Hordaland tingrett: saklig avlysning ga bare negativ interesse

Hovedspørsmålet var om Osterøy kommune hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen etter FOA § 10-4, slik at leverandøren ikke kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse. Subsidiært var spørsmålet hvilken erstatning som skulle gis for negativ kontraktsinteresse.

Osterøy kommune kunngjorde 9. november 2021 en tilbudskonkurranse om bygge- og anleggsarbeider knyttet til busstopp, snuplass, kyss- og kjør-løsning, gang- og sykkelvei og veiarbeider ved Valestrand skule. I konkurransegrunnlaget var det oppstilt et kvalifikasjonskrav om at tilbyder skulle ha årsomsetning på minst 20 millioner kroner ekskl. mva. de siste to årene og kredittrating minimum «A++ eller tilsvarende». Pris var eneste tildelingskriterium. Det kom inn ni tilbud. Vestafjell AS ble først innstilt som vinner, men Fyllingen Maskin AS klaget og anførte at flere leverandører skulle vært avvist fordi de ikke oppfylte kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Kommunen omgjorde deretter tildelingsbeslutningen, avviste de tre laveste tilbyderne samt én til, og meddelte at den ville tildele kontrakten til Fyllingen Maskin. Også denne beslutningen ble påklaget. Kommunen avlyste så konkurransen 22. april 2022, med begrunnelse i at kvalifikasjonskravet var strengere enn nødvendig og i strid med regelverket. Det ble senere kunngjort en ny konkurranse med endret krav til økonomisk og finansiell kapasitet. Fyllingen Maskin reiste deretter søksmål med krav om positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse.

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 10-4 første ledd, som åpner for avlysning dersom det foreligger saklig grunn, og la til grunn at vurderingen må skje etter en konkret totalvurdering. Retten viste blant annet til HR-2019-1801-A om skillet mellom saklig avlysning og erstatningsansvar, og til at saklig avlysning utelukker krav på positiv kontraktsinteresse, selv om feil i konkurransen kan gi grunnlag for negativ kontraktsinteresse.

Det sentrale var kvalifikasjonskravet om kredittrating «min. A++ eller tilsvarende». Etter bevisførselen la retten til grunn at dette kravet stammet fra et uferdig utkast fra rådgiver Cowi, og at kommunen ikke hadde foretatt noen reell vurdering av nødvendigheten eller egnetheten av kravet før kunngjøring. En intern kommentar i dokumentet viste at kommunen selv måtte vurdere nødvendigheten og eventuelt justere grenseverdiene, men dette var oversett. Retten fant derfor at det ikke var utøvd noe reelt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av kravet.

Retten vurderte deretter kravet opp mot FOA § 8-7 og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Retten la til grunn at «A++» etter bevisførselen var en ratingkategori knyttet til vurdering av forsikringsselskapers finansielle styrke. For en entreprisekonkurranse var det uklart hvordan et slikt nivå skulle forstås og anvendes. Tillegget «eller tilsvarende» klargjorde heller ikke kravet. Retten fant derfor at kvalifikasjonskravet var uklart og i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling. Videre fant retten at kravet ikke var relevant for å sikre at entreprenørene hadde kvalifikasjoner til å utføre kontrakten, og at det uansett var uforholdsmessig strengt for en kontrakt i størrelsesorden 25–30 millioner kroner.

Retten la også vekt på at kommunen selv ikke forstod kravet, at leverandørene hadde ulike oppfatninger av det, at konkurransen hadde ført til to tildelingsbeslutninger og flere avvisninger, og at det forelå reell rettslig usikkerhet på et ikke bagatellmessig punkt. Da kravet dessuten kunne ha avskåret potensielle leverandører fra å delta, og antallet tilbud økte fra ni til tretten i den nye konkurransen uten dette kravet, mente retten at konkurransen var beheftet med en feil som bare forsvarlig kunne rettes ved avlysning og ny konkurranse. Avlysningen var derfor saklig begrunnet.

Når avlysningen var saklig, kunne Fyllingen Maskin ikke få erstatning for positiv kontraktsinteresse. For negativ kontraktsinteresse la retten til grunn partenes enighet om ansvarsgrunnlag dersom positiv kontraktsinteresse ikke førte frem. Retten fant det sannsynliggjort at Fyllingen Maskin ikke ville deltatt dersom selskapet hadde visst at konkurransen kom til å bli avlyst på grunn av feil i konkurransegrunnlaget. Ved utmålingen tok retten utgangspunkt i at bare ekstra kostnader ved å måtte delta i to konkurranser i stedet for én kunne kreves. Etter en skjønnsmessig vurdering, hvor det ble tatt hensyn til erkjente besparelser og at deler av advokatkostnadene gjaldt forfølgelse av positiv kontraktsinteresse, ble erstatningen satt til 300 000 kroner.

Hordaland tingrett kom til at Osterøy kommune hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen etter FOA § 10-4. Avlysningen bygget særlig på at kvalifikasjonskravet om kredittrating «A++ eller tilsvarende» var uklart, irrelevant og uforholdsmessig, og at feilen bare kunne rettes forsvarlig ved ny konkurranse. Fyllingen Maskin fikk derfor ikke medhold i kravet om positiv kontraktsinteresse. Kommunen ble derimot dømt til å betale 300 000 kroner i erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Dommen viser at et uklart eller uegnet kvalifikasjonskrav kan gi saklig grunn til avlysning, selv sent i prosessen og etter at tildelingsbeslutning er truffet. Saken illustrerer også at domstolen skiller tydelig mellom adgangen til å avlyse og spørsmålet om erstatning: saklig avlysning utelukker normalt positiv kontraktsinteresse, men feil i konkurransegrunnlaget kan fortsatt gi grunnlag for negativ kontraktsinteresse. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av å kvalitetssikre standardtekster og dokumentkrav før kunngjøring, særlig kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet.