LE-2022-77517: Innyn i responstid i anskaffelsestilbud

Saksgang Follo og Nordre Østfold tingrett TFNO-2022-19363-1 – Eidsivating lagmannsrett LE-2022-77517 (22-077517ASK-ELAG/). Parter Nesodden kommune (advokat Marianne Høstmark Dragsten) mot Installatøren Oslo AS (advokat Isabell Annika Fjetland). Forfatter Lagdommer Ørnulf Røhnebæk, førstelagmann Nina Sollie og lagdommer Cathrine Fossen. Sist oppdatert 2022-11-16

LE-2022-77517 Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse - LE-2022-77517 Saken gjelder tvist om bevistilgang, jf. tvisteloven § 26-7. Installatøren Oslo AS (heretter Installatøren Oslo) begjærte 7. februar 2022 midlertidig forføyning ved Follo og Nordre Østfold tingrett mot Nesodden kommune med påstand om at kommunen skulle «unnlate å inngå» kontrakt med Nye Elektropartner AS (heretter Nye Elektropartner). Begge firmaene hadde gitt tilbud i kommunens anbudskonkurranse «Elektrikertjeneste, rammeavtale 21230», til en anslått verdi av 35 millioner kroner over 4 år. Installatøren Oslo anførte at kommunen – som valgte Nye Elektropartner – hadde brutt anskaffelsesregelverket. Begjæringen ble forkynt for kommunen 8. februar 2022 kl. 11.42, før karenstidas utløp samme dag kl. 14.00. Adgangen til å inngå kontrakt ble dermed suspendert inntil retten har tatt stilling til begjæringen, jf. forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) § 25-3. Under saksforberedelsen har det oppstått tvist om bevistilgang. Tingretten avsa derfor 13. mars 2002 kjennelse med slik slutning: Nesodden kommune pålegges å gjøre tilgjengelig for Installatøren Oslo AS 1. Informasjon om tilbudt responstid ved ordinære oppdrag og hasteoppdrag i tilbudet fra Nye Elektropartner AS. 2. Usladdet versjon av e-postkorrespondanse fra 21. desember 2021 til 14. januar 2022. 3. Utkast til evalueringsskjema utformet av Innkjøpskontoret. Frist for oppfyllelse settes til 14. mars 2022. For øvrig tas begjæringen ikke til følge. Kjennelsen er anket til lagmannsretten, men er ikke avgjort fordi det foreligger uavklarte spørsmål om retting av anken og/eller oppfrisking. I prosesskriv 25. mars 2022 begjært Installatøren Oslo framlagt utgaver av tilbudene fra Bravida Norge AS, Gulbrandsen & Olimb AS, Ingeniør Ivar Pettersen AS, Nesodden El-Tjeneste AS, Ski Elektriske Installasjon AS, Voler AS og Datelco AS der opplysninger om alminnelig responstid og responstid hasteoppdrag var frigjort for innsyn. Videre ble det begjært tilgang til Datelco AS’ besvarelse av tilbudte teams kompetanse og erfaring, med vedlegg. Kommunen framla 29. mars 2022 ny, sladdet versjon av Datelco AS sitt tilbud. Informasjon om alminnelig responstid og responstid ved hasteoppdrag var fortsatt sladdet, og øvrige tilbyderes tilbud ble ikke fremlagt. I prosesskriv 20. april 2020 begjærte Installatøren Oslo alle tilbud framlagt i sin helhet. I etterkant av planmøte 3. mai 2022, ble dette ved prosesskriv 6. mai 2022 avgrenset til informasjon om responstid i alle tilbud. Det ble også bedt om ytterligere informasjon om Datelco AS’ besvarelse av delkriterium a og b under punktet «Oppdragsforståelse, service og kompetanse». Tingretten avsa kjennelse om innsyn i responstid 9. mai 2022 med slik slutning: Nesodden kommune pålegges å gjøre tilgjengelig for Installatøren Oslo AS informasjon om tilbudt responstid ved ordinære oppdrag og hasteoppdrag i tilbudene fra Bravida Norge AS, Gulbrandsen & Olimb AS, Ingeniør Ivar Pettersen AS, Nesodden El-Tjeneste AS, Ski Elektriske Installasjon AS, Voler AS og Datelco AS. Frist for oppfyllelse settes til 16. mai 2022. Ankefristen settes til en uke jf. tvisteloven § 29-2 annet ledd. Muntlig forhandling om midlertidig forføyning er berammet i tingretten 23. og 24. juni 2022. Nesodden kommune har 16. mai 2022 anket kjennelsen til lagmannsretten. Installatøren Oslo har inngitt tilsvar 25. mai 2022. Saken ble mottatt i lagmannsretten 27. mai 2022. Lagmannsretten er kjent med at tingretten 27. mai 2022 avsa ytterligere en kjennelse om bevistilgang i saken, relatert til innsyn i svaret på delkriterium a og b i tilbudet fra Datelco AS. Oppfyllelsesfrist var 3. juni 2022.

LE-2022-77517 I lagmannsrettens brev 7. juni 2022 ble partene bedt om synspunkter på om de øvrige tilbyderne burde få mulighet til å uttale seg i saken, slik at de kunne få mulighet til å forsvare sine eventuelle interesser i hemmelighold direkte for domstolen. Det ble vist til prinsippet i EU-domstolens sak C-927/19 (Ecoservice) avsnitt 118. Lagmannsrettens mottok synspunkter på dette – samt ytterligere argumentasjon i tvisten – i prosesskriv fra begge sider 13. juni 2022. Ankende part, Nesodden kommune, har i hovedsak gjort gjeldende: Oppgitte responstider i et tilbud er taushetsbelagt informasjon som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Det foreligger derfor bevisforbud, jf. tvisteloven § 22-10. Dette omfatter responstid både ved ordinære oppdrag og hasteoppdrag i tilbudene til Bravida Norge AS, Gulbrandsen & Olimb AS, Ingeniør Ivar Pettersen AS, Nesodden El-Tjeneste AS, Ski Elektriske Installasjon AS, Voler AS og Datelco AS. For at en opplysning skal være en forretningshemmelighet, må den være av en slik karakter at dersom den blir kjent for konkurrentene, vil det kunne føre til en reell fare for økonomisk tap eller redusert gevinst. Det sentrale vurderingstemaet er om det er av «konkurransemessig betydning» for virksomheten å hemmeligholde opplysningene. Det vises til Justisdepartementets lovavdelings uttalelse 4. april 2009 (JDLOV-2008-7049) og sivilombudsmannens sak 2009/1960 [SOMB-2009-1960]1. Tapet eller skaden må være knyttet til at andre aktører i markedet kan utnytte opplysningen kommersielt. Skaden kan bestå i at opplysningene gjør konkurrentene i stand til å erobre en forretningspartner eller å ta markedsandeler fra virksomheten. Flere momenter spiller inn, blant annet om det gjelder opplysninger om forhold som selskapene ofte konkurrerer på. Dersom forhold det ofte konkurreres på gjøres kjent, vil det åpenbart kunne svekke konkurranseevnen til den som har gitt opplysningen. Taushetsplikten skal ivareta tilliten til offentlige oppdragsgivere. Potensielle leverandører må kunne beskrive konkurransesensitiv informasjon. En innsynspraksis som fører til at aktuelle leverandører ikke inngir tilbud, er et moment som kan tale for taushetsplikt. Det vises bl.a. til EU-domstolens sak C-450/06 (Varec) premiss 34 flg. og EU-domstolens sak C-927/19 premiss 115. Tillitsforholdet mellom oppdragsgiver og leverandør er sentralt i EØS-retten. Det får betydning for hva som anses som taushetsbelagt informasjon etter norsk rett. Det er ikke avgjørende om det er vanlig i vedkommende bransje å hemmeligholde denne type opplysninger, men det har betydning når det er en ens oppfatning om hva som er forretningssensitivt. Tingretten tar feil når det legges til grunn at det ikke er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde responstidene. Responstida vil kunne si noe om en tilbyders strategier. Responstida vil kunne variere avhengig av geografisk plassering av kunden, men vil samtidig kunne si noe om tilbyderens generelle strategier i rammeavtaler. Responstidene i tilbudet vil derfor kunne benyttes til å forutse leverandørens adferd i fremtidige konkurranser. Tilgang til konkurrenters responstid vil gi verdifull informasjon om hvordan man sjøl må legge opp responstida for å kunne være konkurransedyktig. Det at ikke alle oppdragsgivere velger å ha responstid som et konkurranseelement, medfører ikke at det ikke kan være et konkurranseelement. Det er ikke korrekt at alle konkurransene som Installatøren Oslo viser til ikke hadde responstid som konkurranseelement. I Lillestrøm kommunes konkurransegrunnlag for «Rammeavtale for levering av elektrikertjenester» var responstid ved hasteoppdrag et evalueringsmoment under kriteriet oppdragsforståelse. Det vises også til Rakkestad kommunes og Søndre Follo renseanlegg IKS konkurransegrunnlag for rammeavtale om elektrikertjenester, der tilbyderne skulle oppgi responstid. Det er riktig at en tilbudt responstid ikke må være den samme om konkurransen lyses ut på nytt. Tilbyderne i konkurransen har hatt ulik tilnærming til responstider, noe som avdekker en tilbudsstrategi som kan være aktuell også i en eventuell ny konkurranse. Responstidene må holdes hemmelige så lenge konkurransen ikke er endelig avgjort. Det er per nå ikke avklart om konkurransen kan sluttføres med en kontraktsinngåelse, men dersom retten – mot formodning – skulle komme til at evalueringsmodellen som er benyttet ikke er holdbar, er det ikke usannsynlig at konkurransen må avlyses. Det er ikke åpenbart at eventuelle feil kan rettes innenfor en pågående konkurranse. At Installatøren Oslo ikke har anført avlysning har ingen betydning. Firmaet har ikke interesse av avlysning, men at tildelingen omgjøres til deres fordel.

