HR-2025-2425-A: Reservasjon av sykehjemskontrakter for ideelle

avsagt 8. desember 2025 av Høyesterett i avdeling med dommer Bergljot Webster dommer Borgar Høgetveit Berg dommer Erik Thyness dommer Eyvin Sivertsen dommer Tonje Vang

Anke over Borgarting lagmannsretts dom 13. desember 2024 Oslo kommune (Kommuneadvokaten i Oslo v/advokat Ane Grimelid – til prøve) Ideelt Nettverk (advokat Christian Henrik Reusch) (partshjelper) Frivillighet Norge (advokat Goud Helge Homme Fjellheim) (partshjelper) mot Stendi AS Norlandia Care Norge AS (advokat Aksel Joachim Hageler – til prøve) NHO Geneo (advokat Thomas Naalsund) (partshjelper) Møter i medhold av tvisteloven § 30-13: Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Kristin Hallsjø Aarvik)

(1)Dommer Thyness: Sakens spørsmål og bakgrunn

(2)Saken gjelder en anskaffelsesprosess for drift av inntil 800 langtidsplasser på sykehjem som Oslo kommune utlyste i november 2020. Spørsmålet er om kommunen kunne reservere kontraktene for ideelle organisasjoner.

(3)Konkurransen ble kunngjort sammen med en konkurranse om leie av bygg for sykehjemmene. Varigheten av kontraktene skulle være 30 år med opsjon på forlengelse i 10 år for eiendomsdelen, og 8 år med opsjon på forlengelse i 1+1 år for tjenestedelen. Den samlede verdien av kontraktene for drift av sykehjemsplassene var anslått til omkring 10 milliarder kroner.

(4)Anbudskonkurransen om tjenesteavtalene var reservert for «ideelle organisasjoner». Konkurransen om leieavtalene var åpen, men det var forutsatt at det ble levert samlede tilbud som omfattet både eiendomsdelen og tjenestedelen, slik at en aktør som ønsket å gi tilbud på eiendomsdelen, måtte inngå samarbeid med en ideell aktør for å kunne levere tilbud.

(5)Valget om å reservere kontraktene var basert på et politisk ønske om å øke samarbeidet med private ideelle aktører og fase ut private kommersielle aktører innen utgangen av 2023.

(6)Som rettslig grunnlag viste kommunen i konkurransegrunnlaget til anskaffelsesforskriften § 30-2a. Det ble i tillegg vist til det såkalte myndighetsutøvelsesunntaket i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav h, men dette ble frafalt under saksforberedelsen for lagmannsretten.

(7)Stendi AS og Norlandia Care Norge AS er begge større aktører innenfor ulike former av helse- og sosialtjenester, herunder drift av sykehjem og eiendomsvirksomhet tilknyttet disse tjenesteområdene. Både Stendi og Norlandia har tidligere hatt avtaler med Oslo kommune om levering av sykehjemstjenester, og de har opplyst at de ville ha deltatt i anbudskonkurransen hvis den ikke hadde vært reservert for ideelle organisasjoner.

(8)Tildeling av driften av sykehjemsplasser fant sted i mai 2023. Det norske Diakonhjem ble tildelt 138 plasser, Kirkens bymisjon ble tildelt 122 plasser, og Diakonissehuset Lovisenberg ble tildelt 82 plasser, til sammen 342 av de 800 utlyste plassene.

Saksgangen for domstolene

(9)Stendi og Norlandia anla sak for Oslo tingrett 9. februar 2021 med påstand om at Oslo kommune var uberettiget til å reservere anskaffelsen for ideelle organisasjoner.

(10)Tingretten innhentet under saksforberedelsen en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen med prinsipalt spørsmål om sykehjemstjenestene falt utenfor anskaffelsesdirektivets

virkeområde fordi de ikke utgjorde «tjenester» etter EØS-retten, subsidiært spørsmål om sykehjemstjenestene var unntatt fordi de innebar offentlig myndighetsutøvelse, og atter subsidiært spørsmål om anskaffelsesdirektivet var til hinder for å reservere anskaffelsen i medhold av anskaffelsesforskriften § 30-2a.

(11)Etter at EFTA-domstolen hadde avgitt sin rådgivende uttalelse, frafalt kommunen sine tidligere anførsler om at sykehjemstjenestene var unntatt fra direktivets virkeområde. Det gjenstående spørsmålet var etter dette om anskaffelsesdirektivet var til hinder for å reservere driften av sykehjemsplassene til ideelle organisasjoner.

(12)Oslo tingrett avsa 13. desember 2023 dom med slik domsslutning: «1. Oslo kommune var uberettiget til å reservere anskaffelse med referansenummer 20/19512 kunngjort 25. november 2020 om langsiktig leie- og tjenesteytingsavtaler for inntil 800 nye sykehjemslangtidsplasser for ideelle organisasjoner. 2. Oslo kommune betaler til Stendi AS og Norlandia Care Norge AS sakskostnader med kr. 3 787 213 ink. mva. innen 2 uker fra forkynning av dommen.»

(13)Oslo kommune anket til Borgarting lagmannsrett. I tillegg til det som var anført for tingretten, gjorde kommunen for lagmannsretten på nytt gjeldende at anskaffelsen falt utenfor direktivets virkeområde.

(14)Lagmannsretten avsa 13. desember 2024 dom med slik slutning: «1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Oslo kommune til Norlandia Care Norge AS og Stendi AS i fellesskap 4 000 000 – firemillioner – kroner innen to uker etter at dommen er forkynt. 3. I sakskostnader for tingretten betaler Oslo kommune til Norlandia Care Norge AS og Stendi AS i fellesskap 8 137 196 – åttemillioneretthundreogtrettisyvtusenetthundreognittiseks – kroner innen to uker etter at dommen er forkynt.»

(15)Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens. Flertallet var enig med tingretten, mens mindretallet mente at anskaffelsesforskriftens vilkår for reservasjon var oppfylt.

(16)Oslo kommune har anket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.

(17)Det er inngitt skriftlige innlegg etter tvisteloven § 15-8 fra KS – kommunesektorens organisasjon og Hovedorganisasjonen Virke.

(18)Under behandlingen for Høyesterett har Frivillighet Norge og Ideelt Nettverk opptrådt som partshjelpere for Oslo kommune.

(19)NHO Geneo har opptrådt som partshjelper for Stendi og Norlandia.

(20)Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet har opptrådt for Høyesterett i medhold av tvisteloven § 30-13 som gjelder saker om Grunnloven eller internasjonale forpliktelser.

Partenes og statens syn på saken

(21)Den ankende part – Oslo kommune – har i korte trekk argumentert slik:

(22)Det var adgang til å reservere kontraktene om sykehjemstjenester for ideelle organisasjoner med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 30-2a.

(23)Bestemmelsen ble inntatt i anskaffelsesforskriften for å følge opp Stortingets føring om fullt ut å utnytte det EØS-rettslige handlingsrommet for å reservere anskaffelser for ideelle aktører. Det avgjørende for om kommunens reservasjon for ideelle aktører basert på anskaffelsesforskriften § 30-2a var lovlig, er derfor hvilke begrensninger som i denne sammenheng følger av EØS-retten.

(24)Den EØS-rettslige lovligheten av kommunens reservasjon skal vurderes i lys av at de aktuelle tjenestene faller inn under det såkalte «light touch regime» i direktivet artikkel 74– 77, og det skal ikke foretas noen alminnelig rettferdiggjøringstest tilsvarende den som gjelder ved restriksjoner på de fire friheter.

(25)Det følger av EU- og EFTA-domstolenes avgjørelser at nasjonale myndigheter kan reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner når dette er forankret i sosiale mål til fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet, og reservasjonen faktisk ivaretar disse hensynene. Det enkelte land har her betydelig skjønnsfrihet. Det er ikke nødvendig å påvise at åpning for kommersielle aktører ikke ville ha ført til lavere priser så lenge eventuelt overskudd anvendes utelukkende til ideelle formål.

(26)Det er ikke noe krav om at det skal foretas en ordinær EU-/EØS-rettslig forholdsmessighetstest, og det er heller ikke noe krav om å foreta en konkret vurdering av den enkelte anskaffelse.

(27)Oslo kommune har nedlagt slik påstand: «1. Oslo kommune frifinnes. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for alle rettsinstanser.»

(28)Frivillighet Norge har særlig fremhevet at de ideelle organisasjonenes sosiale formål tilfører velferdssamfunnet stor merverdi, noe som har ledet til at EU-organene har åpnet for en vid skjønnsmargin ved anskaffelse av slike tjenester.

(29)Ideelt Nettverk har særlig vist til at det er en feilslutning at politisk ideologi ikke kan begrunne bruk av reservasjonsadgangen. Tvert imot viser EU-domstolens praksis at nasjonale myndigheter kan legge vekt på at ideelle aktører har en viktig rolle som en del av velferdssystemet.

(30)Ideelt Nettverk og Frivillighet Norge har nedlagt slik påstand:

«Ideelt Nettverk og Frivillighet Norge tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»

(31)Ankemotpartene – Stendi AS og Norlandia Care Norge AS – har i korte trekk argumentert slik:

(32)Det offentlige kan velge å produsere sine tjenester selv eller kjøpe dem fra tredjepart. Men hvis det åpnes for kjøp av tjenestene fra tredjepart, må anskaffelsesreglene følges. Disse reglene åpner for å oppstille sosialt orienterte evalueringskriterier, men det grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippet om likebehandling må følges. Ekskludering av ikke-ideelle organisasjoner fra anbudskonkurranser er som utgangspunkt i strid med dette.

(33)EU-domstolen og EFTA-domstolen har i sin praksis åpnet for reservasjon for visse organisasjoner, men det fordrer at strenge legitime og objektive vilkår er oppfylt: det må være sannsynliggjort at reservasjonen faktisk bidrar til sosiale formål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet. Disse vilkårene er ikke oppfylt i saken her. Tvert imot var reserveringen et resultat av en politisk dragkamp i kommunen, noe som ikke er knyttet til kvaliteten på tjenestene eller hensynet til budsjettmessig effektivitet for kommunen. Det er dessuten en forutsetning for reservering at vederlag til aktører som det reserveres for, må være begrenset til kostnadsdekning, eller reinvesteres i samme tjenesteform, noe som heller ikke er oppfylt i saken her.

(34)Stendi AS og Norlandia Care Norge AS har nedlagt slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Stendi AS og Norlandia Care Norge AS tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»

(35)NHO Geneo har anført at EØS-retten åpner for reservasjon i visse tilfeller forutsatt at det er etablert et rettslig rammeverk som sikrer at hensynene til velferdssystemet blir ivaretatt. Regelverket bygger generelt på en forutsetning om likebehandling som bare kan fravikes basert på objektive kriterier, og det påhviler oppdragsgiver konkret å vise at kriteriene er oppfylt uavhengig av ideologiske hensyn. Det gjelder ingen skjønnsmargin for myndighetene ved vurderingen av om vilkårene er oppfylt.

(36)NHO Geneo har nedlagt slik påstand: «NHO Geneo tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.»

(37)Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet – som deltar i saken i medhold av tvisteloven § 30-13 – har i korte trekk gjort gjeldende:

(38)Anskaffelsesforskriften § 30-2a fulgte opp Stortingets føring om å utnytte det EØS-rettslige handlingsrommet til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører fullt ut.

(39)Spørsmålet om kontrakter kan reserveres for ideelle aktører i nasjonal rett, må derfor vurderes på grunnlag av kriteriene oppstilt av EU-domstolen og EFTA-domstolen.

(40)Selv om en reservasjon av kontrakter om sosiale tjenester til ikke-kommersielle aktører innebærer tilsynelatende ulik behandling av private aktører etter artikkel 76, er det sikker rett at en slik ordning er lovlig hvis den er begrunnet i objektive hensyn. EØS-stater har også rett til å legge til grunn at formålene med et offentlig velferdssystem bare kan oppnås når private aktører som tilbyr slike tjenester, er ikke-kommersielle.

(41)Reservasjonsadgangen i anskaffelsesforskriften § 30-2a er fullt ut forenlig med direktivet artikkel 76. Den norske forskriftsbestemmelsen forfølger sosiale formål, og de aktuelle ordningene er basert på universalitet og solidaritet. Videre ivaretas kravet om budsjettmessig effektivitet ved at eventuelt overskudd må pløyes tilbake til ideelle formål. Endelig oppfylles kravet til gjennomsiktighet ved reglene om kunngjøring av oppdrag som skal vise til forskriftsbestemmelsen.

(42)Det er ikke noe krav om en konkret forholdsmessighetsvurdering i den enkelte sak.

(43)Staten har ikke nedlagt påstand. Mitt syn på saken Noen utgangspunkter

(44)Spørsmålet for Høyesterett er om Oslo kommune hadde anledning til å reservere en anskaffelse av driften av inntil 800 sykehjemsplasser for ideelle organisasjoner.

(45)Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 første ledd har kommunene ansvaret for å tilby nødvendige helse- og sosialtjenester til personer som oppholder seg i kommunen. Ansvaret omfatter blant annet å tilby plass i institusjon, herunder sykehjem, når det er nødvendig. Det fremgår av bestemmelsens femte ledd at tjenestene kan leveres av kommunen selv, eller ved at kommunen inngår avtale med andre offentlige eller private tjenesteytere.

(46)I saken her valgte kommunen i utgangspunktet å kjøpe tjenestene fra private. Innkjøpsprosessen reguleres da av anskaffelsesloven, og det følger av § 4 at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med visse grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

(47)Anskaffelsesloven med forskrifter gjennomfører EUs regelverk. Helse- og sosialtjenester – sammen med enkelte andre tjenester – står i en EØS-rettslig særstilling. Etter det tidligere anskaffelsesdirektivet – direktiv 2004/18/EF – var helse- og sosialtjenester såkalte «uprioriterte tjenester», som var unntatt direktivets detaljerte regulering, men måtte etterleve grunnleggende EØS-rettslige prinsipper om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Etter det någjeldende anskaffelsesdirektivet – direktiv 2014/24/EU – er helse- og sosialtjenester omfattet av del III «Særlige innkjøpsordninger» som gir særregler for denne type anskaffelser.

Det norske lov- og forskriftsarbeidet

(48)Etter tidligere forskrift nr. 402 for 2006 om offentlige anskaffelser § 2-1 tredje ledd kunne offentlige oppdragsgivere velge å kjøpe helse- og sosialtjenester gjennom konkurranser reservert for private ideelle aktører. Da direktiv 2014/24/EU – det någjeldende anskaffelsesdirektivet – ble vedtatt, var det usikkerhet om hvilket handlingsrom EØS-statene hadde ved anskaffelse av slike tjenester. I Norge la departementet til grunn at det ikke lenger var anledning til å reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester for private ideelle aktører. Det fremgår i Prop. 51 L (2015–2016) om lov om offentlige anskaffelser på side 75 at departementet sluttet seg til konklusjonen i en betenkning fra 2014 av professor Fredrik Sejersted om at adgangen til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner ikke ville kunne videreføres under det nye anskaffelsesdirektivet. Det ble imidlertid tilføyd at «regjeringen vil søke å utnytte handlingsrommet den har for å legge til rette for at de ideelle organisasjonene kan fortsette å tilby helse- og sosialtjenester av god kvalitet til brukerne».

(49)Ved næringskomitéens behandling av lovutkastet ble det bemerket at det under den åpne komitéhøringen var flere som hadde gitt uttrykk for at anskaffelsesdirektivet ga et handlingsrom som burde utnyttes, jf. Innst. 358 L (2015–2016). På side 19–20 uttalte komitéen: «Komiteen understreker den store betydning ideelle organisasjoner har som leverandører av helse- og sosialtjenester i Norge, og ser det som viktig å utnytte det handlingsrommet som EØS-regelverket gir for å legge til rette for at ideelle organisasjoner i så stor grad som mulig skal kunne tilby slike tjenester. … Videre mener komiteen at forskriften må sikre at kontrakter om kjøp av helse- og sosialtjenester hvor EØS-retten åpner for det, kan inngås etter konkurranse reservert for ideelle leverandører».

(50)Den videre prosessen i komitéen og den påfølgende stortingsbehandlingen munnet ut i at § 7a ble tatt inn i loven. Bestemmelsen har følgende ordlyd: «Departementet skal ved forskrift gi særskilte regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Departementet skal ved utformingen av forskriften særlig legge vekt på særtrekkene ved helse- og sosialtjenester. Forskriften skal bidra til å fremme viktige hensyn som mangfold, kvalitet, kontinuitet og brukermedvirkning innenfor dette tjenesteområdet.»

(51)Anskaffelsesforskriften ble opprinnelig vedtatt uten slike særlige regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester, men Nærings- og fiskeridepartementet fulgte opp Stortingets pålegg og utredet handlingsrommet som EØS-regelverket gir. I august 2018 ble det vedtatt en ny forskriftsbestemmelse med kommentarer i form av et høringsnotat.

(52)Det fremgår av høringsnotatet at det fortsatt var rettslig usikkert hvilket handlingsrom EØS-retten gir til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører. Samtidig ønsket Regjeringen å legge til rette for at ideelle organisasjoner skulle kunne tilby helse- og sosialtjenester, og at konkurranser om anskaffelser av slike tjenester skulle kunne reserveres disse aktørene. Det ble i denne sammenheng uttalt:

«Erfaringer har vist at de ideelle aktørene har problemer med å nå opp i tradisjonelle anbudskonkurranser. … Det har også sammenheng med at det er vanskelig for en bestiller å konkretisere de ideelles kvalitative fordeler. Dette er knyttet til at de ideelle aktørene gir kvalitative og økonomiske fordeler for samfunnet som går utover fordelene de gir i leveransen av den konkrete tjenesten … og som faller utenfor oppdragsgiverens ansvarsområde, og som dermed er vanskelig å vektlegge i tradisjonelle anbudskonkurranser …»

(53)Departementet konkluderte deretter slik: «Departementet ser det som sentralt å følge opp Stortingets føring om å utnytte det EØS-rettslige handlingsrommet til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører fullt ut.»

(54)Den vedtatte bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 30-2a lyder: «§ 30-2a. Kontrakter som reserveres for ideelle organisasjoner

(1)Oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester (som angitt i vedlegg 3) til ideelle organisasjoner dersom reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.

(2)Ideelle organisasjoner har ikke avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.

(3)Kunngjøringen av konkurransen skal vise til denne bestemmelsen.»

(55)Etter sin ordlyd gir forskriften klart grunnlag for reservasjonen for ideelle organisasjoner. Det er ikke bestridt at Det norske Diakonhjem, Kirkens bymisjon og Diakonissehuset Lovisenberg må anses som ideelle organisasjoner etter forskriften, mens Stendi og Norlandia ikke er det.

(56)Det springende punkt i forskriften er om reservasjonen bidrar til «å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet». Kriteriene må tolkes i lys av de EØS-rettslige kildene om adgangen til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører. De EØS-rettslige skrankene for reservasjon Utgangspunkter

(57)Etter direktivet artikkel 74 jf. artikkel 4 bokstav d gjelder særlige terskelverdier for anskaffelse av helse- og sosialtjenester. Det er ubestridt at verdien av tjenestene i saken her er over terskelverdiene, og at direktivets bestemmelser i del III kapittel 1 «Sosialtjenester og annen særlig tjenesteyting» kommer til anvendelse.

(58)Direktivets grunnleggende formål fremgår av fortalen punkt 1 første setning, som lyder slik: «Tildeling av offentlige kontrakter foretatt av eller på vegne av medlemsstatenes myndigheter, skal være i samsvar med prinsippene i traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV), særlig prinsippene om fritt varebytte, etableringsadgang og adgang til å yte tjenester samt de prinsippene som er avledet av disse, for eksempel prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og innsyn.»

(59)Det er presisert i fortalen punkt 5 at medlemsstatene ikke har noen forpliktelse til å konkurranseutsette tjenester som de ønsker å yte selv. Egenproduksjon er dermed for eksempel ikke betinget av at dette er mer kostnadseffektivt enn innkjøp fra eksterne leverandører.

(60)Direktivet anerkjenner videre behovet for særordninger når det gjelder noen tjenester, jf. fortalen punkt 114 hvor det er uttalt: «Visse kategorier av tjenester har ved sin egenart fortsatt en begrenset dimensjon på tvers av landegrensene, nemlig slike tjenester som er kjent som personlige tjenester, for eksempel visse sosialtjenester, helsetjenester og undervisningstjenester. Disse tjenestene ytes i en bestemt sammenheng som varierer sterkt mellom medlemsstatene på grunn av forskjellige kulturelle tradisjoner. Det bør derfor opprettes en særlig ordning for offentlige kontrakter for disse tjenestene, med en høyere terskelverdi enn hva som gjelder for andre tjenester.»

(61)I tråd med dette er det i direktivet artikkel 74 følgende gitt forenklede regler for offentlige innkjøp av blant annet helse- og sosialtjenester – det såkalte «light touch regime». Det er oppstilt krav om kunngjøring av kontrakter i artikkel 75 og krav om at myndighetene skal sikre innsyn og likebehandling i artikkel 76.

(62)Reservasjon av anbudskonkurranser for visse tilbydere er i utgangspunktet i strid med likebehandlingsprinsippet. Artikkel 77 oppstiller unntak fra dette ved at medlemsstatene kan reservere konkurranser om blant annet helse- og sosialtjenester for aktører som oppfyller vilkårene i artikkel 77 nr. 2. De ideelle aktørene i vår sak oppfyller ikke vilkårene.

(63)Gjennom EU-domstolens praksis før direktiv 2014/24/EU er det imidlertid etablert et ytterligere unntak fra likebehandlingsprinsippet for frivillige og ideelle aktører. Dette domstolskapte unntaket ble ikke nedfelt i det nye direktivet. Som nevnt medførte dette usikkerhet både i Norge og i EØS-landene for øvrig om det domstolskapte unntaket var videreført under det nye direktivet. Senere praksis fra EU-domstolen bekrefter imidlertid at dette også gjelder etter det nye anskaffelsesdirektivet.

(64)Formålet med anskaffelsesforskriften § 30-2a er å utnytte dette domstolskapte handlingsrommet, og det avgjørende spørsmålet i vår sak er om Oslo kommunes reservasjon av anskaffelsesprosessen for sykehjemsplasser i 2020 ligger innenfor rammene av det videreførte domstolskapte unntaket for reservasjon til fordel for ideelle aktører.

EFTA-domstolens uttalelse i saken

(65)EFTA-domstolens rådgivende uttalelse 28. mars 2023 i saken her – sak E-4/22 Stendi og Norlandia – slår fast at direktivet artikkel 77, som gjelder «reserverte kontrakter for visse tjenester», ikke er uttømmende, se avsnitt 67. Videre fremheves det i avsnitt 69, med henvisning til fortalen punkt 114, at EØS-statene er gitt en «omfattende skjønnsadgang» til å organisere anskaffelsesprosessen for blant annet helse- og sosialtjenester på den måten den enkelte staten anser som mest hensiktsmessig.

(66)Det konstateres så i avsnitt 71 at en reservasjon av kontrakter for ideelle organisasjoner som innebærer forskjellsbehandling av markedsdeltagere, må kunne begrunnes i «objektive omstendigheter». Det fremgår videre av avsnitt 72 at en EØS-stat «ved utøvelsen av den myndighet den har til å organisere sitt velferdssystem», kan være av den oppfatning at «et velferdssystem nødvendigvis innebærer, for at det skal kunne nå sine mål, at private aktørers adgang til dette systemet som leverandører av velferdstjenester skal gjøres betinget av at de er ideelle».

(67)Det er her tilsynelatende en viss motsetning mellom kravet til en begrunnelse forankret i «objektive omstendigheter» og henvisningen til at statene kan være av den oppfatning at reservasjon for ideelle aktører er nødvendig for at staten skal kunne nå sine mål. Lest i sammenheng forstår jeg det imidlertid slik at statene har et vidt handlingsrom når det gjelder hvordan de ønsker å organisere velferdssystemet, herunder å bestemme at kontrakter skal reserveres for ideelle aktører.

(68)EFTA-domstolen redegjør i avsnittene 73–79 for de vilkårene som EU-domstolen har oppstilt for å gjøre unntak fra likebehandlingsprinsippet for frivillige og ideelle aktører ved anskaffelse av helse- og sosialtjenester, og påpeker at tidligere praksis fra EU-domstolen fortsatt er relevant.

(69)Kort oppsummert må den frivillige aktøren reinvestere eventuelt overskudd fra kontraktene «med sikte på å nå det sosiale mål av allmenn interesse som de forfølger», jf. avsnitt 75. Videre følger det av avsnitt 76 at bruken av private ideelle foretak må være forankret i «prinsippene om universalitet og solidaritet, som ligger i et velferdssystem, samt hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, i den utstrekning det tillater at tjenester av allmenn interesse kan ytes på en økonomisk balansert måte for budsjettformål av foretak som i hovedsak er opprettet for å tjene allmennhetens interesser, og hvis beslutninger ikke styres av rent kommersielle hensyn». Når beslutningen om å utelukke kommersielle aktører er begrunnet i slike hensyn, oppstiller EFTA-domstolen i avsnitt 76 det jeg oppfatter som en presumsjon for at utelukkelsen ikke er i strid med likebehandlingsprinsippet «forutsatt at slik utelukkelse faktisk bidrar til det sosiale formål og til å nå målene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som systemet bygger på».

(70)For å oppfylle kravene som her er formulert, må de ideelle aktørene ha som formål å tjene allmennhetens interesser, og eventuelt overskudd må reinvesteres i «de sosiale mål av allmenn interesse» som aktøren forfølger, jf. avsnitt 77. Det kan ikke deles ut overskudd til medlemmer eller eiere, hverken direkte eller indirekte. Det er videre et krav om at anskaffelser fra ideelle aktører som ikke er basert på frivillighet, skjer etter konkurranse, jf. avsnitt 78, og det må sikres tilstrekkelig offentliggjøring, jf. avsnitt 79.

Nærmere om kravet til tjenestene – prinsippene om universalitet og solidaritet

(71)Som det fremgår av avsnitt 76, må de helse- og sosialtjenestene som skal anskaffes, bygge på prinsippene om universalitet og solidaritet som ligger i et velferdssystem. I EU-domstolens dom 17. juni 1997 i sak C-70/95 Sodemare ble prinsippet om solidaritet ansett oppfylt fordi det italienske systemet skulle ta hånd om dem som ikke var i stand til å ta vare på seg selv, se avsnitt 29: «… the principle of solidarity, as reflected by the fact that it is designed as a matter of priority to assist those who are in a state of need owing to insufficient family income, total or partial lack of independence or the risk of being marginalized …»

(72)Det følger videre av avsnitt 29 at tjenestene bygger på prinsippene om universalitet og solidaritet selv om det må betales egenandeler som står i rimelig forhold til brukernes økonomi, og selv om det er kapasitetsbegrensninger.

(73)Tilsvarende er det i EU-domstolens dom 14. juli 2022 i sak C-436/20 ASADE I avsnitt 89–90 lagt til grunn at sosiale tjenester som ble tilbudt alle gratis, eller med en egenandel som var tilpasset brukerens betalingsevne, var «likely to be grounded both in the principles of universality and solidarity, which are inherent in a social welfare system …».

(74)En kontrakt som reserveres for ideelle, må altså gjelde tjenester som er allment tilgjengelige for dem som har behov, ytes uavhengig av økonomisk evne og inngå i et velferdssystem – enkelt sagt tjenester til fellesskapets beste, jf. ASADE I avsnitt 91.

Nærmere om kravet til de ideelle aktørene

(75)Det følger av avsnitt 76 i Stendi og Norlandia at de ideelle aktørene må være foretak som «i hovedsak er opprettet for å tjene allmennhetens interesser». Formuleringen stiller ikke nærmere krav til hvilke allmenne interesser det dreier seg om. Videre er det i avsnitt 77 krav om at eventuelt overskudd som genereres ved den ideelle aktørens virksomhet, må reinvesteres i «de sosiale formålene av allmenn interesse» som aktøren forfølger. Det er naturlig å forstå dette slik at de ideelle aktørene må være opprettet for å ivareta allmenne interesser av sosial karakter.

(76)Slik forstår jeg også EU-domstolen når den i ASADE I avsnitt 93–95, som gjelder ideelle organisasjoner, leses i sammenheng med avsnitt 90 og 91. Ideelle organisasjoner er «entities constituted, essentially, for the purpose of public service and whose decisions are not guided, … by purely commercial considerations».

(77)At formålet «i hovedsak» må være av allmenn sosial karakter, medfører at det i noen grad kan være rom også for andre formål, så lenge de sosiale formålene er det sentrale. Videre er det klart at det ideelle foretaket ikke kan være styrt av rent kommersielle hensyn. Formuleringene åpner for at ideelle foretak kan ta økonomiske hensyn, men et mål om overskudd kan ikke være førende for virksomheten. Hovedformålet med den ideelle aktørens virksomhet må som nevnt være av allmenn og sosial karakter.

(78)Kravet om at den ideelle aktøren ikke kan ha profittmotiv, henger nær sammen med kravet om at eventuelt overskudd må reinvesteres i «de sosiale mål av allmenn interesse» som aktøren forfølger. Det aksepteres altså at virksomheten kan gi overskudd, men overskuddet

kan hverken direkte eller indirekte deles ut til eiere eller andre med tilknytning til foretaket.

(79)Det har vært reist spørsmål om reinvesteringen må skje i det sosiale målet som oppdragsgiveren har. Spørsmålet kommer opp fordi det i Stendi og Norlandia avsnitt 77 uttales at de ideelle aktørene «ikke [kan] forfølge andre mål enn dem som er nevnt i foregående avsnitt». I avsnittet det vises til, avsnitt 76, trekkes oppdragsgiverens allmenne interesse frem. Dette står imidlertid i en viss kontrast til avsnitt 75 hvor det heter at overskudd skal «reinvesteres av disse foretakene med sikte på å nå det sosiale mål av allmenn interesse som de forfølger». Dette må forstås å referere til formålene de ideelle foretakene forfølger.

(80)Tilsvarende følger av ASADE I avsnitt 95 hvor det heter at «any profits resulting from the performance of those contracts are reinvested by those entities with a view to achieving the social objective of general interest which they pursue». Formålet det refereres til her, gjelder den ideelle organisasjonens formål, ikke oppdragsgiverens sosiale formål med anskaffelsen.

(81)Hadde EU-domstolen ment at det var et vilkår at det skulle reinvesteres i oppdragsgiverens ideelle formål, ville det ha vært å forvente at domstolen hadde gitt klarerere uttrykk for dette, og jeg legger til grunn at det er tilstrekkelig at eventuelt overskudd reinvesteres i de sosiale formål av allmenn interesse som det ideelle foretaket forfølger. Kravet om at begrensningen av konkurransen må bidra til «budsjettmessig effektivitet»

(82)Flere steder i blant annet Stendi og Norlandia er det vist til at reservasjonen må bidra til positive økonomiske virkninger som «budsjettmessig effektivitet», «økonomisk effektivitet» og «økonomisk balanse», tre formuleringer som jeg forstår slik at de gir uttrykk for de samme økonomiske forutsetningene. Det kunne være nærliggende å forstå formuleringene som et krav om at anskaffelsen må bli rimeligere ved å reservere konkurransen for de ideelle aktørene. Det følger imidlertid klart av EU-domstolens beslutning 31. mars 2023 i sak C-676/20 ASADE II at disse økonomiske kravene ikke skal forstås slik. Om begrepet «budsjettmessig effektivitet» heter det der – i oversettelse fra fransk av statsautorisert translatør – i avsnitt 52: «Det er også viktig å understreke at når det gjelder målet om budsjettmessig effektivitet, strider ikke utelukkelsen av private forretningsforetak i nevnte fremgangsmåter ved tildeling av kontrakter mot unionsretten med kun den begrunnelsen at en fremgangsmåte for tildeling som, hvis den hadde vært åpen for dem, eventuelt kunne ha gitt den samme personlige bistanden til lavere kostnader for den offentlige oppdragsgiveren. I forbindelse med tjenesteytingen det handler om prinsipalt, skal faktisk en budsjettmessig effektivitet forstås med hensyn til de iboende særtrekkene for ytelsene, og skyldes et krav om å sikre at utelukkelsen av forretningsforetak faktisk bidrar til det sosiale målet og solidaritetsmålene som den offentlige oppdragsgiver etterstrever.»

(83)Kravet om «budsjettmessig effektivitet» skal altså vurderes i lys av de særlige egenskapene ved helse- og sosialtjenestene og sikre at de allmenne sosiale formålene oppdragsgiveren har med reservasjonen, faktisk blir ivaretatt. Sitatet viser at vurderingen må skje i lys av det skjønnsrommet EØS-statene er gitt for organiseringen av denne typen tjenester. Kravet

om budsjettmessig effektivitet går altså først og fremst ut på at oppdragsgiveren må sikre at anskaffelsen og de ideelle foretakene som konkurransen reserveres for, oppfyller de vilkårene EU-domstolen har utviklet. Det blir særlig klart når ASADE II avsnitt 52 leses i sammenheng med det påfølgende avsnitt 53: «Herav følger at prinsippet om likebehandling av markedsdeltakere, som stadfestet i artikkel 76 i direktiv 2014/24, gir medlemsstatene tillatelse til at retten til å delta i fremgangsmåten ved tildeling av offentlige kontrakter for helse- og sosialtjenester … kan forbeholdes private ideelle foretak, også dem som ikke strengt tatt er veldedige, dersom på den ene siden eventuelle overskudd som oppstår ved gjennomføringen av kontraktene, reinvesteres av foretakene med sikte på å nå det sosiale målet av allmenn interesse som de søker, og på den andre siden at alle vilkårene som tas opp i nr. 50 og 51 i herværende kjennelse, skal innfris.» (Min uthevelse.)

(84)Stendi og Norlandia har vist til at ASADE II er en beslutning («ordre») som ikke har den samme rettskildemessig vekt som en dom («arrêt») fra EU-domstolen. Det er riktig at avgjørelsen er en «ordre» i medhold av rettergangsordningen for domstolen – «Rules of Procedure of the Court of Justice» artikkel 53 (2) og 99. Poenget her er imidlertid at forespørselen til EU-domstolen ble besvart i medhold av artikkel 99 fordi svaret på problemstillingen allerede fulgte klart av EU-rettspraksis, se ASADE II avsnitt 33: «… I henhold til artikkel 99 i nevnte regler kan retten dessuten på forslag fra refererende dommer og når generaladvokaten har fremlagt sine synspunkter, når som helst beslutte at det skal tas en avgjørelse ved begrunnet kjennelse når blant annet svaret på et stilt spørsmål klart kommer frem av rettspraksis.»

(85)Dette viser etter mitt syn at EU-domstolen har ment at det som sies, allerede følger klart av rettskildene. Slik jeg ser det, er det følgelig ikke grunn til å se bort fra det som her sies i ASADE II. Standpunktet harmonerer for øvrig godt med anskaffelsesdirektivet artikkel 76 nr. 2, som sier at staten «kan» fastsette at tjenesteyteren skal velges «på grunnlag av det anbudet som har det beste forholdet mellom kvalitet og pris», men uten at dette er formulert som noen plikt.

(86)I de økonomiske kriteriene ligger det også et krav om at det ideelle foretaket ikke må ha et kommersielt formål, og at et eventuelt overskudd må reinvesteres i de sosiale formålene av allmenn interesse som det ideelle foretaket forfølger. Tilsvarende sikrer kravet om at det må gjennomføres en konkurranse mellom ideelle aktører, at reservasjonen for ideelle aktører blir økonomisk effektiv, jf. Stendi og Norlandia avsnitt 78.

