 50 poeng. Det mest gunstige pristilbudet skulle gis en poengsum av 50 poeng, mens de øvrige skulle få en vekting i poeng som en prosentandel av det rimeligste pristilbudet. Kvalitetspoengene skulle tildeles etter en vurdering av vinterplan, beredskapsplan og inspeksjonsplan, samt ressursplan eksklusiv vinterplan. Tilbyderne kunne få totalt 30 poeng for vinterplanen, og 10 poeng for henholdsvis beredskapsplan/inspeksjonsplan og 10 poeng for ressursplan, totalt 50 poeng. Hensikten med å ha kvalitetspoeng var å sikre at tilbyder hadde ”den nødvendige forståelsen for kontraktens krav og innhold generelt, samt tilstrekkelig kompetanse for gjennomføring iht. kontraktens krav for å oppnå tilstrekkelig trafikksikkerhet, fremkommelighet, service og miljø”, se pkt 6.2.2.

Kravene til funksjon for vinterplanen var at brøyting skulle starte før det lå 4 cm snø og være ferdig brøytet innen det lå 6 cm ved våt snø, se del E1 i funksjonskontrakten, prosess 91 på side 52.

Det er presisert at poengsettingen settes etter en skjønnsmessig faglig vurdering, der poengsettingen skjer lineært i en skala. En perfekt vinterplan får 30 poeng, en elendig får 3 poeng. En perfekt beredskapsplan eller ressursplan får 10 poeng hver, mens en elendig får 1 poeng.

Når det gjelder vinterplanen skulle den i følge pkt 6.2.2:

inneholde og vise/dokumentere tilbyders forståelse av og tilbyders nødvendig kompetanse relatert til prosessen vinterdrift. Hovedformålet med vinterplanen er å skape trygghet hos bestiller for at entreprenøren har forutsetninger for å levere riktig og gjennomføre kvalitet på vintertjenestene.

Vinterplanen skal bl.a. inneholde rodeinndeling av veinettet, beskrivelse av ulikt utstyr som planlegges anvendes og stilles til rådighet, reservemateriell, kapasitetsberegninger per rode i fht tiltakstider og tiltenkt utstyr per rode; osv i fht det konkrete kontraktsområdet. Vinterplanen må være så detaljert av foreslåtte roder og tiltenkt utstyr knyttet til det kommunale veinettet relatert til strategi ”bar vei”, strategi ”vintervei”, gang- og sykkelvei, samt det fylkeskommunale veinettet fremkommer.

Kapasitetsberegning  Tilgjengelig materiell, maskiner og utstyr inkl. hovedmaskiner og viktig teknisk utstyr firmaet planlegger å bruke til gjennomføring av vinterarbeidene skal

-3- 09-167768TVI-DRAM beskrives og begrunnes. Begrunnelsen skal bl.a. dokumenteres gjennom en kapasitetsberegning av nevnte maskinpark (se neste punkt).  En rodeplan for vegnettet skal utformes av tilbyder og vedlegges tilbudet. Denne planen skal kvalitetssikres av tilbyder bl.a. gjennom en tilhørende kapasitetsberegning. Rodeplan og kapasitetsberegningen vil bli vektlagt for å vurdere forventet levert kvalitet i gjennomføringsfasen av kontrakten. Overholdelse av vinterstandarden skal sannsynliggjøres og  dimensjoneres ut fra en kapasitetsberegning av valgte utstyr for å håndtere et antatt snøfall lik 20 cm fuktig/kram snø per døgn i 2 påfølgende døgn. Det kan antas et opphold i nevnte snøvær lik 10 timer i løpet av nevnte 48-timers periode. Dimensjoneringen skal resultere i og begrunne forslaget til rodeinndeling og hele vegnettet og synliggjøre behovet for ulikt utstyr og behovet for antall tilgjengelige enheter per utstyrskategori, antatt kapasitet per enhet, tid pr rode/gjennombrøytning og gjennomsnittlig gjennomkjøringstid pr enhet, behov for antall gjennomkjøringer pr enhet pr rode, osv vise og dokumentere at kravene relatert til vinterdriften overholdes. Nevnte kapasitetsberegning har som hovedformål at tilbyder viser og har tiltrekkelig forståelse av vinterdrift og dimensjonerer denne innsatsen slik at vegnettet fremstår uten vesentlige avvik i fht vedtatt vinterstandard. Det er kun gjennom tilstrekkelige ressurser (og riktig bruk av disse) at vinterkravene kan bli overholdt. Det må sannsynliggjøres behov for ulikt antall gjennomkjøringer for å sikre full brøyting og strøing bl.a. i forhold til vegbredde, tilstedeværelsen av fortau.  Lokalisering av maskiner og utstyr (stedsangivelse)’Angivelse av hvilket utstyr som er planlagt anskaffet til eget bruk for denne kontrakten, hvilket utstyr som er planlagt innleid, samt reservemateriell tilgjengelig for å takle ekstreme snøfall.

Om ressursplanen eks vinterplan står det:

Planen skal beskrive tilbyders forståelse og kompetanse knyttet til behovet for utstyr, planlegging av ulike tiltak, og forventet ressursbruk knyttet til gjennomføringen av de øvrige drifts- og vedlikeholdstiltak (ut over gjennomføringen av vinterdriften).

Ressursplan (personell og utstyr) for gjennomføringen av kontraktsarbeidet:  Antall personer, med funksjon/oppgaver (for eksempel ledelse inspeksjoner, kontroll, dokumentasjon, rapportering, drifts- og vedlikeholdsoppgaver planlagt utført av respektive egne ansatte og underentreprenører). Vinterdrift og inspeksjoner beskrives i eget punkt.  Lokaler og depot.  Maskiner og utstyr firmaet planlegger å bruke til utførelse av arbeidet, med angivelse av hvilket utstyr som er eid, planlegges anskaffet, innleid eller benyttet via underleverandører.

-4- 09-167768TVI-DRAM  Lokalisering av maskiner og utstyr (stedsangivelse).

Om beredskapsplan og inspeksjonsplan står det at: Hovedformålet er å gi tilbyder anledning til å vise og dokumentere sin forståelse av beredskap og betydningen av å gjennomføre inspeksjoner av vegnettet og dets funksjon samt inspeksjon av eget utført kontraktsarbeid. Egne inspeksjoner er nødvendig for å avdekke eventuelle avvik, og dermed grunnlag for å justere ressursinnsatsen (i fht erfaring med kontraktsarbeidet og området, varierende innsats i fht ulike årstider, samt for å avdekke effekter av egen kompetanse og valg av utstyr med mer).

Inspeksjonsplan  For å ha visshet om at vegnettet har den ønskede trafikksikkerhet, fremkommelighet, service og miljø må vegnettet inspiseres som en del av kontraktsarbeidet. Det vises til kap. D2 og kap E.  Omfang og frekvens vil variere og bl.a. være avhengig av årstid, lokale forhold på eller langs vegen, det utstyr som benyttes samt nivået på gjennomførte drifts- og vedlikeholdstiltak. I tillegg er jo planen et direkte hjelpemiddel for entreprenøren for å avdekke egne avvik, vurdere behov for å endre egen innsats av gjennomføringen av ulike drifts- og vedlikeholdsaktiviteter.

En plan for gjennomføring av inspeksjoner skal utarbeides og vedlegges tilbudet. Planen skal vise hvilken inspeksjonsinnsats entreprenøren planlegger å sette inn, for eksempel gjennom oppdeling av vegnettet i selvstendige inspeksjonsruter og frekvens/hyppighet av disse inspeksjonene. Det forventes at planen vil inneholde og differensiere på ulik vegkategori, sentrumsområder/boliggater, årstid, og ulike drifts- og vedlikeholdsoppgaver.

Beredskapsplan  Beredskapsordninger  Tilgjengelig materiell, maskiner og utstyr inkl. hovedmaskiner og viktig utstyr firmaet planlegger å bruke til gjennomføring av beredskapsoppgaver. Tilbyder skal selv velge og beskrive 3 relevante større hendelser som krever beredskap og ulike handlinger/reaksjoner for entreprenøren.  Lokalisering av maskiner og utstyr (stedsangivelse).

I forhold til kontraktsgrunnlaget kap 17, skulle det etter at kontrakt var inngått, presenteres ytterligere mer detaljerte planer, om bl.a. arbeidsinstrukser, beskrivelser av rutiner, strøing, opplæring av personell, mv.

Kommunen forbeholdt seg en mulighet til å forkaste alle tilbud samt å avlyse hele konkurransen dersom det ”foreligger saklig grunn”.

-5- 09-167768TVI-DRAM Tilbudene ble inngitt den 16. juni 2009. Tilbudene ble åpnet hos kommunen samme dag og det ble nedskrevet en protokoll. Bare Ronny-Eirik Hansen fra evalueringsgruppen som også inkluderte Paul Kristian Senstad og Tom Hedalen, var til stede under åpningen. Det var dermed bare han som kjente til summene på tilbudene før evalueringsgruppen foretok sin evaluering den 17., 18 og 19. juni 2009. Den 17. juni gikk med på å vurdere om alle tilbydere besto kvalifikasjonskriteriene. Dette skjedde ved at de gikk igjennom alle vedleggene og at innkjøpssjefen i kommunen, Herland, foretok en kontroll av soliditeten ved å kjøre igjennom et dataprogram fra Dun & Bradstreet for alle tilbydere. Alle besto ved at de minst fikk rating A. Evalueringsgruppen tok deretter til med evalueringen av kvaliteten på tilbudene den 18. juni. Det er usikkert om gruppen brukte hele dagen den 19. juni også til evaluleringsarbeidet, eller om bare deler av denne dagen gikk med til dette. Summene ble ikke gjort kjent for de øvrige to, Senstad og Hedalen, før den 19. juni. Dette fremgår av referat av evalueringsarbeidet.

I et notat for gruppen står det at det som vektlegges spesielt i forbindelse med de innleverte beskrivelser, er forståelse av oppgaven, utstyr, beskrivelse av personell og vaktordninger og prioritering av ulike deler av veinettet. Det sto også at ved evalueringen av vinterplanen ble det lagt til grunn at dagens standard ville bli gitt karakter 8 av 10 på en relativ skala.

Resultatet av tildelingen ble gjort kjent for partene i brev av 30.06.2009. Der sto det at Aktiv Veidrift AS ble ansett å være den leverandøren som best tilfredsstilte tildelingskriteriene. Det ble opplyst at Drammen kommune hadde til hensikt å inngå kontrakt med dem 14.07.2009. Klagefristen ble satt til 10.07.2009. Vedlagt brevet til Isachsen Entreprenør AS lå evalueringsskjemaet for deres tilbud. Det fremgikk der både momenter som var vektlagt positivt og negativt.

For vinterplanen fikk Isachsen Entreprenør AS 21 poeng av 30 mulige. I forhold til ressursplanen fikk Isachsen Entreprenør AS 10 poeng, dvs full score. Men i forhold til beredskapsplan og inspeksjonsplan fikk Isachsen Entreprenør AS 7 poeng.

Etter en vurdering av både poeng for pris og kvalitet, fikk Aktiv Veidrift AS 81 poeng (50 poeng for pris og 31 for kvalitet) og Isachsen Entreprenør AS 78 poeng (39 poeng for pris og 39 poeng for kvalitet) for Bragernes-kontrakten, mens for Strømsø-kontrakten fikk Aktiv Veidrift AS 81 poeng (50 for pris og 31 for kvalitet) og Isachsen Entreprenør AS 75 poeng (37 for pris og 38 for kvalitet). Mesta fikk henholdsvis 73 poeng for Bragernes og 72 for Strømsø.

Isachsen Entreprenør AS ba om et oppklaringsmøte og ville ha en nærmere begrunnelse for trekkene de fikk for kvalitet. På møtet 3. juli 2009 ble momentene for trekkene systematisk gjennomgått. Isachsen Entreprenør AS ønsket at Drammen kommune skulle angi eksakt hvor stort trekk de fikk for det enkelte element i helhetsvurderingen, noe kommunens representanter vegret seg mot, men de angav hvilke momenter som de mente veide mer

-6- 09-167768TVI-DRAM enn andre. Isachsen Entreprenør AS noterte seg de poeng de mente da skulle vært trukket for de enkelte momentene ut fra en angivelse av hva som var viktig, mindre viktig og lite viktig.

I etterkant av møtet skrev kommunens representant Hansen et referat hvor han gikk igjennom hver enkelt problemstilling som hadde vært tatt opp i møtet og forsøkte å imøtegå og gi svar. Han og de andre i evalueringsgruppen hadde et telefonmøte der de diskuterte de konkrete elementene. Begrunnelsen og trekkene ble opprettholdt, men det ble foretatt en korrigering. Det ga Isachsen Entreprenør AS ett ekstra poeng for vinterplanen sin fordi de gjennom forklaringen fra Isachsen Entreprenør AS på møtet forsto at de hadde misforstått det som sto i vinterplanene om politivedtekter. Isachsen Entreprenør AS satt etter dette igjen med poeng på 79 for Bragernes-kontrakten og 76 for Strømsø-kontrakten, dvs at det skilte kun to poeng for Bragernes-kontrakter og fem poeng for Strømsø- kontrakten mellom Isachsen Entreprenør AS og Aktiv Veidrift AS.

Isachsen Entreprenør AS klaget på vedtaket innen fristen, men Drammen kommune valgte likevel å inngå kontrakt med Aktiv Veidrift AS den 14. juli 2009 før Hansen dro på ferie. Hansen sier han ikke var kjent med klagen før etter ferien og Isachsen Entreprenør AS fikk først svar på klagen 28.08.2009 om at den ikke ble tatt til følge. Isachsen Entreprenør AS tok deretter ut stevning 21.10.2009 for Drammen tingrett med påstand om erstatning for den positive kontraktsinteressen, subsidiært for den negative kontraktsinteressen. Drammen kommune innga tilsvar 23.11.2009 og begjærte kommunen frifunnet.

Hovedforhandling ble berammet til 14. til 18. juni 2010. Rett ble satt med fagkyndige meddommere. Det ble ført de vitner og foretatt den dokumentasjonen som følger av rettsboken.

Saksøkerens påstandsgrunnlag Isachsen Entreprenør AS mener Drammen kommune har begått feil i anbudskonkurranse. Prinsipalt mener Isachsen Entreprenør AS at det er feil at Aktiv Veidrift AS ikke ble avvist, subsidiært at det ble begått feil under vurderingen av kvalitetskriteriene. Det er grunnlag for erstatning.

Det rettslige utgangspunkt er lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrift. Loven § 5 angir at hensynene er forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf forskrift § 3-1 som sier noe om at prosessen må gjennomføres slik at det sikres lik behandling og god anbuds- og forretningskikk. For det nærmere innholdet av kriteriene vises det til ”Offentlige anbud” av Dragsten og Lindalen og relevant rettspraksis.

Når det gjelder ansvarsgrunnlag, anføres det prinsipalt at Drammen kommune skulle ha avvist Aktiv Veidrift AS sitt tilbud fordi det ikke oppfylte kvalifikasjonskriteriene til soliditet. En oppfatter henvisningen til rating A som et minimumskrav til økonomisk

-7- 09-167768TVI-DRAM soliditet. De som oppfyller kan gå videre, men må i tillegg vurderes konkret om økonomisk og finansiell soliditet etter første avsnitt, om hvorvidt entreprenøren er stor nok til å bære en kontrakt av denne størrelse. Her har kommunen kun vurdert rating A og ikke økonomien for øvrig. Rating A tilsier en svak økonomi og svak egenkapitalandel. Aktiv Veidrift AS har en egenkapitaldekning på kun 3,8% og omsetningen for 2007 var på 20 millioner, noe som er veldig lavt for to kontrakter som her til sammen utgjør 160 millioner kroner. Statens vegvesen som en erfaren offentlig tilbyder krever til sammenligning en egenkapitaldekning på 20 %.

Verken bankgaranti eller løpende etterbetaling har betydning for vurderingen av soliditet. Dette skal kun vurderes ut fra virksomhetens lønnsomhet og egenkapital uten sikkerhet. En bankgaranti kan påføre kommunen store praktiske problemer dersom den må utløses.

Aktiv Veidrift AS har ikke oppfylt kravet til soliditet. Kommunen skulle ha avvist tilbudet. Det er en klar feil at dette ikke ble gjort.

Subsidiært anføres det at det er gjort feil ved kommunens tilbudsvurdering. Drammen kommune skulle i utgangspunktet gjøre en solid og grundig evaluering. Det var tre personer i evalueringsgruppen med solid erfaring og bakgrunn. I tillegg hadde gruppen tilgang til økonomisk og juridisk bistand. Når det er tale om profesjonelle, er det mindre rom for feil i saksbehandlingen.

Det anføres at det er gjort tre vesentlige feil ved saksbehandlingen: de har hatt for dårlig tid til evalueringen, evalueringsgruppen har ikke hatt klare retningslinjer og evalueringen har vært i strid med likebehandling og forsvarlighet.

Evalueringsgruppen hadde for dårlig tid til å foreta en grundig evaluering. Det var satt av knapt to dager til å vurdere to tilbud fra fire tilbydere, i alt åtte tilbud. Først foretok de en individuell vurdering og deretter satte de seg ned og foretok en sammenligning. Det er rimelig åpenbart at de ikke hadde tid til å foreta en grundig og tilfredsstillende evaluering. Det ble da betydelig risiko for feil. Dette bekreftes ved de faktiske feil som ble foretatt. Drammen kommune hadde lagt opp til en uforsvarlig kort tid og har da det fulle ansvar og risiko.

Evalueringsgruppen har ikke hatt klare retningslinjer. Verken på forhånd, hver for seg eller samlet, hadde de noen prinsipper for saksbehandlingen. Det ble da ingen objektiv og sikker vurdering. De hadde ingen felles forståelse av vurderingene som måtte gjøres eller vekting av momentene. At kvalitet skulle summeres og beregnes sammen med pris, tilsier at det burde ha vært en objektiv beregning av kvalitetspoeng. Skjønnsutøvelsen fremstår som subjektiv og tilfeldig. Det er vanskelig å forstå hvordan de har evaluert. De burde ha gitt tilstrekkelig dokumentasjon for hva skjønnet er bygget på. Man sitter igjen med et referat

-8- 09-167768TVI-DRAM fra møtet med oppramsning av hvilke momenter som er lagt vekt på. Dette er kortfattet, tvetydig og selvmotsigende.

Saksbehandlingen var videre i strid med prinsipper som objektivitet og forsvarlighet. Det viser seg at det etter fire dager i retten og mange forsøk på avklaringer, er det fremdeles vanskelig å få en forstålig forklaring på de vurderingene som er gjort. Det vises til vitneforklaring fra Hansen i Drammen kommune og de andre i evalueringsgruppen. De kunne enten ikke gi skikkelige forklaring på vurderingene, husket ikke sentrale ting, var tvetydige og selvmotsigende. Det hele fremstår som et skjønnsmessig kaos. Herlung som var til stede på oppklaringsmøtet 3. juli 2009 var irritert over at Hansen ikke klarte å gi forklaring på hvordan man hadde foretatt evalueringen på møtet, noe han fastholdt i retten.

Man må se på krav til innhold i kriteriene i konkurransegrunnlaget. Det står uttømmende hva tilbyder skal vise at han forstår og trygge byggherren. Det står ikke at tilbyder skal levere en detaljert plan for vinterdrift som nevnt under punkt 17. Her må evalueringsgruppen ha vurdert feil når legger vesentlig vekt på at noe av dette tatt med, eventuelt ikke tatt med. Isachsen Entreprenør AS har faktisk skjenet til vinterplanen jf kap 17. At de ikke har tatt med alt, kan ikke tillegges betydning. Kravene i punkt 6.2.2 viser hva vinterplanen skal inneholde.

Spørsmål er så om Isachsen Entreprenør AS har oppfylt kravene. Retten kan ikke legge annet til grunn enn at Isachsen Entreprenør AS leverte grundige og gode planer som tilfredsstiller kravene i pkt 6.2.2 i tillegg til mye i pkt 17. De viser at de forstår anbudsgrunnlaget og arbeidet som skal gjøres. Etter Rune Isachsen sin forklaring, kan ikke noen være i tvil om at han er en engasjert, kompetent og kunnskapsrik fagperson. De leverte solide og gode planer og de skulle ha hatt tilnærmet full skår.