LE-2022-77517 Responstid er viktig for kommunen og vil derfor være et sentralt element i tildeling av kontrakt ved eventuell ny konkurranse. Derfor vil responstid – som er et sentralt element her – være av forretningsmessig betydning å hemmeligholde, jf. uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling 4. april 2008 (JDLOV-2008-7049). Alle tilbyderne i saken er enige om at responstider må sladdes. De er orientert om tingrettens kjennelse og har fått informasjon om at de kan komme med innspill, eventuelt erklære partshjelp. Sladding slik den nå står er derfor uttrykk for leverandørenes syn i saken. Ankemotparten, Installatøren Oslo, har sjøl krevd at sladdingen av responstider i eget tilbud opprettholdes. Når det i ettertid hevdes at det er gjort fordi Installatøren Oslo ikke ønsker å gi ut mer informasjon enn konkurrentene, er det lite troverdig. Dersom det ikke har noe å si for konkurranseforholdet, har det sjølsagt ingen betydning at Installatøren Oslos responstider offentliggjøres sjøl om de øvrige tilbydernes ikke er offentliggjort. I motsetning til de øvrige leverandørene har Installatøren Oslo hatt bistand av advokat, og advokaten har fastholdt sladdingen. De øvrige tilbydernes responstid har ikke bevisverdi. Verken ved tolkningen av konkurransegrunnlaget eller ved vurderingen av om evalueringen ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, er det relevant å se hen til de øvrige tilbydernes responstider. Eventuelle feil i evalueringen av de øvrige tilbudene har ingen betydning for om evalueringen av tilbudene til Nye Elektropartner eller Installatøren Oslo er innenfor det innkjøpsfaglige skjønnets rammer. Det er i saken enighet om at responstid er del av det kvalitetsmessige tildelingskriteriet og at responstid for både ordinære oppdrag og hasteoppdrag skal vektlegges. Uenigheten består i om det var forutberegnelig at responstidene fikk stor vekt i evalueringen. De øvrige tilbyderes responstid er ikke egnet til å belyse dette, fordi det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom tilbudt responstid og den enkelte tilbyderens forståelse av viktigheten av responstiden i konkurransen. Responstid tilbys ut fra mange forhold, herunder strategivurderinger, hvilke rutiner leverandøren generelt har, hvor viktig offentlige rammeavtaler er osv. Responstid var gjort til et konkurransekriterium og det ble eksplisitt opplyst at kort responstid ville bli tillagt positiv vekt. Derfor var det åpenbart for alle at jo kortere responstid, jo bedre uttelling ville man få. Det kan ikke ha vært overraskende for den aktsomme tilbyderen at store forskjeller i responstid ville gi store utslag. Det er derfor ikke nødvendig å se hva de andre tilbyderne har tilbudt i responstid for å tolke konkurransegrunnlaget med hensyn til om det var forutberegnelig at responstid ble tillagt stor vekt. Installatøren Oslo ønsker å bruke rettssystemet til å få tilgang til informasjon som det er av konkurransemessig betydning å få tilgang til for å bedre egen posisjon i seinere konkurranser. Retten skal være seg bevisst at Installatøren Oslo utnytter rettssystemet. Kommunen har ikke egeninteresse i å holde informasjonen tilbake, men må opptre ryddig ovenfor de øvrige tilbyderne som alle har vært svært samstemte i at responstid er konkurransesensitivt informasjon. De øvrige tilbudene har ikke bevisverdi for spørsmålet om det har skjedd en objektiv og ensartet evaluering av tilbudene. Det er kun vurderingen av tilbudene til Installatøren Oslo og Nye Elektropartner som er bevistema i saken. Hvorvidt forskjellene mellom tilbudene er gitt relevante utslag skal kun baseres på en vurdering av forskjellene mellom disse to tilbudene. Ankemotparten har vist til Rt-2007-1489 og HR-2019-830-A, men saksforholdet var et annet i disse sakene. I den første saken var det uklart om det skulle gis pris på noe, og i den andre var det spørsmål om kalkulasjonsmetoden. I den foreliggende sak er det ikke uklart at det skulle angis responstider. Installatøren Oslo har allerede informasjon om hvordan responstid er vurdert for de øvrige tilbyderne. Av evalueringsrapporten følger at Bravida har noe lengre responstid enn Nye Elektropartner, mens de øvrige tilbyderne, inkludert Installatøren Oslo, har mye lengre. De har fått trekk som står i forhold til det. Det er ikke nødvendig å vite hvor mye lengre responstid de øvrige tilbyderne har i forhold til Nye Elektropartner, for å prøve om Installatøren Oslo skulle hatt en bedre uttelling i forhold til Nye Elektropartner. Kravet om midlertidig forføyning kan avgjøres uten innsyn i tilbudte responstider. I utgangspunktet er det ikke grunnlag for å fravike regelen om departementets samtykke, jf. tvisteloven § 32-2, ved midlertidige forføyninger basert på en avgjørelse fra EU-domstolen. Saksomkostninger I forbindelse med tingrettens behandling av begjæringen om bevisframleggelse, har det påløpt 6 timer á 2 300 kroner, samlet 13 800 kroner. Det er brukt 2 timer til utarbeidelse av anken og 4,5 timer til prosesskrivet 13.