(87)Kravet til effektivitet innebærer at vilkårene må være oppfylt både ved avviklingen av anbudskonkurransen og under gjennomføringen av kontrakten. Det må være bestemmelser i konkurransegrunnlaget og kontraktene som sikrer at dette blir ivaretatt, jf. ASADE I avsnitt 102 og ASADE II avsnitt 59.

(88)I tillegg vil det generelle EU-rettslige misbruksforbudet, som omtales i EU-domstolens dom 11. desember 2014 i sak C-113/13 Spezzino avsnitt 62 med videre henvisninger, kreve at adgangen til å reservere ikke brukes for andre formål enn de lovlige sosiale formålene av allmenn karakter. Spezzino gjaldt direkteanskaffelse fra en frivillig organisasjon som dermed var underlagt litt andre regler enn reservasjon av konkurranse for ideelle aktører. De konkrete kravene som er utledet av misbruksforbudet i Spezzino avsnitt 62, har derfor mindre interesse for vår sak.

(89)Jeg forstår dette slik at det gir statene rom for å vurdere hvordan hensynene som taler for reservasjon og de økonomiske konsekvensene skal balanseres. Det kan altså ikke oppstilles et krav om at avgrensningen til ideelle aktører i det enkelte tilfelle må føre til lavere pris enn det som kunne ha vært oppnådd ved åpen konkurranse. Denne forståelsen støttes av uttalelsen i Stendi og Norlandia avsnitt 72 om at en stat kan være av den oppfatning at reservasjon er nødvendig for at velferdssystemet skal nå sine mål, og det underbygges ytterligere av at EU-domstolen i disse sakene ikke synes å ha forutsatt noen konkret vurdering av de økonomiske effektene av at konkurransen har vært reservert for ideelle aktører.

Gjelder det et forholdsmessighetskrav?

(90)Stendi og Norlandia har anført at det generelle forholdsmessighetskravet i EØS-retten også gjelder for reservasjoner av kontrakter for ideelle aktører. Kort oppsummert innebærer kravet at begrensninger i rettigheter etter EØS-avtalen må ivareta tvingende allmenne hensyn og ikke pålegge begrensninger ut over det som er nødvendig for å ivareta dette hensynet. Kan det samme oppnås med mindre inngripende midler, er den aktuelle begrensningen uforholdsmessig. Ankemotpartene anfører at det følger av dette forholdsmessighetsprinsippet, at konkurranser ikke kan reserveres for ideelle aktører hvis de samme formålene kan oppnås med mindre inngripende midler.

(91)Etter mitt syn er det ikke rom for en ordinær forholdsmessighetsvurdering i vår sak.

(92)Anskaffelsesdirektivet artikkel 76 stiller krav om at medlemstatene skal gi regler som sikrer at oppdragsgiveren opptrer i overensstemmelse med prinsippene om transparens og likebehandling. Prinsippet om forholdsmessighet er ikke nevnt. Samtidig følger det av artikkel 18, som gjelder for alle anskaffelser, at «offentlige oppdragsgivere skal behandle markedsdeltakere likt og uten forskjellsbehandling, og opptre på en måte som gir adgang til innsyn og står i forhold til målet». (Min uthevelse.)

(93)Selv om de nasjonale reglene gitt i medhold av artikkel 76 ikke uttrykkelig må sikre forholdsmessighet, vil det derfor likevel gjelde et forholdsmessighetskrav også for anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Innholdet i forholdsmessighetskravet vil imidlertid være et annet enn det vanlige.

(94)Også Sue Arrowsmith legger til grunn at det gjelder et forholdsmessighetskrav, se The law of Public and Utilities Procurement, vol. 2, 3. utgave, 2018 side 124 avsnitt 14–183, men hun sier samtidig at innholdet i forholdsmessighetstesten ikke nødvendigvis vil være det samme som «in the context of fully regulated services in view of the general flexibility given to member states in relation to light touch services».

(95)For så vidt gjelder retten til å reservere kontrakter for ideelle aktører, synes forholdsmessighetskravet ivaretatt gjennom de vilkårene som er oppstilt i EU-domstolens praksis. Det er ikke spor av at domstolen i tillegg krever en forholdsmessighetsvurdering med det innhold som Stendi og Norlandia har anført. Et slikt krav ville frata EØS-statene mye av det handlingsrommet som er forutsatt ved anskaffelse av helse- og sosialtjenester.

(96)Stilles det derimot krav som går ut over selve valget om å reservere konkurransen for ideelle aktører, kan det alminnelige forholdsmessighetsprinsippet gjelde. Et eksempel har man i ASADE I avsnitt 103–110, hvor spørsmålet var om oppdragsgiveren hadde anledning til å reservere konkurransen for ideelle aktører som var etablert på det stedet tjenestene skulle ytes. Her sies det i avsnitt 106: «Such a criterion creates a difference in treatment between economic operators depending on whether or not they have an establishment in the place where the social service concerned is provided. Since the situation of those operators is comparable with regard to the award of a public contract for a service referred to in Annex XIV to that directive, such a difference in treatment is compatible with the principle of equal treatment only in so far as it may be justified by a legitimate objective.»

(97)I de følgende avsnittene aksepteres det at oppdragsgiverens formål er legitimt, men det er likevel uforholdsmessig, jf. avsnitt 109: «That said, a criterion, such as that in the present case, which requires that, from the time of submission of their tenders, tenderers are located in the territory of the place concerned by the social services to be provided, is clearly disproportionate to the attainment of such an objective.»

(98)EU-domstolen mente at det i den aktuelle saken ville ha vært tilstrekkelig for å oppnå formålet å stille krav om at tjenesteyteren, som ikke var etablert i kjøperens hjemstat, måtte etablerte seg i området når tjenestene skulle ytes.