Det aksepteres likevel at Drammen kommune har foretatt en selvstendig skjønnsmessig vurdering. Det som da er viktig er at den skjønnsmessige vurderingen bygger på riktig faktum og heller ikke er urimelig og vilkårlig.

Gjennomgang av trekkene: Vinterplan: Isachsen Entreprenør AS ble trukket fordi planen viste jevnt snøfall uten topp. Isachsen Entreprenør AS hadde som utgangspunkt for kapasitetsberegninger funksjonskrav om at brøyting senest skulle starte ved minimum 4 cm snø og ha avsluttet ved 6 cm. Siden det er gitt opplysninger om intensitet, forutsettes det at disse opplysningene må brukes. Saklig og naturlig at tar utgangspunkt i dette ved kapasitetsberegning. Her valgte Isachsen Entreprenør AS jevnt snøfall, både ut fra gitte opplysninger og erfaring. Det var ikke klart hvordan skulle beregne, og én måte kan være like riktig og god som den andre. Isachsen Entreprenør AS kunne ikke legge til grunn noen bestemte topper i sitt regnestykke ved beregning av kapasitet siden det var utgangspunkt for å prise ytelsen. Her har Isachsen

-9- 09-167768TVI-DRAM Entreprenør AS gjort dette ut fra et fornuftig utgangspunkt. Det er ikke riktig at de ikke tok høyde for høyere snøfall ved resurssdimensjoneringen. Rodelistene viser at man til enhver tid har overkapasitet på 35 % og en reservekapasitet på 100%. Det er da åpenbart at de kunne ta topper innefor ett gitt intervall. Dersom man mente at det skulle vært gjort på annen måte burde Drammen kommune ha angitt kravet klarere. Det er ikke noe man kan trekke Isachsen Entreprenør AS for i etterkant. Konklusjonen er at dette er en usaklig og urimelig vurdering.

Videre fikk Isachsen Entreprenør AS trekk for manglende reservekapasitet på maskiner og mannskap. Dette er selvmotsigende og feil i faktum ettersom det også er nevnt vaktlister med reservemannskap. Dette følger av rodelister som viser at Isachsen Entreprenør AS har best kapasitet i tilbudskonkurransen. Selv om det er påvist feil, kom man nå med en ny forklaring. Senstad i sin forklaring sa at han mente den angitt reservekapasiteten ikke var troverdig som opplyst i sitt tilbud. Det er ikke grunnlag for å trekke Isachsen Entreprenør AS sine opplysninger i tvil. Dessuten er dette en helt ny begrunnelse som ikke kan benyttes nå. Trekkgrunnlaget har falt bort. Sammenlignet med Aktiv Veidrift AS sitt tilbud der evalueringsgruppen har angitt som positivt at de har god reservekapasitet på maskiner og utstyr. De hadde kun 18 hovedenheter og tre reserveenheter som Aktiv Veidrift AS ikke en gang eier, men har planer om å kjøpe. Isachsen Entreprenør AS har oppført henholdsvis 19 og 18 hovedenheter på respektive kontrakter, Aktiv Veidrift AS bare 3. De fikk pluss, mens Isachsen Entreprenør AS fikk trekk, enda de angir en bedre kapasitet.

Videre er Isachsen Entreprenør AS trukket fordi de ikke opplyser om arbeidet skjer ved innleie eller i egenregi. Det er dokumentert at rodelister og kapasitetsberegninger viser dette. Dette er således feil i faktum. Senstad erkjente i retten at de hadde tatt feil på dette punktet. Trekket er således feil.

Det er også trukket for at kapasitet på strøing er lav. Isachsen Entreprenør AS opplyser at alle enheter har tilkoblet strøenheter. Vurderingen er dermed basert på feil faktum og det fremstår som usaklig og urimelig at man ikke klarer å innrømme feilen når det dokumenteres.

Det er videre nevnt som et negativt moment når Isachsen Entreprenør AS ikke nevner drift av strøsandkasser, friksjonsmåling, mv. Dette fremstår som små detaljer i en stor sammenheng. Dette er videre forhold som hentes fra kontraktsbestemmelsene punkt 17. I vår oppfatning kan dette ikke brukes som trekk i anbudsfasen slik kravene er formulert i 6.2.2. Det er ikke grunnlag for trekk. Ikke feil faktum, men urimelig og usakelig. Dersom det varen plikt til å ta med alle forholdene i driftsplaner, burde vært sagt utrykkelig slik at Isachsen Entreprenør AS hadde mulighet til å ta det med. Uansett hadde Aktiv Veidrift AS heller ikke med noe om dette, og dette er ikke notert som negativt i forhold til deres tilbud. Dette er en urimelig og usakelig vurdering av Isachsen Entreprenør AS sitt tilbud. Dersom Isachsen Entreprenør AS skulle trekkes, burde Aktiv Veidrift AS ha tilsvarende trekk.

- 10 - 09-167768TVI-DRAM Videre er det beskrevet som negativt at Isachsen Entreprenør AS ikke har beskrevet GPS/GSM. Det er erkjent at ikke krav jf referat fra møtet 3. juli 2009, men evalueringsgruppen valgte da en annen begrunnelse. Det er åpenbart ikke anledning til å komme med ny begrunnelse eller trekkelement på et senere tidspunkt. Det nye momentet er heller ikke i tråd med anbudskravene i 6.2.2 eller i utførelsesfasen. Der fremgår det en plikt til å formidle på elektroniske skjemaer, og det er nettopp det Isachsen Entreprenør AS har beskrevet. Senstad trodde i retten det ikke var mulig å formidle på annen måte enn GPS/GSM. Han burde vite hvordan har vært gjort tidligere, og hvordan hver sjåfør fører elektroniske skjemaer. I tillegg har Isachsen Entreprenør AS beskrevet utkalling per sms og internett.

Det er også vist til manglende beskrivelse av opplæring mv. Dette er ikke et krav etter pkt 6.2.2, men del av utførelsesfasen. Det er ikke nødvendig at er med så lenge man oppfyller hovedkravene. Dersom kommer til at Isachsen Entreprenør AS må akseptere trekket, må også Aktiv Veidrift AS få tilsvarende trekk. De har heller ikke dette med og det er ikke nevnt som moment i negativ retning for dem.

Når det gjelder momentet om politivedtekter, er trekkmomentet falt bort i henhold til referatet fra møtet 3. juli 2009. Evalueringsgruppen aksepterte at de hadde gjort en feil.

Beredskapsplan: Når det gjelder scenariet med ras ble det trukket frem som negativt at de ikke hadde nevnt at det skulle kontaktes geolog. Da det i retten ble påpekt at dette faktisk er beskrevet, kom Senstad med en ny begrunnelse om at geologskulle vært kontaktet før. Først ett år senere kommer det en ny begrunnelse. Det blir usaklig og urimelig saksbehandling.

I referatet var det videre lagt vekt på at scenariet fra Spiralen er ikke relevant for Strømsø. Spørsmålet er om det er saklig og rimelig å foreta et slikt trekk. Hensikten er å vise hvilken beredskap Isachsen Entreprenør AS har for slike hendelser og hvilke tiltak man vil gjøre. Ikke trekk for annet enn det ene eksempelet er fra Spiralen, selv om de andre er betegnet med navn på Bragernes. Det er videre uttrykkelig sagt i eksempelet at tilsvarende kan gjelde fjellskrent utenfor tunnel. Det blir da et generelt eksempel og det kan ikke foretas trekk. Aktiv Veidrift AS har ikke overskrifter med navn. Det avgjørende må være om beskriver en god beredskap og gode tiltak, ikke om det er brukt stedsnavn i eksemplene.

Når det gjelder inspeksjonsplan, er det under pkt 17 en rutinemessig inspeksjonsplan som skal beskrives. Rutinemessig kan være skjematisk. Spørsmålet er om dette ikke er godt nok. Inspeksjonsplan fremstår med all den differensiering som er etterlyst i pkt 6.2.2.

Isachsen Entreprenør AS har beskrevet en innhenting av informasjon fra servicetorg to ganger per uke. Det fremstår som ren synsing i forhold til hvordan burde være. I den

- 11 - 09-167768TVI-DRAM utstrekning det er et krav til kontakt med servicetorget, burde det vært angitt i anbudsgrunnlaget. Uhjemlet krav som brukes til å gi trekk. Ingen av de andre tilbyderne har angitt at de skulle ta kontakt med servicetorget i det hele tatt. De har ikke fått noe trekk. Resultatet fremstår som usaklig.

Konklusjon er at evalueringsgruppen har enten bygget på feil faktum eller foretatt en urimelig og usaklig vurdering av de forhold man har trukket Isachsen Entreprenør AS for. Dersom saklig grunnlag for trekk, må uansett Aktiv Veidrift AS få tilsvarende. Dette representerer grov forskjellsbehandling. Da er det grunnlag for en betydelig oppjustering av Isachsen Entreprenør AS sin skår på vinterplan, beredskapsplan og inspeksjonsplan. Utfallet er at i forhold til Aktiv Veidrift AS skulle Isachsen Entreprenør AS ha vesentlig høyere poeng for kvaliteten.

Når man i tillegg viser til hva hovedkriteriene for vurderingen skulle være jf referat, er det ingen tvil om Isachsen Entreprenør AS har vist forståelse for oppgavene. Det står ikke at en skal vise forståelsen gjennom en full vinterplan. Isachsen Entreprenør AS tilfredsstiller krav til antall enheter og har beredskapsordninger og reservekapasitet. Beskrivelse av personell og vaktordninger med utkalling er gjort. Det er videre beskrevet at man vil prioritere brøyting av torg og plasser, noe evalueringsgruppa har nevnt er positivt. Isachsen Entreprenør AS oppfyller alle de krav som er stilt. Man må derfor kunne forvente en høyere poengsum enn 2/3 av totalen.

