HR-2025-2425-A: Reservasjon av sykehjemskontrakter for ideelle

Hovedspørsmålet var om Oslo kommune etter anskaffelsesforskriften § 30-2a og EØS-retten kunne reservere en konkurranse om drift av sykehjemsplasser for ideelle organisasjoner. Saken reiste særlig spørsmål om rekkevidden av likebehandlingsprinsippet, kravene til sosiale formål, budsjettmessig effektivitet og om det gjaldt en særskilt forholdsmessighetstest.

Oslo kommune kunngjorde i november 2020 en anskaffelsesprosess for drift av inntil 800 langtidsplasser på sykehjem. Anskaffelsen var koblet til en parallell konkurranse om leie av bygg. Tjenestedelen hadde varighet på åtte år med opsjon på forlengelse i 1+1 år, mens eiendomsdelen hadde varighet på 30 år med opsjon på forlengelse i ti år. Den samlede verdien av kontraktene for drift av sykehjemsplassene var anslått til om lag 10 milliarder kroner.

Konkurransen om tjenesteavtalene var reservert for ideelle organisasjoner. Leieavtalene var formelt åpne, men fordi det måtte gis samlede tilbud for eiendoms- og tjenestedelen, måtte en tilbyder på eiendomsdelen samarbeide med en ideell aktør. Kommunen viste i konkurransegrunnlaget til anskaffelsesforskriften § 30-2a. Bakgrunnen for reservasjonen var et politisk ønske om å øke samarbeidet med private ideelle aktører og fase ut private kommersielle aktører innen utgangen av 2023.

Stendi AS og Norlandia Care Norge AS, som begge tidligere hadde levert sykehjemstjenester til kommunen, opplyste at de ville deltatt dersom konkurransen ikke var reservert. De anla sak med påstand om at reservasjonen var ulovlig. Tingretten og lagmannsrettens flertall ga leverandørene medhold. Oslo kommune anket til Høyesterett.

Høyesterett tok utgangspunkt i at kommunene etter helse- og omsorgstjenesteloven kan levere slike tjenester selv eller ved avtale med private, men at anskaffelsesregelverket gjelder når tjenestene kjøpes i markedet. Retten fremhevet at helse- og sosialtjenester er underlagt et særskilt "light touch regime" etter direktiv 2014/24/EU artikkel 74–77, og at dette gir statene et betydelig handlingsrom ved organiseringen av velferdstjenester.

Retten la til grunn at anskaffelsesforskriften § 30-2a er ment å utnytte det EØS-rettslige handlingsrommet fullt ut, og at bestemmelsen må tolkes i lys av EU-domstolens og EFTA-domstolens praksis. Høyesterett viste særlig til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-4/22 og EU-domstolens avgjørelser i Sodemare, Spezzino, ASADE I og ASADE II. På dette grunnlaget oppsummerte retten at reservasjon for ideelle aktører kan godtas når anskaffelsen gjelder universelle og solidariske helse- og sosialtjenester, de ideelle aktørene har som hovedformål å tjene allmenne sosiale interesser, eventuelt overskudd reinvesteres i de sosiale formålene, og konkurransen er kunngjort og innrettet slik at vilkårene også ivaretas i kontraktsperioden.

Høyesterett avviste at det måtte foretas en ordinær EØS-rettslig forholdsmessighetstest av selve beslutningen om å reservere konkurransen. Etter rettens syn er forholdsmessighetskravet på dette området ivaretatt gjennom de vilkårene som EU-domstolens praksis allerede oppstiller. Derimot kan et ordinært forholdsmessighetskrav få betydning for tilleggskrav utover selve reservasjonen, men det var ikke situasjonen her.

Ved den konkrete vurderingen la retten til grunn at sykehjemsplassene var universelle og solidariske tjenester i det norske velferdssystemet. De aktuelle ideelle organisasjonene – Det norske Diakonhjem, Kirkens bymisjon og Diakonissehuset Lovisenberg – ble ansett å ha til formål å tjene allmenne sosiale interesser, selv om de også hadde enkelte religiøse formål. Disse formålene var underordnede. Det var heller ikke grunnlag for å si at virksomheten hadde profitt som formål, og eventuelt overskudd skulle føres tilbake til den ideelle virksomheten.

Retten fant videre at konkurransegrunnlaget og kontrakten ikke var påvist å være utilstrekkelige for å sikre at kravene ble oppfylt i kontraktsperioden. Høyesterett viste også til at budsjettmessig effektivitet i saken var ivaretatt ved en reell konkurranse mellom ideelle aktører, og at tilbud skulle avvises dersom prisen oversteg kostnadene ved egenregi. På denne bakgrunn kom retten til at Oslo kommune hadde handlet innenfor rammene av anskaffelsesforskriften § 30-2a og EØS-retten.

Høyesterett kom til at Oslo kommune lovlig kunne reservere konkurransen om drift av sykehjemsplasser for ideelle organisasjoner. Anskaffelsesforskriften § 30-2a ble ansett forenlig med EØS-retten slik denne er utviklet gjennom EU- og EFTA-domstolenes praksis, og vilkårene for reservasjon var oppfylt i den konkrete anskaffelsen. Kommunens anke førte derfor frem, tingrettens og lagmannsrettens resultater ble ikke stående, og kommunen ble frifunnet. Stendi og Norlandia ble idømt sakskostnader til Oslo kommune, mens kommunens partshjelpere ikke fikk tilkjent egne kostnader.

Dommen avklarer at oppdragsgivere kan reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner etter anskaffelsesforskriften § 30-2a, så lenge de EØS-rettslige vilkårene er oppfylt. Avklaringen er særlig viktig for kommuner og andre oppdragsgivere som organiserer velferdstjenester innenfor "light touch regime". Dommen viser at reservasjon ikke krever bevis for at løsningen gir lavest pris sammenlignet med åpen konkurranse, men at oppdragsgiver må sikre at tjenestene er av universell og solidarisk karakter, at leverandørene faktisk er ideelle, og at konkurransegrunnlag og kontrakt ivaretar kravene også i gjennomføringsfasen. Dommen presiserer også at politiske mål om bruk av ideelle aktører ikke i seg selv er illegitime innenfor dette handlingsrommet.