LE-2022-77517 juni 2022. Samlet saksomkostningskrav er 28 750 kroner. Alle beløp før merverdiavgift. I tillegg kommer rettens gebyrer. Motpartens omkostningskrav er noe høyt. Ankende part har lag ned slik påstand: 1. Begjæringen om bevisfremleggelse tas ikke til følge 2. Nesodden kommune tilkjennes saksomkostninger Ankemotparten, Installatøren Oslo AS, har i hovedsak gjort gjeldende: Tingrettens kjennelse er riktig. Opplysningene om responstider i de andre tilbudene er ikke taushetsbelagte opplysning. De kan uansett frigjøres for innsyn etter tvisteloven § 22-3. Atter subsidiært anføres at opplysningene, ut fra de effektivitetshensyn som ligger til grunn for anskaffelsesregelverket og hensynet til et materielt sett riktig resultat, skal gjøres tilgjengelige for retten, jf. EU-domstolens sak C-927/19. Opplysningene om tilbyderes responstid er avgjørende for å vurdere om kontraktstildeling til den den lokale, og allerede eksisterende leverandøren, Nye Elektropartner, er lovlig. Nye Elektropartner ble til tross for høy pris, innstilt som nr. 1. Innstillingen er i hovedsak begrunnet med at Nye Elektropartner har tilbudt mye kortere responstid enn de øvrige leverandører, men kommunen har ikke gitt innsyn i hva Nye Elektropartner har tilbudt. Kommunen har – med et unntak – også nektet innsyn i de øvrige tilbyderes besvarelse av responstid. Evalueringen av tilbudene er i strid med hva tilbyderne hadde grunn til å forvente. Utfra konkurransegrunnlaget var det ikke mulig å slutte at to av totalt ni vurderingspunkter skulle telle 60 prosent av det kvalitative kriteriet. Det er uventet og vilkårlig at en marginal forskjell mellom Installatøren Oslo og Nye Elektropartner skulle få store poengutslag. Installatøren Oslo synes å være betydelig hardere straffet enn alle de øvrige leverandører. Det kan se ut som om kommunen har anvendt en annen vurderingsnorm for Installatøren Oslo enn for de øvrige. Installatøren Oslo har grunn til å anta at en 25 minutters differanse har gitt et poengtrekk på 15 poeng, samtidig som en annen leverandør som ikke oppfyller obligatoriske krav, kun fikk et trekk på 30 poeng sjøl om det ble tilbudt 215 minutter lengre responstid. For å kunne dokumentere at poenggivningen ikke er gjennomført i samsvar med kravet til forutberegnelighet og likebehandling, og at utfallet er sterkt urimelig og vilkårlig, må Installatøren Oslo gis innsyn i tilbudte responstider fra både valgte leverandør og de øvrige tilbyderne. Kommunen har ikke gitt en plausibel forklaring på hvorfor en frigjøring av opplysningene vil kunne medføre en risiko for tap eller redusert gevinst for tilbyderne. Det normale er at responstid er regulert i slike kontrakter. Responstid er derfor ikke noe man konkurrerer om, jf. seks framlagte eksempler på slike kontakter der oppdragsgiver har kontraktsregulert oppmøtetid. Hasteoppdrag er i disse kontraktene satt til mellom to og fire timer. Det viser at kommunens argumentasjon om at det ved hasteoppdrag nærmest skulle stå om «liv eller død», og at responstida må være under 1 time, ikke samsvarer med bransjens forståelse. Kontraktene viser stor variasjon i responstid, slik at det ikke er mulig å utlede en firmastrategi knyttet til oppmøtetida. Når responstid unntaksvis er et konkurransekriterium, vil den tilbudte responstida tilpasses individuelle forhold som kapasitet, kjøreavstand, kriteriets vekt og eventuelle sanksjoner ved brudd. Fordi opplysningen vil variere fra konkurranse til konkurranse, vil andre tilbyderne ikke kunne nyttiggjøre seg opplysningen. En ikke-konkretisert eller ikke sannsynliggjort mulighet for avlysning av konkurransen er ikke tilstrekkelig til å unnta opplysninger. Om det var tilfellet, ville de nøye overveide bestemmelser om innsyn direkte etter kontraktstildeling ikke ha realitet, idet oppdragsgiver alltid ville kunne imøtegå et krav om innsyn med en ikke- konkretisert mulighet for avlysning. Det er overraskende at kommunen bestrider bevisverdien av de øvrige tilbudene. Installatøren Oslo kjenner ikke til at noen offentlig oppdragsgiver tidligere har hevdet at øvrige tilbyderes tilbud er uten bevisverdi i en sak om tolkning av konkurransegrunnlag og/eller praktisering av evalueringsmodell/utmåling av score. Praksis fra både EU-domstolen og Høyesterett bygger på at leverandørens besvarelse er nært forbundet med deres forståelse av konkurransegrunnlaget.