Evalueringsgruppa har lagt til grunn som sammenligningsgrunnlag at dagens standard ville gi 8 av 10 poeng på en relativ skala. Dette skulle tilsi at dagens standard ga poeng på 24. Isachsen Entreprenør AS fikk bare 21. Kommunen mener med andre ord at de har presentert en kvalitet som dårligere enn den man tidligere har hatt. Dette er urimelig og usaklig. Det pekes på at Isachsen Entreprenør AS sin vinterplan inneholder en omfattende og detaljert beskrivelse av ressurser som vil oppfylle funksjonskrav som vil gi en samordnet utførelse i forhold til 40 ulike entreprenører tidligere. Det er beskrevet en halvering av brøytetiden i forhold til tidligere. Det henger ikke på greip at det som beskrives utgjør en vesentlig dårlig standard enn den som var tidligere. Dette viser at skjønnet er utøvd tilfeldig og subjektivt. Isachsen Entreprenør AS burde ha hatt mer enn 24 poeng på vinterplanen.

Ronny Hansen forklarte om at jo mer som var tatt med i tilbyderes planer, også fra kap 17, jo bedre forståelse viste entreprenøren for oppgaven. Det må bety at en plan som er mer omfattende og detaljert enn en som er mindre detaljert, bør få bedre score. Når man sammenligner vinterplanene til Isachsen Entreprenør AS og Aktiv Veidrift AS, har Isachsen Entreprenør AS 14 sider, Aktiv Veidrift AS bare 5 sider. Beredskapsplanen til Aktiv Veidrift AS er bare på 1 side med tillegg av scenarier, Isachsen Entreprenør AS har 5 sider med tillegg av scenarier. Inspeksjonsplanen til Isachsen Entreprenør AS er på 8 sider, Aktiv Veidrift AS sin på 4 sider. Rune Isachsen pekte i sin forklaring på forhold som

- 12 - 09-167768TVI-DRAM Isachsen Entreprenør AS hadde med i sine planer som Aktiv Veidrift AS ikke hadde. Dette burde tilsi at Isachsen Entreprenør AS skulle få bedre uttelling. Hansen mente at Aktiv Veidrift AS har beskrevet nok til at Drammen kommune så at de har forstått oppgaven. Dette utgjør en forskjellsbehandling som er urimelig og usaklig.

Det er skjedd en annen og lempeligere vurdering Aktiv Veidrift AS sine planer. Det er ingen sammenheng og logikk i Drammen kommune sin evaluering. Man står igjen med inntrykk av at Drammen kommune har brukt mange begrunnelser for å trekke Isachsen Entreprenør AS i kvalitet som ikke er relevant, og som man ikke foretar i forhold til Aktiv Veidrift AS. Man vet at Hansen kjente prisen, og utelukker ikke at dette influerte evalueringen av kvaliteten.

Når det gjelder Aktiv Veidrift AS sin vinterplan i forhold til kravene i konkurransegrunnlaget, vises det til kapasitetsberegningen til Aktiv Veidrift AS. Formålet med rodeplan og kapasitetsplan, er å vise at man overholder funksjonskravene. Dette er sentralt for byggherres sikkerhet for at tilbyder kan levere. Rune Isachsen påviste at kapasitetsberegningen til Aktiv Veidrift AS ikke overholdt funksjonskravene i og med at de for flere enn halvparten av rodene viste en gjennomkjøringstid på mer enn to timer (for ca 71 % av rodene). Da vil man ikke klare å ha startet ved 4 cm snø og avsluttet før 6 cm med Aktiv Veidrift AS sitt valgte utgangspunkt på 1 cm snø per time. Hansen selv ga uttrykk for at kapasitetsberegningene var sentrale fordi det ga oppdragsgiver trygghet for at tilbyder ville klare funksjonskravene. Dersom kapasitetsberegningene ikke overholder kravene, er disse planen null verdt. Det er ingen tvil om at disse planene er viktige og skal tillegges betydelig vekt. Man må kunne konkludere med at Aktiv Veidrift AS sine planer led av en betydelig og vesentlig mangel som kommunen verken har sett eller vektlagt. At evalueringsgruppen ikke merket seg dette, vitner om mangel på grundighet og forsvarlighet i saksbehandlingen.

De behøvde heller ikke foreta noen grundig beregning, men de satte seg likevel ikke skikkelig inn i tilbudene eller i oppdraget. Tilfeldigheter har rådet i kvalitetsvurderingen og det har gitt seg utslag i usaklig forskjellsbehandling.

Evalueringen har flere feil av faktum og/eller ikke grundig saksbehandling. Uansett er det slik at feilene har fått betydning for vurderingene av Aktiv Veidrift AS. De skulle hatt betydelig trekk. Det vises til Senstad som måtte innrømme at en kapasitetsberegning som viser at den ikke oppfyller kravene, ikke inngir tillit.

Videre vises det til at Rune Isachsen påviste at Aktiv Veidrift AS sine rodeplaner oppgir feil areal eller feil forutsetninger i forhold til areal/lengder på roder og i forhold til hva som er mulig mht utstyr som Aktiv Veidrift AS har opplyst de skal bruke. I vurderingen av kvaliteten burde dette få stor betydning. Heller ikke dette har ført til trekk i kvalitetspoeng. Evalueringsgruppen har opplyst at de ikke har sett dette enda det er feil som er relativt

- 13 - 09-167768TVI-DRAM åpenbare dersom man går inn i de enkelte rodeplaner. Kvaliteten skulle også på dette punkt vært justert betydelig ned for Aktiv Veidrift AS sin del.

Konklusjonen er at det foreligger mange og omfattende feil som har påvirket og vært bestemmende for vurderingen av Isachsen Entreprenør AS sitt tilbud og relative plassering i forhold til Aktiv Veidrift AS sitt tilbud. Aktiv Veidrift AS har fått en altfor høy skår i forhold til Isachsen Entreprenør AS.

Spørsmålet er så om feilene er vesentlige. Dette er et vilkår for å få erstattet den positive kontraktsinteressen, se Rt 2001 side 1062. Her er det åpenbart at det foreligger vesentlige feil. De er mange både hva gjelder saksbehandling og vurderinger. Feilene har fått stor betydning. Kommunen kan legges betydelig til last i forhold til hvordan evalueringen ble gjennomført på i forhold til fremgangsmåte valgt og brukt. Forutsetningsvis brukte man fagkyndige og profesjonelle personer. Det må da stilles høye krav og det er små rom for feiltagelser og mangler. Kommunen fikk videre mulighet til å rette opp før endelig kontrakt ble inngått. Til tross for klare faktafeil som ble påpekt i møte 3. juli 2009, valgte man å fastholde standpunktet med unntak for punkt om politivedtektene. De satte til side regler for god og forsvarlig klagebehandling. De burde ha visst at klagen var innkommet, likevel inngikk de kontrakt før de behandlet klagen. De har hatt flere muligheter til å endre standpunkt og vurdering.

Det er videre årsakssammenheng mellom feil og økonomisk tap. Kontrakten skulle vært tildelt Isachsen Entreprenør AS med overveiende grad av sannsynlighet ettersom Aktiv Veidrift AS skulle ha vært avvist.

Dersom det ikke er grunnlag for å avvise Aktiv Veidrift AS, mener Isachsen Entreprenør AS at uten feil i evalueringen skulle de ha hatt høyeste poengsum. Det er åpenbart at Isachsen Entreprenør AS skulle ha en oppjustering av poeng i forhold til Aktiv Veidrift AS sitt tilbud. Kun det faktum at de ikke klarte å presentere en kapasitetsberegning som viste at oppfylte funksjonskravene, innebærer at Aktiv Veidrift AS skulle ha fått et så stort trekk at Isachsen Entreprenør AS ville ha gått forbi i konkurransen. I tillegg kommer de konkrete trekkene Isachsen Entreprenør AS har fått som enten er basert på feil faktum eller de er vilkårlige og i strid med likebehandling siden Aktiv Veidrift AS ikke har fått tilsvarende trekk.

Retten må foreta en ny poengfastsettelse fordi det er det som er grunnlag for vurderingen tilbudene imellom. Isachsen Entreprenør AS har forsøkt å presentere noen ulike modeller, hvor enten hvert element har fått ett poeng, eller vektet. I tillegg skal Aktiv Veidrift AS ha trekk for feil i kapasitetsberegning. Dette er mer enn ett poeng fordi det er så sentralt.

- 14 - 09-167768TVI-DRAM Isachsen Entreprenør AS sine planer er så mye bedre at de hver for seg og samlet har det økonomisk sett beste tilbudet. Det er åpenbart at det er Isachsen Entreprenør AS som skulle ha blitt valgt. Mesta ville ikke ha blitt valgt fordi de lå langt bak i poengsum.

Når det gjelder størrelsen på erstatningen, er det dokumentert at Isachsen Entreprenør AS har beregnet den til 25 % av samlet kontraktssum på 160 mill kroner. Dette er et rimelig krav og dokumentert på fornuftig og ordentlig måte. Det er ikke mulig å vite sikkert hva som ville tjent. Man må se på hva som vanlig for Isachsen Entreprenør AS rent historisk. Det er fremsatt et krav som ligger lavere enn gjennomsnittet i avkastning for denne type kontrakter de siste 8 år. Gjennomsnittet har vært 35 % avkastning og det er fremmet krav på 25 % av kontraktssummen. Det er foretatt en rimelig og saklig justering av kravet begrunnet i usikkerheten.

I 2008 hadde de en lavere avkastning enn andre år. Det skyldtes lite omsetning dette året og investering i nytt utstyr på den omsetningen, slik at dekningsbidraget var mindre. Det er ikke representativt og ikke styrende for gjennomsnittsbetraktningen.

Aktiv Veidrift AS fikk 120 mill for kontrakten, ca 40 mill lavere enn Isachsen Entreprenør AS. Rønning fortalte at de forventet et dekningsbidrag på 6-8 %. Han mente at dette var gjennomsnitt for bransjen. Det er derfor ikke urimelig å tenke at Isachsen Entreprenør AS ville kunne tatt ut meromsetningen i rent dekningsbidrag. Dette fordi det er grunn til at Isachsen Entreprenør AS med bruk av egne maskiner og mannskap mederfaring, skulle kunne gjøre jobben minst like effektivt og for en lavere kostnad. Dersom Isachsen Entreprenør AS fikk 50 mill i overskudd, er dette ikke langt unna beregnet tap til 42 mill.