(99)Det kravet om forholdsmessighet som oppstilles her, gjelder imidlertid ikke selve valget av å reservere kontrakten for ideelle aktører, men et ytterligere kvalifikasjonskrav om stedstilhørighet. Avsnittene kan ikke tas til inntekt for at det gjelder et tilsvarende krav ved valget om å reservere konkurransen for ideelle aktører.

Oppsummering

(100)Gjennomgangen viser at utgangspunktet er at statene har et betydelig skjønnsrom til å velge hvordan de skal innrette sitt velferdssystem, herunder rett til å velge å benytte frivillige og ideelle aktører til å yte helse- og sosialtjenester. Vilkårene som er utformet i EU-domstolens praksis, og som jeg har gjort rede for, må imidlertid være oppfylt: – Anskaffelsen må gjelde universelle og solidariske helse- og sosialtjenester, – den ideelle aktøren må ha til formål å tjene allmenne sosiale interesser, og ikke ha til formål å få økonomisk overskudd, samt at eventuelt overskudd må reinvesteres i samsvar med det ideelle formålet, – det må offentliggjøres og gjennomføres en anbudskonkurranse, og konkurransegrunnlaget må sikre at vilkårene for å reservere konkurransen blir oppfylt både ved tildeling og ved gjennomføringen av kontrakten.

(101)Vilkårene i anskaffelsesforskriften § 30-2a er i samsvar med disse kriteriene.

(102)Innenfor de rammene som følger av vilkårene, er det et politisk spørsmål hvordan handlingsrommet skal utnyttes. Det er altså feil når lagmannsrettens flertall legger til grunn at politiske hensyn her er illegitime.

Den konkrete rettsanvendelsen

(103)Anbudskonkurransen om de 800 sykehjemsplassene gjaldt universelle og solidariske helse- og sosialtjenester som inngår i det norske velferdssystemet. Staten har, innenfor de EØS- rettslige rammene, et betydelig rom for skjønn ved organiseringen av helse- og sosialtjenester. Dette skjønnsrommet er gitt videre til kommunen som gjennomførte anskaffelsen i samsvar med reglene i anskaffelsesforskriften § 30-2a. Beslutningen om å reservere konkurransen for ideelle aktører var basert på det politiske synet til kommuneledelsen og lå innenfor det rettslige handlingsrommet.

(104)Det norske Diakonhjem, Kirkens bymisjon og Diakonissehuset Lovisenberg er alle ideelle organisasjoner som har til formål å tjene allmenne sosiale interesser. De har i tillegg til dels religiøse formål, men disse formålene fremstår som underordnet i de vedtektsbestemmelsene som har vært presentert for Høyesterett. Virksomhetene har ikke til formål å oppnå økonomisk overskudd til fordel for eiere eller andre rettighetshavere som mottar utbytte eller andre former for utdelinger. Eventuelt overskudd fra de tildelte kontraktene vil pløyes tilbake i den ideelle virksomheten.

(105)Det er ikke påvist i Høyesterett at konkurransegrunnlaget eller kontrakten ikke i tilstrekkelig grad sikrer at kravene vil bli oppfylt gjennom kontraktsperioden. Jeg nevner i denne sammenheng at hensynet til budsjettmessig effektivitet i denne saken ble ivaretatt ved gjennomføring av en reell konkurranse. I tillegg nevner jeg at det etter konkurransegrunnlaget var avvisningsgrunn hvis tilbudet oversteg kostnadene ved å levere tjenestene i egenregi.

(106)Etter dette er min konklusjon at Oslo kommune var berettiget til å reservere konkurransen for ideelle aktørene, og at den konkurransen som ble gjennomført, ikke brøt med de vilkårene som kan utledes av EU- og EFTA-domstolenes praksis.

Konklusjon og sakskostnader

(107)Jeg er kommet til at kommunens vedtak om å reservere anbudskonkurransen om drift av sykehjemsplasser for ideelle aktører ble gjennomført i samsvar med anskaffelsesreglene. Anken har ført frem og Oslo kommune skal frifinnes.

(108)Oslo kommune har vunnet saken og tilkjennes sakskostnader for alle instanser med til sammen 3 464 070 kroner, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd.

(109)Partshjelperne til fordel for kommunen har i utgangspunktet krav på å få dekket sine sakskostnader for Høyesterett etter tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-1 tredje ledd. Det rettsspørsmålet som har vært forhandlet i Høyesterett, og som nå avklares, har stor generell betydning for partshjelperne. Av den grunn mener jeg at partshjelperne for kommunen, Ideelt Nettverk og Frivillighet Norge, må bære egne sakskostnader for Høyesterett, jf. blant annet HR-2023-728-A avsnitt 97 og HR-2022-2251-A avsnitt 64.

(110)Jeg stemmer dette for slik

1. Oslo kommune frifinnes. 2. I sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler Stendi AS og Norlandia Care Norge AS til Oslo kommune, en for begge og begge for en, 3 464 070 – tremillionerfirehundreogsekstifiretusenogsytti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom. 3. Ideelt Nettverk og Frivillighet Norge tilkjennes ikke sakskostnader for Høyesterett.

(111)Dommar Høgetveit Berg: Eg er i hovudsak og i resultatet samd med fyrstvoterande i hovudspørsmålet i saka. Praksisen frå EU-domstolen og EFTA-domstolen på dette området kombinerer omgrep og formuleringar på ein måte som tilseier at ankemotpartane hadde god grunn til å få prøvd saka for domstolane. I tillegg har også kommunen og partshjelparane hatt nytte av rettsavklaringa i Høgsterett. Eg meiner difor at tungtvegande grunnar gjer det rimeleg å frita ankemotpartane for sakskostnadsansvar, jf. tvistelova § 20-2 tredje ledd.

(112)Dommer Sivertsen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Høgetveit Berg.

(113)Dommer Vang: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Thyness.

(114)Dommer Webster: Likeså.

(115)Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

1. Oslo kommune frifinnes. 2. I sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler Stendi AS og Norlandia Care Norge AS til Oslo kommune, en for begge og begge for en, 3 464 070 – tremillionerfirehundreogsekstifiretusenogsytti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom. 3. Ideelt Nettverk og Frivillighet Norge tilkjennes ikke sakskostnader for Høyesterett.