LE-2022-77517 Det er en forutsetning for lovlig evaluering at den gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Dersom et tilbud er gitt et trekk som ikke står i forhold til de andre tilbyderes poengtrekk, må dette korrigeres. Det er konstruert når kommunen forsøker seg med en argumentasjon som innebærer at Installatøren Oslo ikke skulle ha rettslig klageinteresse i å angripe evalueringen til de øvrige tilbyderne. For at en opplysning skal utgjøre en forretningshemmelighet, må det foreligge en kvalifisert mulighet for at offentliggjøring kan føre til tap for bedriften. Kjerneområdet er ifølge departements veileder «næringsopplysningar som andre kan nytte på tilsvarande måte i eiga næringsverksemd, dvs. forretningsløyndomar i meir tradisjonell forstand». Eksemplene er opplysninger om produksjonsmetoder og nye produkter under utvikling. Altså svært sensitive opplysninger, som det vil gjøre stor skade om kommer ut. Det omfatter ikke opplysninger som andre ikke kan benytte fordi de er upresise eller vil variere. Ved vurderingen av en opplysning som ikke faller inn under kjerneområdet for forretningshemmeligheter, skal det etter veilederen foretas «ei konkret vurdering av i kva grad omsyna bak teieplikta gjer seg gjeldande, og behovet for hemmeleghald må vegast opp mot den offentlege interessa som er knytt til opplysningane». Etter anskaffelsesregelverket skal det gjennomføres en kontroll av de vurderingene som er gjort, for å sikre at «det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte». Kontroll og effektiv prøving ble framhevet ved vedtakelsen av offentleglova § 23, som åpner for innsyn i tilbud allerede fra det tidspunkt da tildelingsbeslutninger er fattet, jf. Ot.prp.nr.102 (2004– 2005) kapittel 9 punkt 9.4. Det vises også til Sivilombudsmannen, som har behandlet en rekke saker om innsyn i tilbud i offentlige konkurranser. I sak 2008/571 [SOMB-2009-17]1 ble det uttalt: Det er i denne sammenheng grunn til å peke på at formålet med reglene om taushetsplikt ikke har vært å beskytte næringsvirksomhet mot enhver form for konkurranse eller mot offentliggjøring av enhver ubehagelig opplysning for vedkommende bedrift. Mindre sensitive næringsopplysninger vil derfor ikke være underlagt taushetsplikt og vil kunne offentliggjøres i medhold av offentlighetsloven. Så vel offentlighetsprinsippet og hensynet til andre beskyttelsesverdige interesser, herunder allmennhetens behov for innsyn, tilsier at taushetspliktbestemmelsen i forvaltningslovens § 13 nr. 2 ikke må tolkes for vidt. Det er videre framholdt at det er en forutsetning for taushetsplikt «at det påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold, som tilsier at åpenhet i etterkant av anbudsprosessen vil være skadelig for konkurranseforholdene». Praksisen er i samsvar med EU-domstolen i sak C-927/19. Et rent postulat om en mulig, men lite sannsynlig konkurransepåvirkning er ikke tilstrekkelig for å unnta en opplysning, jf. også LB- 2016-69346. Om enhver opplysning i ethvert tilbud skal skjermes fra innsyn vil det ikke være mulig å overprøve oppdragsgivers vurdering. Det er ikke riktig at alle øvrige leverandører mener at responstid må sladdes. Av ankende parts prosesskriv 13. juni 2022 framgår at leverandørene har fått gjentatte oppfordringer om å uttale seg. Ingen av de har gjort forsøk på å begrunne sin sladding eller føre beviser for at det foreligger taushetsbelagte opplysninger. Heller ikke intervensjonsadgangen er benyttet. Det må bety at leverandørene ikke har nevneverdig interesse i utfallet av prosessen. Det er riktig at Installatøren Oslo har valgt å begrense innsynet i eget tilbud. Etter å ha fått avslag på alle forespørsler om innsyn, har Installatøren Oslo tilpasset innsyn i eget tilbud til kommunens nivå. Uavhengig av hva som er en taushetsbelagt opplysning er det ikke ønskelig å frigjøre opplysninger til konkurrenter. Det avgjørende er ikke hvilke opplysninger Installatøren Oslo – inntil videre – har unntatt, men hvilke opplysninger som rettslig sett er underlagt taushetsplikt. Installatøren Oslo er innforstått med at selskapets opplysninger, ved begjæring vil bli frigjort for innsyn, og har ikke innsigelser til dette. Innsynsretten bortfaller ikke sjøl om kommunen ikke kan garantere at konkurransen kan gjennomføres. Tilbudene skal være tilgjengelige fra tildeling, slik at feilaktige tildelingsbeslutninger kan stanses før signering. Dersom kommunens argumentasjon tas til følge, vil innsynsretten bli illusorisk. En oppdragsgiver vil da alltid kunne stanse ethvert krav om innsyn med en henvisning til en ikke konkretisert eller sannsynliggjort mulighet for avlysning. Installatøren Oslo har ikke anført at konkurransen skulle ha vært avlyst. Responstidene i de andre tilbudene har bevisverdi. Etter EU-domstolen og Høyesteretts praksis er det avgjørende ved tolkning av konkurransegrunnlag hvordan tilbyderne med rimelighet kunne fortolke konkurransegrunnlagets krav. Tilbudene viser tilbydernes oppfatning av om et forhold vil inngå i evalueringen,