I rettspraksis ligger den positive kontraktssummen normalt på mellom 8 og 20 %. Da har domstolene tatt utgangspunkt i historiske tall og de fortjenestemarginer som er oppnådd. Retten kan ikke legge seg på et snitt av hva som er tilkjent i andre saker, men må se på konkrete informasjon i denne saken.

Subsidært anføres det at Isachsen Entreprenør AS har krav på den negative kontraktsinteressen. Det er da ikke nødvendig at det er vesentlig feil. Det er nok å konstatere at feilene er av en slik art at Isachsen Entreprenør AS, dersom de hadde vært klar over feilen, ikke ville ha inngitt et tilbud.

Erstatningen utgjør da dekning av utgifter som de har hatt til å utarbeide de to tilbudene. Kunne krevd for saksbehandling mv., men har i bare krevd for timetall x timesats. Samme sats som Aktiv Veidrift AS har antydet, dvs 750 kroner. To omfattende og detaljerte anbudsgrunnalg, som har krevd mye arbeid, totalt 675 timer. Det foreligger ikke timelister ettersom alle er fast ansatte. Det at Aktiv Veidrift AS har brukt mye færre antall timer, viser til at åpenbart mindre grundig planer. En dobling av timetall er verken urimelig eller usaklig.

- 15 - 09-167768TVI-DRAM Saksøkerens påstand 1. Drammen kommune dømmes til å betale erstatning til Isachsen Entreprenør AS med et beløp begrenset oppad til 42 563 000 kroner etter rettens skjønn. 2. Drammen kommune dømmes til å betale sakens omkostninger til Isachsen Entreprenør AS.

Saksøktes påstandsgrunnlag Saken bygger på regler om arbeidsgiveransvar som gjør det offentlige ansvarlig. Men spørsmål om hvilke feil og omfanget av en eventuell erstatning, følger av lov om offentlige anskaffelser.

Lovgrunnlaget er det enighet om. Det er heller ikke uenighet om at prinsippene som saksøker har henvist til, skal legges til grunn. Kommunen ønsker imidlertid å nevne at det foreligger et forhandlingsforbud. Dette er en del av likebehandlingskravet. Kontakten med partene ble dermed noe rigid. At Drammen kommune var lite flink til å redegjøre for trekk, har sammenheng med at man ikke ønsket å overtre forbudet.

Grunnlag for ansvar følger av lovens §10. Det er tale om et skyldansvar, ikke objektivt ansvar for feil. Det er tale om en romslig culpanorm. Feilen må være av en viss størrelse. Begrunnet i effektivitetshensyn. Trussel om erstatning er en del av begrunnelsen, ikke bare rette opp feil. Det kan gis erstatning og det er særlige krav til å gi positiv kontraktsinteresse.

For å få den positive kontraktsinteressen foreligger det særlige bevisbyrderegler. Det er uansett saksøker som må sannsynliggjøre sine krav.

For det første må det vurderes om Aktiv Veidrift AS sitt tilbud skulle vært avvist. Reglene om kvalifikasjonskrav følger av § 17-4 første ledd i forskriften. Kommunen kan stille minimumskrav om finansiell og økonomisk stilling, jf § 20- 12 første leddbokstav a. Drammen kommune bestrider at tilbudet skulle vært avvist jf konkurransegrunnlaget punkt 3.5. Retten kan ikke prøve hvilket krav til soliditet som kommunen kunne sette. Det er opp til kommunen selv. Retten kan bare prøve om kravene er i samsvar med reglene og om det er gjennomført en vurdering som er i samsvar med kravet som er stilt opp. Hvis kommunen velger en A rating så er det godt nok. Pkt 3.5. oppstiller ingen supplerende undersøkelse ut over A rating. Man opplyser der at det er denne metoden man bruker. Sier noe om hvorfor, både sikkerhet og ønsket om flere tilbydere. Man gikk da noe ned på sikkerheten. Det å skape konkurranse er et hensyn bak reglene i seg selv. Krav om bankgaranti veier opp risikoen man tar. Det at det ikke gjort mer enn A rating, følger ikke av konkurransegrunnlaget, og tilbudet skal derfor ikke avvises etterforskriften § 20-12.

- 16 - 09-167768TVI-DRAM Her viste det seg at det var lønnsomt å legge kvalifikasjonskravene på A rating ettersom kommunen da fikk inn tilbud fra Aktiv Veidrift AS som ligger 40 mill lavere enn Isachsen Entreprenør AS og Mesta.

Dersom kommunen hadde avvist Aktiv Veidrift AS, ville Isachsen Entreprenør AS fått tildelt kontraktene? Ville da bare vært to tilbud. Isachsen Entreprenør AS ville vært mest gunstig etter evalueringen. Det er hypotetisk vurdering, men avlysning av konkurransen ville være et aktuelt utfall. Hjemmel etter forskriften §22-2 når det foreligger saklig grunn. Kommunen hadde også tatt forbehold etter punkt 1.7 tredje avsnitt. Både Isachsen Entreprenør AS og Mesta sine tilbud lå langt over byggherreoverslaget i pris, som lå på 18- 23 mill per år. Overslaget var til og med noe mindre enn Aktiv Veidrift AS sitt tilbud. Det ville fremstå som en veldig mye dyrere anskaffelse enn budsjettert med. Det ville da være sannsynlig at kommunen ville ha avlyst anbudskonkurransen.

Subsidært er spørsmålet om kommunen har gjort feil ved vurderingen av tilbudene.

Når det gjelder anbudsåpningen, ble det levert en konvolutt som både anga pris og kvalitet. Dette er ingen feil i seg selv, men det hadde vært bedre med to konvolutter. Haugland kjente seg selv inhabil og han deltok derfor ikke videre i behandlingen av tilbudene.

Det er heller ingen feil ved sammensetningen av evalueringsgruppen. For å sikre seg sammensatt gruppe var det en intern avdelingsleder og to eksterne konsulenter. Alle hadde lang erfaring og kompetanse, både fra Statens vegvesen, og også fra Drammen kommune. De kjente arbeidet med utformingen av funksjonskontrakter.

Hansen kjente prisen, men de to andre kjente ikke til den. Ikke krav i regelverket og heller ikke uforsvarlig. Kommunen kunne ha lyst ut bare pris som vurderingsgrunnlag. Det er liten grunn til å tro at man ikke ville følge opp valget om å vektlegge kvalitet. Det er ingen grunn til å tro at man skjenet til pris når man vurderte kvalitet.

Spørsmålet er så om det ble brukt uforsvarlig kort tid på evalueringen. Man brukte en dag på kvalifikasjonskriteriene og to dager på øvrige. Man mener dette er nok tid. Det var stor grad av sammenfall mellom kontraktene. Fire planer man vurderte og fire man sjekket. Ikke de tykke tilbudene på 250 sider man vurderer. Planene er det man fokuserer på. Ikke grunn til å si at ville drukne i papir i løpet av dagene. Både Hansen og Senstad kjente konkurransegrunnlaget svært godt. Da er det lettere å vurdere og de trengte mindre tid på å gjøre vurderingene. Alle tre hadde erfaringer med slike evalueringer fra tidligere. De brukte faktisk lengre tid enn vanlig. Det var således ikke uforsvarlig.

Når det gjelder selve evalueringen, mener alle deltagerne at de har gjort en saklig og forsvarlig vurdering. Kommunen kan ikke se at de ikke har gjort det, selv om de nok ikke har klart å svare like godt for seg ett år i etterkant. Alle tok utgangspunkt i pkt 6 i

- 17 - 09-167768TVI-DRAM konkurransegrunnlaget. Det er gitt en poengskala for hver plan med 1 til 10 for beredskap og inspeksjonsplan og 3 til 30 for vinterplan. De har brukt det grunnlag man sa man skulle bruke. Ingen har foretatt en ytterligere verdivurdering enn denne skalaen. De foretok en skjønnsmessig, faglig vurdering. Dette er lovlig og riktig.

Dersom man skulle ha hatt en mer detaljert skala, måtte man ha oppgitt dette i forkant. Isachsen Entreprenør AS har ønsket en mer detaljert skala, også i ettertid. Dette kan man ikke gjøre fordi det ville være i strid med likhetsprinsippet. Selv om man lager en detaljert skala, ville man uansett komme opp i skjønnsmessige vurderinger. Det blir som å vurdere en eksamensbesvarelse, hvor det at man viser er forståelse av oppgaven. Det er ikke gitt at utslaget ville vært annerledes om man gav karakterer med en mer nyansert standard. Man ender uansett alltid med en skjønnsmessig vurdering. Evalueringen skal være forutsigbart, men ikke ned til den minste detalj. Det faglige skjønn er en god metode. Dersom man har en faglig erfaring, vil man ha en god mulighet til å vurdere tilbudene skjønnsmessig. Evalueringen skal være begrunnet uten at alt kan nedfelles i et referat.

Når det gjelder selve begrunnelsen, er det brukt store ord fra motparten. Det er foretatt en vurdering som fremgår av referatene. Det er skrevet punkter om hva som er negativt og positivt. Det er oppstått noen faktiske feil ved at man ikke har gitt uttrykk for hva mener på en tilstrekkelig klar måte. Men det betyr ikke at det er direkte kobling mellom det som står og poengene slik Isachsen Entreprenør AS mener man skulle fastsette dem konkret for hvert moment. Det vises til ulikhetene mellom beredskapsplanen for Mesta og Aktiv Veidrift AS som har samme kommentar, men fikk ulik poeng. Det er skjedd en relativisering. For Mesta var det positivt at de har en beskrivelse ut over hva som var absolutt nødvendig, og det ble da kanskje negativt for Isachsen Entreprenør AS at de ikke har en like god beskrivelse.

Selv om retten skulle komme til at begrunnelsen er mangelfull eller lite dekkende, er det ikke nødvendigvis slik at vurderingene er feil. De har vært saklige likeverdige og faglige forsvarlige. Drammen kommune mener at det ikke er ført bevis for at skjønnet er galt.

Jevnt snøfall uten topper viser en liten forståelse av oppgaven. Det er ikke kun en regneoppgave. Man er blitt premiert for å se at det kan være variasjoner. Isachsen Entreprenør AS hadde ikke samme grad av forståelse som for eksempel Mesta. Samtidig står det at Isachsen Entreprenør AS har god forståelse av redskap og mannskap. Poengene er ikke delt ut skjematisk, men etter en skjønnsmessig helhetsvurdering uten at det i seg selv er feil eller uforsvarlig.