LE-2022-77517 og deres innbyrdes vekting. De andre tilbyderes besvarelser er derfor en relevant tolkningsfaktor når retten skal ta stilling hvordan en normalt oppegående og forstandige tilbyder med rimelighet kunne fortolke konkurransegrunnlag. Det vises til Rt-2007-1489 og HR-2019-830-A. De øvrige tilbyderes besvarelser vil vise 1) at man ikke har fortolket hasteoppdrag slik at det hovedsakelig knytter seg til oppdrag der det nærmest står om liv eller død, slik kommunen hevder, og 2) at de øvrige tilbyderne ikke har forstått at responstid for henholdsvis alminnelige oppdrag og hasteoppdrag ville bli tildelt den vekt det har fått. Opplysningene om responstid er avgjørende for å vurdere om evalueringen er foretatt i samsvar med grunnprinsippene i anskaffelsesloven § 4, og de begrensninger som ellers oppstilles i det frie skjønn. Om poenggivningen er konsistent, kan ikke avgjøres på grunnlag av tilbudene fra Installatøren Oslo og Nye Elektropartner aleine. Det er relevant å se hen til hva de andre tilbydere har tilbudt, og hvordan ulikhetene er gjenspeilet i scoren. Installatøren Oslo har i dag kun innsyn i opplysninger fra Ski Elektriske AS. I tillegg har Installatøren Oslo – med grunnlag i opplysninger som kommunen har glemt å sladde – grunn til å anta at Nye Elektropartner har tilbudt en responstid på 20 minutter. Hvorvidt evalueringen rent faktisk er vilkårlig, er et spørsmål retten skal ta stilling til i hovedsaken, og etter at retten har en fullstendig oversikt over saken. Det er useriøst av kommunens å anføre at Installatøren Oslo begjærer dokumentene framlagt for å få innsyn i taushetsbelagte opplysninger. Begjæringen er begrunnet i et ønske om korrekte opplysninger og et fullstendig avgjørelsesgrunnlag i saken. Dette underbygges av at Installatøren Oslo har nedlagt en subsidiær påstand om at retten, dersom kravet ikke skulle tas til følge, sjøl innhenter opplysningene, for å ha disse tilgjengelige under saken, jf. C-927/19. Subsidiært, for det tilfellet at lagmannsretten skulle komme til at opplysningene er underlagt taushetsplikt, bes retten vurdere om opplysningene ut fra deres betydning for saken likevel skal framlegges. Opplysningene er avgjørende for å prøve om poenggivningen er korrekt fastsatt. Tildelingen er skjedd til en lokal tilbyder som kommunen har direkteanskaffet fra i en årrekke. Det foreligger sterke offentlige interesser i at tildelingen kontrolleres. Om opplysningen om responstid i det hele tatt nyter et vern, ligger opplysningen uansett i randsonen. Saken kan gjennomføres uten at det er nødvendig først å be om departementets samtykke, jf. tvisteloven § 32-2. I en forføyningssak passer ikke reglene om departementets samtykke, og domstolen må dermed ha anledning til å treffe avgjørelse om bevisfremleggelse etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd uten innhentet samtykke. Under enhver omstendighet må tvisteloven § 22-3 og reglene om departementssamtykke vike, da det foreligger klar praksis fra EU-domstolen om at retten sjøl, og på grunnlag av en usladdet versjon av dokumentene, må ta stilling til om en korrekt opplysning av saken tilsier at dokumentene frigjøres for innsyn, jf. EU-domstolens sak C-927/19. Atter subsidiært, dersom retten skulle finne at opplysningene heller ikke ut fra en slik vurdering kan frigjøres fra innsyn, må kommunen pålegges å legge fram en usladdet versjon av dokumentene for retten, slik at det foreligger en garanti for at de opplysninger kommunen gir under saken er riktige, og at en avgjørelse treffes på et fullstendig opplyst grunnlag. Det vises til EU-domstolens sak C-927/19. I den grad norsk rett gir anvisning på en annen løsning, må denne vike. I lagmannsrettens brev 7. juni 2022 er det vist til EU-domstolens sak C-927/19 avsnitt 118. Avsnittet omhandler oppdragsgivers plikter ved tvil. Det kan ikke av avgjørelsen utledes en plikt for domstolene til å forhøre seg med de aktuelle leverandører. For det første knytter forpliktelsen seg til oppdragsgiver, mens det lenger ned, der EU-domstolen drøfter domstolenes plikter, ikke er inntatt noen tilsvarende forpliktelse. Når EU-domstolen har skilt mellom domstolenes og forvaltningens plikter, kan det ikke legges til grunn at plikter som tillegges den ene automatisk kan overføres til den andre, snarere tvert om. Domstolene skal foreta sin prøving på grunnlag av en usladdet utgave av dokumentene, og i lys av den begrunnelse som oppdragsgiver har gitt. For det annet er det ikke «uklart» om responstid er å anse som en forretningshemmelighet. Det er kun i tvilstilfeller at oppdragsgiver har plikt til å avklare med leverandør. Den oppmøtetida som leverandørene har tilbudt for alminnelige og hasteoppdrag utgjør åpenbart ikke en forretningshemmelighet, og da foreligger det ikke plikt til å forhøre seg nærmere med leverandør.

LE-2022-77517 Saksomkostninger I forbindelse med tingrettens behandling av begjæringen om bevisframleggelse, har det påløpt 7 timer á 3 300 kroner, samlet 23 100 kroner. Det er brukt 5,5 timer til utarbeidelse av anken og 5,5 timer til prosesskrivet 13. juni 2022. Samlet saksomkostningskrav er 57 750 kroner. Alle beløp før merverdiavgift. Prosessen er blitt unødvendig forvansket som følge av forhold på kommunens side. Det har vært behov for egne saksforberedende møter om kommunens sladding, samt flere prosesskriv der kommunens svært uvanlige framgangsmåte har vært tema. Først i prosesskriv 13. april 2022 – etter fire og en halv måned – har kommunen forsøkt å begrunne sin sladding, men uten å knytte begrunnelsen opp mot lovens vilkår. Stadig nye og fullstendig uholdbare begrunnelser for tilbakeholdet er lansert. Ankemotparten har lagt ned slik påstand: Prinsipalt: 1. Anken forkastes. Subsidiært: 2. Nesodden kommune v/ordføreren plikter å gi Follo og Nordre Østfold tingrett og eventuelle ankeinstanser innsyn i de delene av tilbudene [som] er innlevert av Ski Elektriske Installasjon AS, Datelco AS, Barvida AS, Voler AS, Ingeniør Ivar Pettersen AS i Nesodden kommunes konkurranse Elektrikertjenester, rammeavtale 21230 som knytter seg til responstid for hhv. alminnelige oppdrag og hasteoppdrag I alle tilfeller: 3. Installatøren Oslo tilkjennes sakskostnader. Lagmannsrettens syn på saken: Anken over tingrettens kjennelse avgjøres etter skriftlig behandling, jf. hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke muntlig forhandling, og ingen av partene har heller krevd det. Partene skal etter tvisteloven § 21-4 første ledd første punktum sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst. Etter bestemmelsens annet punktum skal partene gi de redegjørelser og tilby de bevis som er nødvendig for å oppfylle plikten, og partene har plikt til å gi forklaringer og bevistilgang i henhold til § 21-5. Forklarings- og bevisplikten begrenses likevel av reglene om bevisforbud og bevisfritak i tvisteloven kapittel 22 og andre bevisregler i loven. Det er i saken vist til tvisteloven § 22-10, men den bestemmelsen kommer ikke til anvendelse i saken. Saken gjelder forvaltningens lovbestemte taushetsplikt og ikke taushetsretten etter § 22-10, jf. Schei m.fl., Tvisteloven, 2. utgave, side 833, note 4. Tvisteloven § 22-3 oppstiller bevisforbud for opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt. Den aktuelle bestemmelse i saken er forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, som lyder: Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om: ..(..).. 2. tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår Det følger av forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) § 7-4 at reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven kommer til anvendelse ved offentlige anskaffelser som omfattes av forskriften. Opplysninger om tilbudt responstid er utvilsomt «drifts- og forretningsforhold». Spørsmålet i saken er om opplysningene utgjør forhold «som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde».

LE-2022-77517 I LB-2016-69346 sluttet lagmannsretten seg til følgende formuleringer fra Oslo byfogdembete, i en sak som også gjaldt krav om innsyn i konkurrerende tilbudsdokumenter i en anbudskonkurranse: Forvaltningsloven § 13 (1) nr. 2 vil i utgangspunktet kunne omfatte en hver form for opplysning om en næringsdrivende virksomhet eller person. Taushetsplikten begrenses imidlertid av at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen. Det må derfor avgrenses mot mindre sensitive næringsopplysninger, som ikke omfattes av taushetsplikten. Vilkåret innebærer at det bare vil være taushetsplikt for opplysninger der offentlighet omkring opplysningen vil kunne påføre den opplysningen gjelder et økonomisk tap, eller redusert gevinst. Kjerneområdet for taushetsplikt etter bestemmelsen er opplysninger som andre vil kunne bruke på tilsvarende måter i sin egen virksomhet. Om det dreier seg om umiddelbare tap eller indirekte tap ved at konkurrenter kan utnytte informasjonen, er ikke avgjørende. Det avgjørende er om opplysningene etter sin art er egnet til å gi slike virkninger. Retten legger til grunn at taushetsplikten kan være mer omfattende før kontrakt er inngått, enn etter kontraktsinngåelse, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, side 221 med henvisning til Lovavdelings uttalelse i sak nr. 2008/7049. Hva slags informasjon som er av slik konkurransesensitiv art, må avgjøres etter en objektiv vurdering. Bedriftens syn er ikke avgjørende, selv om det må tas i betraktning. Forvaltningsorganet er derfor nødt til å foreta en selvstendig vurdering av hvilke opplysninger som faller inn under taushetsplikten Borgarting lagmannsrett la til at opplysningen må «være av en viss betydning, og den må være av en slik art at det er naturlig å regne med at en i vedkommende virksomhet anser den som en hemmelighet». Lagmannsretten er enig i dette rettslige utgangspunktet, som også synes sammenfallende med det som kan utledes av EU-domstolens sak C-405/06 og C-927/19. Det følger av sistnevnte avgjørelse, avsnitt 117, at det må godtgjøres at opplysningene som man ikke vil offentliggjøre «faktisk er af fortrolig karakter, ved eksempelvis at bevise, at oplysningerne indeholder tekniske hemmeligheder eller forretningshemmeligheder, at indholdet heraf kan bruges til at fordreje konkurrencevilkårene, eller at udbredelsen heraf kan være til skade for aktøren». Av dette følger også en bevisbyrderegel. Det er den som vil hemmeligholde som har bevisbyrden, og som i sivile saker ellers skal retten legge til grunn det faktum som er mest sannsynlig. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke sannsynlighetsovervekt for at opplysningene om responstid – verken ved ordinære oppdrag eller ved hasteoppdrag – er av en slik karakter at konkurrenter kan nyttiggjøre seg disse i særlig grad. Lagmannsretten legger til grunn at opplysningene om responstid kun gjelder angivelse av minutter, timer og dager, løsrevet fra opplysninger om hvordan leverandøren har tenkt å oppfylle den lovede responstida. Det må anses som kjent blant konkurrentene hvor deres konkurrenter har sine hovedkontor, lager og eventuelle filialer. Da er det også kjent hvilken avstand de ulike konkurrentene – fra sine hovedkontor – har til kommunens ulike anlegg omfattet av leveransen. At de enkelte konkurrentene utfra dette vil ha ulike forutsetninger for rask levering, men trolig vil tilstrebe best mulig responstid, må man også kunne anta som kjent og lagt til grunn. Det er derfor vanskelig å se at kunnskap om konkurrenters isolerte opplysninger om responstid vil kunne «fordreie konkurransevilkårene». Hvordan bedriften har tenkt å oppfylle den lovede responstida, vil derimot kunne være av konkurransemessig betydning. Det kan fortelle noe om konkurrentens driftsopplegg, strategi og ressursbruk, herunder opplyse om løsninger innen logistikk eller planlagte ansettelser som andre kan nyttiggjøre seg i framtidig konkurranse. Responstida er ikke en konstant størrelse hos den enkelte virksomhet, men vil, som tingretten skriver, kunne variere «avhengig av egen kapasitet, som for eksempel kjøreavstand og prioritering av andre kunder, og hvordan de velger å prioritere kunden, basert på for eksempel kontraktens verdi og konsekvenser av for sent oppmøte». Derfor er det ikke sannsynlig at konkurrentene kan hente ut konkurransesensitiv informasjon fra denne opplysningen aleine. Fordi opplysninger om tilbudt responstid ikke kan regnes som en forretningshemmelighet, medfører ikke en offentliggjøring at tillitsforholdet mellom oppdragsgiver og leverandører blir negativt påvirket. Lagmannsretten er enig med kommunen i at det i saken ikke kan utelukkes at konkurransen må avlyses. Det avhenger av hva domstolene seinere kommer fram til med hensyn til om det foreligger feil som ikke kan rettes.

LE-2022-77517 Lagmannsretten kan likevel ikke se at det kan være avgjørende. Ved en eventuell ny konkurranse vil konkurrentene vite hvilken responstid som ble tilbudt i den foreliggende konkurransen, men det er ikke det samme som at det vil bli gjentatt i den nye konkurransen, bl.a. sett hen til at det er et tvistepunkt i saken om responstid er tillagt for mye vekt og om det var tilstrekkelig klart i forkant. Igjen vises det til at det ikke er responstida som sådan som er konkurransesensitiv, men hvordan den enkelte leverandør planlegger å oppfylle den angitte responstida. På bakgrunn av opplysningene i kommunens prosesskriv 13. juni 2022 legger lagmannsretten til grunn at alle tilbyderne i anbudskonkurransen har fått tilstrekkelig mulighet til å uttale seg i saken, og forsvare sine interesser direkte overfor domstolen, dersom de ønsket det. Utfra Installatøren Oslos pretensjoner kan det ikke legges til grunn at opplysninger om responstida ikke har bevisverdi. Det er derfor ikke grunnlag for å avvise opplysningene etter tvisteloven § 26-5 tredje ledd eller § 21-7. Anken bli etter dette å forkaste. Saksomkostninger Installatøren Oslo har vunnet saken og har rett til erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første jf. annet ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som tilsier at kommunen helt eller delvis skal fritas fra erstatningsansvaret etter tredje ledd. Erstatningen gjelder omkostninger for behandlingen ved tingretten og lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-8 annet ledd annet punktum og Schei m.fl., Tvisteloven, 2. utgave, side 742-743. Det er lagt ned påstand om dekning av i alt 57 750 kroner, hvorav 23 100 kroner gjelder omkostninger for tingretten og følgelig 34 650 kroner for lagmannsretten. Kommunen mener kravet er høyt, og lagmannsretten er enig i det. Det synes likevel mer knyttet til en timepris på 3 300 kroner enn antall medgåtte timer – 7 for tingretten og 11 for lagmannsretten. Kostnadene anses derfor som nødvendige, og oppgaven legges til grunn. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke skal beregnes merverdiavgift. Kjennelsen er enstemmig. SLUTNING 1. Anken forkastes. 2. Nesodden kommune betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen Installatøren Oslo AS’ saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten med 57 750 – femtisjutusensjuhundreogfemti – kroner.