Når det gjelder Aktiv Veidrift AS sin kapasitetsberegning, har gruppen ikke sett på kjøretiden, man bare sett på hastighet og antall maskiner, uten å sjekke dette opp mot funksjonskravet.

- 18 - 09-167768TVI-DRAM For reservekapasitet og mannskap har advokat Strømsmoen vist til at det er forskjell mellom referat og det Senstad forklarte. Referatet er uttrykk for en vurdering som er gjort. Det er mulig at den er svakt beskrevet. Lav kapasitet på strøing: La opptil at skulle bruke samme biler, og dermed ville kommet sent i gang. GSM/GPS: Vitnene har forklart at uttrykk for dokumentasjonssystem. Det står ikke krav om dette i konkurransegrunnlaget. Utvalgets vurdering er at dette var den beste standarden. Svakhet ved beskrivelsen uten at nødvendigvis ved vurderingen. Feil ved politivedtektene: Tatt hensyn til.

Når det gjelder anførsler rundt inspeksjonsplan og beredskapsplan, mener kommunen at de er kommet for sent, først i stevningen. Det er ikke sannsynlig at dette ville hatt betydning om hadde vurdert klagen på nytt. Det at det er trukket for skjematisk beredskapsplan er lik for alle. Det med geolog, har Senstad forklart at han mente at å tilkalle geolog etter tiltak, var for sent. Mulig at dette fremstår som en endret forklaring, men man har skrevet mangel på geolog og har gitt utfyllende forklaring senere. Når det gjelder scenariene er det valgt eksempler fra Bragernes. Selvfølgelig gir eksemplene som er valgt troverdighet. Det gir et dårlig inntrykk om man bare kopierer en annen plan. Selv om fremstår som en bagatell, vil det svekke helhetsinntrykket. Det samme gjelder at de skulle kontakte servicetorget kun to ganger per uke.

Når det gjelder sideantall, er dette lite relevant i forhold til å vurdere tilbudene. Mesta har enda flere sider uten at dette er et kvalitetstegn i seg selv. Isachsen Entreprenør AS hadde flere kvalitetspoeng enn Aktiv Veidrift AS totalt.

Retten har grunnlag til å vurdere den relative forskjellen og si noe om kvaliteten og konkludere med at Isachsen Entreprenør AS sitt tilbud er bedre enn Aktiv Veidrift AS. Det at Aktiv Veidrift AS på noen punkter ikke har oppfylt funksjonskravet, er ikke grunnlag for at de utelukkes automatisk. Heller ikke Isachsen Entreprenør AS har oppfylt alle funksjonskrav, eks størsandkasser. Funksjonskravene gjelder uansett hvem som skulle få kontrakten.

Under møtet 3. juli 2009 opplevde kommunens representanter stort press fra Rune Isachsen. Kommunen kunne ikke svare godt nok for seg, men svaret følger med referatet fra møtet.

Det at klagen ikke ble behandlet er beklagelig, men har ingen betydning for erstatningsspørsmålet. Anførslene ble besvart. De nye som fremgår av stevningen er uansett begrenset.

Når det gjelder fokus på etterfølgende forhold, er kontrakten blitt oppfylt, men ikke uten klager. De er imidlertid ikke veldig alvorlige i forhold til tidligere.

- 19 - 09-167768TVI-DRAM Konklusjonen er at kommunen mener det ikke er gjort slike feil at det er grunnlag for erstatning.

Subsidiært dersom retten kommer til at det er grunnlag for erstatning, følger det at det må foreligge et skyldansvar. Det vises til vilkårene som følger av Nucleus-dommen. Det er tre vilkår: vesentlige feil, at oppdragsgiver kan klandres og det må forligge klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyder ville ha fått kontrakten uten feilene. Denne dommen er senere fulgt opp i rettspraksis. Rettspraksis viser at det er tale om åpenbare eller grove feil. I forhold til rettsvillfarelse legges det vekt på prosessrisiko fra den andre part. For eksempel i vår sak, dersom metode valgt om A-rating er feil, ville man lett komme i situasjon at også Aktiv Veidrift AS kunne gå til søksmål.

Konklusjonen er at det må kvalifiserte feil til for å legge til grunn positiv kontraktsinteresse. Her er det ikke tale om feil av denne type. Det minnes om at retten må være forsiktig med å overprøve innkjøpsfaglig skjønn.

Dersom det foreligger slike feil at det kan være grunnlag for positiv kontraktsinteresse, må retten være sikker på at Isachsen Entreprenør AS ville fått kontrakten. I så fall må retten gå inn å vurdere alle de tre tilbudene, ikke bare de fra Isachsen Entreprenør AS og Aktiv Veidrift AS mot hverandre. Dersom retten gjør det i sin fulle bredde, vil man raskt ende med en helt annen rangering enn det har allerede.

Når det gjelder utmåling, er en skjønnsmessig angitt dekningsbidrag ikke godt nok. I Rt 2001-1288 følger det at vurderingen er rent skjønnsmessig. Retten må vurdere innvendinger mot rent gjennomsnittsbetraktninger. Her skal det kun gis erstatning for lidt tap, dvs. det de ville hatt til nå og et fremtidstap. Det som skal dekkes er etter en hypotetisk vurdering. Rønningen anslå at vanlig overskudd i bransjen er på mellom 7 og 8 %. De har ikke tjent penger hver måned siste året. Forklaringene sannsynliggjør ikke kravet. Man skal ikke oppnå en berikelse, selv om det er den positive kontraktsinteressen. Partene har en betydelig tapsbegrensingsplikt. Det som ellers ikke ville tjent. Det må gjøres fradrag for annen fortjeneste man har i denne perioden. Isachsen Entreprenør AS har ikke forklart hva ellers de har tatt på seg av oppdrag. De har en funksjonskontrakt i Kongsberg og de regner nå på andre kontrakter. Ikke sannsynlig at i en periode på fem år ikke vil fylle opp kapasiteten. Dette må retten ta hensyn til.

Når det gjelder den negative kontraktsinteressen, er det kanskje ikke krav om vesentlige feil, men uansett et bevisst kvalifikasjonskrav. Feilene må ha et visst omfang for å kunne tilkjenne negativ kontraktsinteresse. Kommunen tror Isachsen Entreprenør AS ville deltatt uansett feil. De har opplyst at de hadde kapasitet. De er i markedet i dette området og de har sagt de regner på alt. For å få kontrakter må man delta. Feilen er knyttet til tolkningen av kvaliteten. Kommunen betviler at Isachsen Entreprenør AS ikke ville ha deltatt dersom de forsto at kommunen foretok en helhetsvurdering uten konkret poengfastsetting.

- 20 - 09-167768TVI-DRAM Ved negativ kontraktsinteresse skal parten har dekket rimelig utgifter til utarbeidelse. 675 timer er for høyt. Aktiv Veidrift AS brukte til sammenligning 325 timer. Kommunen har ingen innvendinger mot timepris.

Saksøktes påstand 1. Drammen kommune frifinnes. 2. Drammen kommune tilkjennes saksomkostninger med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrenter, regnet fra det tidspunkt retten fastsetter og til betaling skjer.

Rettens vurdering Spørsmålet er om Drammen kommune har begått slike feil i anbudskonkurranse at det utløser rett til erstatning for Isachsen Entreprenør AS. Prinsipalt mener Isachsen Entreprenør AS at det er feil at Aktiv Veidrift AS ikke ble avvist, subsidiært at det ble begått feil under vurderingen av kvalitetskriteriene.

Det rettslige utgangspunkt er lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrift. Loven § 5 angir at hensynene er forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf forskrift § 3-1 som sier noe om at prosessen må gjennomføres slik at det sikres lik behandling, god anbuds- og foretningskikk, og at prosessen skal være skriftlig slik at en tredjeperson skal få god forståelse.

I følge juridisk teori må dette forståes dithen at hensynet er å ivareta rettsikkerhet og at alle tilbydere skal gis samme mulighet. Likebehandling er det grunnleggende prinsippet. Dette går lenger enn et forbud mot ikke-diskriminering. Ved tvilsrisiko, skal oppdragsgivers handling vurderes opp mot de grunnleggende hensynene i lovens § 5. En høy forretningsmessig etisk standard, samt alminnelig forvaltingsjuss, tilsier at klart forbud mot vilkårlig behandling.

Krav til forutberegnlighet gjør at det må settes klare kriterier eller krav til ytelsen som skal leveres. Dette har en side til gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling, jf lovens § 5. Kravet til klarhet blir et krav til konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriene må være formulert slik at ”det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte”, se ”Offentlige anskaffelser” av Dragsten og Lindalen s 1761. Kriteriene skal angis klart og tydelig slik at alle leverandørene forstår hva som vektlegges. Oppdragsgiver må overholde samme fortolkning av kriteriene gjennom hele konkurransen. Kriteriene må videre fortolkes objektivt og i lys av øvrige opplysninger gitt i konkurransegrunnlaget.

Kriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriene skal ikke medføre at oppdragsgiver får et ubetinget fritt valg. Videre må

- 21 - 09-167768TVI-DRAM oppdragsgiver kunne dokumentere hvordan de enkelte tildelingskriteriene er vurdert, og det er også et krav til begrunnelse.

Oppdragsgiver skal forholde seg slik en profesjonell oppdragsgiver ville ha gjort. I det ligger det at evalueringen må følge god forretningsskikk og de grunnleggende kravene i § 5. Behandlingen må sikre likebehandling, forutberegnlighet og gjennomsiktighet.

Innenfor rammene av tildelingskriteriene kan oppdragsgiver utøve skjønn. Oppdragsgiver har en viss frihet ved skjønnsutøvelsen, men evalueringen må være basert på riktig faktum, samt være saklig og forsvarlig. Evalueringen må også basere seg på samtlige av de angitte kriteriene, mens andre forhold ikke kan tas i betraktning. Oppdragsgiver må anvende tildelingskriteriene på en objektiv og ensartet måte overfor alle leverandørene.

Dette var litt innledningsvis om de rettslige utgangspunkt.

Det første spørsmålet retten skal ta standpunkt til er om Aktiv Veidrift AS skulle ha vært avvist i henhold til kvalifikasjonskriteriene. Som nevnt overfor var det uttrykkelig i konkurransegrunnlaget beskrevet et minimum av soliditet som ville bli akseptert. Det sto at: Hver enkelt tilbyder vil bli vurdert av oppdragsgiver ved hjelp av en kredittvurdering (credit rating) via Dun & Bradstreet ”svar direkte modell”. Minstekravet for vurderingen/rating vil normalt være A. Selv om man nikke oppnådde rating A ville en tilbyder kunne ble kvalifisert, men man måtte da komme med en særlig begrunnelse.

Retten kan ikke se at dette er til å misforstå. Det er i konkurransegrunnlaget gjort rede for metoden man vil vurdere tilbyders soliditet etter, og det er angitt hva som er minstekravet for å bli kvalifisert. Aktiv Veidrift AS oppnådde rating A og var dermed kvalifisert. Retten har ikke anledning til i etterkant å overprøve de krav som kommunen valgte å sette. Kommunen valgte selv en rating A i kombinasjon med bankgarantier og de følte da at de hadde tilstrekkelig sikkerhet for å inngå avtale.

Retten har kommet til at Aktiv Veidrift AS ikke skulle ha vært avvist.

Spørsmålet er deretter om Isachsen Entreprenør AS skulle ha hatt flere poeng under vurderingen av kvalitetspoeng, eller om Aktiv Veidrift AS skulle ha hatt færre, slik at Isachsen Entreprenør AS relativt sett skulle ha kommet bedre ut av vurderingen i forhold til Aktiv Veidrift AS enn de gjorde.

Når det gjelder de konkrete momentene evalueringsgruppen la vekt på i sin vurdering av de ulike planene, har alle medlemmene av gruppen i retten bekreftet at det var momentene som kom frem i oppsummeringen de la vekt på. De la ikke vekt på andre forhold.

- 22 - 09-167768TVI-DRAM I forhold til vinterplanen hadde Isachsen Entreprenør AS fått 21 poeng og det ble fremhold som negativt at:

Forutsetter jevnt snøfall uten topper i kapasitetsberegningen. Ved snøfall på 3 cm/time er det ikke mulig å overholde funksjonskravene beskrevet i konkurransegrunnlaget. Har i liten grad beskrevet reservekapasitet på utstyr og mannskap. Angir ikke om oppgaver skjer ved innleie eller i egenregi. Lav kapasitet ved strøing da samme utstyr skal benyttes som ved brøyting (også dagens praksis). Nevner ikke drift av sandstrøkasser og friksjonsmåling. Har ikke beskrevet GPS/GSM. Mangler beskrivelse av opplæring, bruk av høvel, bortkjøring av snø, strøsandkasser og tining av stikkrenner. Viser til politivedtektene mht brøyting av fortau.

I forhold til beredskapsplan og inspeksjonsplan fikk Isachsen Entreprenør AS 7 poeng av 10 mulige og det ble fremhevet som negativt at: Inspeksjonsrutiner er noe skjematisk beskrevet. Scenariet med ras/nedfall av stein burde inneholdt en beskrivelse mht å kontakte geolog. Innhenting av innmeldt informasjon om mangler og lignende til servicetorget to ganger per uke er for lite.

Under rettsforhandlingene kom det frem at evalueringsgruppen hadde lagt vekt på noen forhold som viser seg ikke stemme. Dette gjelder at Isachsen Entreprenør AS skal bare i liten grad ha beskrevet reservekapasitet for utstyr og mannskap, at de ikke angir hvilke oppgaver som skal skje ved innleie eller egenregi, at de hadde lav kapasitet til strøing fordi de skulle bruke samme maskiner til brøyting og at de manglet beskrivelse av å kontakte geolog i scenariet med ras.

Etter gjennomgangen i retten må retten bare konkludere med at disse trekkmomentene ikke stemmer med tilbudet Isachsen Entreprenør AS la frem. Evalueringsgruppen ga i retten uttrykk for at det ville vært ønskelig med en maskinliste, men dette var ikke et krav og opplysningene fremgår av rodeplanen, slik at opplysningene er oppgitt. Når det gjelder andel innleie og egenregi synes Isachsen Entreprenør AS å ha blitt trukket fordi evalueringsgruppen ikke ville legge opplysningene Isachsen Entreprenør AS hadde gitt til grunn, fordi de aldri før hadde opplevd at en tilbyder hadde må mange maskiner. De valgte rett og slett ikke å tro på opplysningene. Når det viser seg at disse antagelsene er gale, utgjør dette feil faktum lagt til grunn. Det at de ikke trodde på opplysningene kan også ha virket inn på vurderingen av at man mente Isachsen Entreprenør AS hadde lav kapasitet på strøing, fordi evalueringsgruppen dermed ikke har lagt til grunn at Isachsen Entreprenør AS faktisk hadde like mange enheter som også kunne strø i beredskap jf rodelistene. Når det gjelder at man ikke kontaktet geolog, sier riktignok Senstad nå at det som er negativt er at geolog i scenariet ikke tilkalles før, men dette fremstår som en nytt moment når han nå leser scenariet med nye øyne. Det er i hvert fall ikke det som står på momentlisten over hva evalueringsgruppen vektla.

- 23 - 09-167768TVI-DRAM Retten må derfor konkludere med at det var galt av evalueringsgruppen å trekke Isachsen Entreprenør AS i poeng for disse momentene.

I forhold til momentene om manglende opplæring, tining av stikkrenner, mv. var dette noe Mesta hadde med og som var positivt i forhold til deres tilbud. Det er derfor kanskje ikke unaturlig i en relativ vekting, at evalueringsgruppen nevner dette som negativt overfor Isachsen Entreprenør AS, når de ikke har det med. På en annen side hadde Aktiv Veidrift AS heller ikke dette med i sine planer, og det fremstår dermed som et brudd med likebehandlingsprinsippet at ikke evalueringsgruppen har påpekt dette som negativt overfor Aktiv Veidrift AS, men bare overfor Isachsen Entreprenør AS.

Både Aktiv Veidrift AS og Isachsen Entreprenør AS har fått trekk fordi de viste en kapasitetsberegning med jevnt snøfall. I følge evalueringsgruppen viste de dermed en mindre god forståelse for oppgaven enn Mesta som hadde beregnet opp til 2,5 cm snøfall per time. Til dette vil retten bemerke at konkurransegrunnlaget på dette punktet var veldig uklart og det er i seg selv kritikkverdig. Slik retten ser det besvarte både Isachsen Entreprenør AS og Aktiv Veidrift AS ut fra et valgt snøfall per time som faller inn under en naturlig tolkning av kriteriene om 20 cm per døgn i to døgn med et opphold på ti timer. Det kan da ikke sies at Isachsen Entreprenør AS har besvart oppgaven feil. Dersom de skal trekkes noe for dette i forhold til Mesta, som evalueringsgruppen synes hadde den beste vinterplanen på dette punkt, kan det ikke det tillegges stor vekt. I en relativ vekting mellom Aktiv Veidrift AS og Isachsen Entreprenør AS er dette momentet uansett nøytralt ettersom begge tilbydere hadde dette momentet som negativt i forhold til sin vinterplan.

Når det gjelder momentet om at Isachsen Entreprenør AS burde ha beskrevet drift av strøsandkasser og friksjonsmålinger, er dette også noe som ble fremhevet overfor Aktiv Veidrift AS som negativt. Det samme gjelder at inspeksjonsplanene fremstår som skjematiske. Disse momentene fremstår dermed som nøytralte i forhold til en relativ vekting av de to tilbudene. Det kan være at disse poengene ble spesielt nevnt fordi det var positivt at Mesta hadde dette med.

Når det gjelder valg av scenarier fra Bragernes-siden i Strømsø-kontrakten, kan retten bare peke på at dette fremstår som marginale momenter i forhold til hva som er vesentlig med planene. Det samme gjelder også at Isachsen Entreprenør AS ikke skal ha presentert planer for GPS/GSM så lenge de faktisk har beskrevet det som etterspørres av tilbakemeldinger til kommunen i kap 17, en rapportering via elektroniske skjemaer. Retten mener at i totalvurderingene av tilbudet, kan ikke dette tillegges stor vekt så lenge kommunen faktisk har etterspurt en løsning, og Isachsen Entreprenør AS ikke presenterer det evalueringsgruppen mener er den optimale løsningen.

Evalueringsgruppen har kommentert at det er negativt at Isachsen Entreprenør AS bare har beskrevet at de vil kontakte servicetorget i kommunen to ganger per uke for å få inn

- 24 - 09-167768TVI-DRAM forhold som er anmerket av publikum. Dette er noe verken Mesta eller Aktiv Veidrift AS har beskrevet. Det fremstår da som meget underlig og vilkårlig at Isachsen Entreprenør AS får trekk for å ha dette med, dersom kommunen mener det er så viktig at man innhenter opplysninger fra publikum og at det bør skje hver dag. Retten mener det må bli helt galt at Isachsen Entreprenør AS trekkes får å ha dette med, når de andre tilbyderne ikke trekkes for ikke ha med dette overhode.

Etter en gjennomgang av trekkene evalueringsgruppen har foretatt, fremstår noen av trekkene som direkte feil, andre vilkårlige, og de man står igjen med som mindre viktige. De fremstår ikke som direkte feil eller mangler, men mer som ønske om en mer optimal løsning enn den man faktisk og direkte etterspør i konkurransegrunnlaget punkt 6.2.2. Det synes åpenbart at evalueringen må være feil når man for eksempel for vinterplanen skulle vurdere dagens nivå som 8 av 10 poeng og Isachsen Entreprenør AS kun fikk 21 av 30 mulige.

Retten mener uavhengig av en konkret gjennomgang av trekkelementene foretatt i forhold til Isachsen Entreprenør AS, at det ikke er den faktiske evalueringen av disse elementene som utgjør den store feilen ved evalueringsgruppens arbeid. Det som fremstår som den klart groveste feilen er at gruppen har foretatt en så overflatisk evaluering og undersøkelse av vinterplanene at de ikke har lagt merke til at Aktiv Veidrift AS både har levert en kapasitetsberegning som i det vesentligste ikke overholder kapasitetskravene, og at disse i tillegg inneholder faktiske feil, som for eksempel at de har helt gal angivelse av arealer og strekning på enkelte roder. I tillegg fremstår den lite detaljert sammenlignet med Isachsen Entreprenør AS sin plan ved at den ikke viser hvilket konkret utstyr som er nødvendig ved gjennomkjøring av de enkelte roder for å løse oppgaven effektivt.

Evalueringsgruppen selv har flere ganger påpekt at det er en vurdering av hvorvidt tilbyder har forstått oppgaven og hvordan de har valgt å løse den, som det som vektlegges primært i deres faglige skjønnsmessige vurdering. Når gruppen da totalt har oversett betydelige feil og mangler ved Aktiv Veidrift AS sin vinterplan, feil som ville ha vist gruppen at denne tilbyder verken har vist noen god forståelse for oppgaven og at de ikke vil makte å klare kapasitetskravene, mener retten at evalueringsgruppen har foretatt sin evaluering på en meget kritikkverdig og helt vilkårlig måte. Saksbehandlingen og vurderingene gir et resultat som er i strid med likebehandlingsprisnippet. Aktiv Veidrift AS har fått omlag samme poengsum for sin vinterplan som Isachsen Entreprenør AS sin, selv om den sistnevnte ved en konkret gjennomgang fremstår kvalitativt veldig mye bedre. Retten peker også på at det hadde vært enkelt for evalueringsgruppen å se disse feilene om de hadde gått konkret igjennom de kapasitetsberegninger som var fremlagt.

Gruppen har forklart seg i retten om at de foretok en mer overflatisk gjennomgang av rodeinndelinger, og av om det fremsto som tilbyder hadde nok maskinkapasitet. Slik retten ser det, har evalueringsgruppen hengt seg mer opp i detaljer om hvorvidt det er beskrevet

- 25 - 09-167768TVI-DRAM GPS/GSM eller hvor mange ganger per uke kommunens servicetorg skal kontaktes, enn å bruke tid på det de selv har fremhevet som sentralt i vurderingen. Retten vil ikke uten videre konkludere med at gruppen satte av for kort tid til evalueringen, men det synes åpenbart at den tiden de hadde til rådighet, ble forvaltet på en lite egnet måte. Tilbydere må kunne forvente at byggherren foretar en grundig gjennomgang av de planene de har utarbeidet. Resultatet av evalueringen er at den fremstår som vilkårlig og med et resultat som er i strid med likebehandlingsprinsippet.

Feilene ved evalueringene er uten tvil vesentlige. Spørsmålet er så om det er sannsynlig at Isachsen Entreprenør AS ville ha fått tildelt kontraktene dersom feilene ikke hadde vært gjort. Dette blir et spørsmål om Isachsen Entreprenør AS ha krav på en økonomisk erstatning som om de hadde fått kontraktene - den positive kontraktinteressen.

Retten finner, i motsetning til partene, ikke grunn til å gå konkret til verks og vurdere hvor mange poeng Isachsen Entreprenør AS skulle ha hatt i forhold til Aktiv Veidrift AS og eventuelt Mesta. I følge rettspraksis er det nok at det foreligger en høy grad av sannsynlighet for at Isachsen Entreprenør AS skulle ha fått kontraktene, se Rt 2001 side 1062.

I forhold til Bragernes-kontrakten skilte det etter oppjustering av Isachsen Entreprenør AS kun to poeng mellom Isachsen Entreprenør AS og Aktiv Veidrift AS. Det synes åpenbart ut fra den gjennomgangen retten har gjort at Isachsen Entreprenør AS ville ha kommet ut med en høyere skår enn Aktiv Veidrift AS, dersom feilene ikke hadde vært gjort. De skulle både ha fått en høyere skår isolert sett, og ikke minst skulle Aktiv Veidrift AS ha fått en lavere skår.

På den annen side var det en annen tilbyder Mesta. For at retten skal kunne konkludere med at det foreligger høy grad av sannsynlighet for at Isachsen Entreprenør AS skkulle ha hatt kontrakten, kan ikke retten bare skjene til forholdet mellom Aktiv Veidrift AS og Isachsen Entreprenør AS sine poeng. Det må også påvises at Isachsen Entreprenør AS ville ha komme bedre ut enn Mesta ved en ny evaluering.

Mesta og Isachsen Entreprenør AS skiller med seks poeng totalt før en eventuell justering for Bragernes-kontrakten. Dersom man tenker seg at Mesta hadde fått full skår i vurderingen av kvalitetspoeng, ville de ha endt med 82 poeng, dvs bare tre poeng mer enn Isachsen Entreprenør AS før en eventuell oppjustering av dem. Retten mener det er lite sannsynlig at Mesta ville ha fått oppjustert vesentlig mer enn Isachsen Entreprenør AS ved en ny gjennomgang iom at de har få negative merknader i forhold til Isachsen Entreprenør AS. Retten mener dermed at man kan utelukke at Mesta kunne ha fått tilsagn om kontrakten, og at det foreligger en høy grad av sannsynlighet for at Isachsen Entreprenør AS ville ha fått Bragernes-kontrakten.

- 26 - 09-167768TVI-DRAM Når det gjelder Strømsø-kontrakten, er dette ikke like åpenbart. Her skiller det i utgangspunktet fem poeng mellom Aktiv Veidrift AS og Isachsen Entreprenør AS, og kun fire poeng i totalvurderingen mellom Isachsen Entreprenør AS og Mesta som da lå ni poeng bak Aktiv Veidrift AS. Dersom man tenker seg at Mesta hadde fått full skår for sine kvalitetspoeng, ville de ha kommet ut med 81 poeng. Isachsen Entreprenør AS har fått 76 poeng totalt. Retten mener at man ikke på sammen måte kan utelukke at Mesta kunne ha fått flere poeng enn Isachsen Entreprenør AS ved en ny vurdering.

Etter dette skal Isachsen Entreprenør AS ha tilkjent den positive kontraktsinteressen for kontrakten på Bragernes-siden, men ikke for Strømsø-siden.

Når det gjelder Strømsø-siden mener imidlertid retten at det er klart at Isachsen Entreprenør AS ikke ville ha utarbeidet et tilbud om de hadde kjent til at det ville ha skjedd de feil som nå er konstatert. Det vises bare til Isachsen Entreprenør AS sin umiddelbare reaksjon da de ba om møte og klaget på avgjørelsen, og til at de har tatt ut stevning. De skal derfor ha tilkjent den negative kontraktsinteressen for denne delen av arbeidet, dvs. at de skal stilles økonomisk som om de ikke hadde inngitt et tilbud. De skal ha erstatning for det arbeidet de har lagt ned i å utarbeidet tilbudet.

Når det gjelder den positive kontaktsinteressen, skal retten skjønne over hva de ville ha tjent på den. I fradrag i den summen skal man trekke fra det retten antar de vil få av inntekter for at de får andre oppdrag hvor de da kan benytte samme maskinpark og personell. Det sier seg selv at dette blir en meget skjønnsmessig vurdering og retten baserer sitt skjønn mye på de to fagdommernes erfaring. Vanlig dekningsbidrag ved denne type funksjonskontrakter vil ligge på mellom 7 og 8 %. Dette er bekreftet av vitnet Rønningen. Retten mener Isachsen Entreprenør AS ikke har sannsynliggjort at de ville ha en vesentlig høyere dekningsgrad enn hva som er vanlig i bransjen. Med et ugangspunkt i 8 % ville Isachsen Entreprenør AS sitt dekningsbidrag være på om lag 6,3 millioner kroner for Bragernes-kontrakten og 6,5 millioner for Srømsø-kontrakten. I fradrag kommer dekningsbidrag fra andre oppgaver Isachsen Entreprenør AS nå kan påta seg i stedet for denne kontrakten. Dette vil kunne være vesentlig mindre oppdrag enn denne kontrakten, slik at man ikke kan regne med at de vil få full inntjening på linje med denne. Retten fastsetter tapet skjønnsmessig til fem millioner kroner.

Når det gjelder den negative kontraktinteressen, legger retten både timesats og timeantall Isachsen Entreprenør AS har presentert til grunn. De har opplyst totalt å ha brukt 675 timer på å utarbeide begge kontraktene. På spørsmål fra retten mente Isachsen at det var brukt like mange timer på begge kontraktene. De har utvilsomt gjort et stort arbeid med planene. Hvis man legger til grunn at de har brukte halve tiden på utarbeidelsen av hver kontrakt, vil erstatningen utgjøre 253 125 kroner med en timepris på 750 kroner eks merverdiavgift.

- 27 - 09-167768TVI-DRAM Isachsen Entreprenør AS har fradrag for utgående merverdiavgift, slik at den ikke utgjør et tap på deres hånd. Det er uansett beregnet netto-tap som de har fakturert noen kunder for, slik at mva ikke kommer som noe tillegg verken for den positive eller den negative kontraktsinteressen.

Når det gjelder saksomkostninger, kan en part kreve dekket egne saksomkostninger dersom de har vunnet saken eller fått medhold i det vesentligste, se tvisteloven § 20-2. Her har Isachsen Entreprenør AS fått medhold i at det er gjort feil ved den offentlige anbudskonkurransen og de tilkjennes erstatning, men de har ikke vunnet frem med påstanden om den positive kontraktsinteressen for mer enn en del av kravet, og da også utmålt langt under det som var Isachsen Entreprenør AS sitt krav. Isachsen Entreprenør AS kan derfor ikke sies å ha fått medhold i det vesentligste og hver av partene skal dekke egne sakskostnader.

Dommen er enstemmig. Dommen er imidlertid ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er at det har vært vanskelig for de tre dommerne å møtes i ferietid. Dette ble det opplyst om ved avslutningen av hovedforhandlingen.

- 28 - 09-167768TVI-DRAM SLUTNING

Drammen kommune dømmes til å betale 5 253 125 – femmillionertohundreogfemtitretusenetthundreogtjuefem - kroner i erstatning til Isachsen Entreprenør AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

Retten hevet

Åsne Julsrud

Trond Hansen Kurt Einar Bøystad

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

- 29 - 09-167768TVI-DRAM Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

- 30 - 09-167768TVI-DRAM Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

- 31 - 09-167768TVI-DRAM