Hordaland tingrett: saklig avlysning ga bare negativ interesse

HORDALAND TINGRETT Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse DOM Avsagt: 08.12.2023 i Hordaland tingrett, Bergen Saksnr.: 23-011039TVI-THOD/TVIS Dommer: Tingrettsdommer Knut H. Leknes Saken gjelder: Offentlig anskaffelse, krav om erstatning Fyllingen Maskin AS Advokat Lene Kristin Hennø v/advokatfullmektig Oscar Røseth Lindbäck mot Osterøy kommune Advokat Henrik Magnus Lande

DOM Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse, etter avlysning av en konkurranse underlagt regelverket for offentlige anskaffelser. Fremstilling av saken Osterøy kommune (heretter «kommunen») kunngjorde 9. november 2021 en konkurranse som gjaldt bygge- og anleggskontrakt for etablering av busstopp og snuplass for buss, kyss- og kjør-stoppesteder, gang- og sykkelvei og utvidelse av den første strekningen av veien opp mot Valestrand skule. Cowi, et rådgivende ingeniørselskap, var engasjert av kommunen til å bistå med å utforme konkurransegrunnlaget. I konkurransebeskrivelsen punkt 5.3, under kvalifikasjonskrav, het det: «Tilbyderen skal ha økonomisk og finansiell kapasitet til å gjennomføre kontrakten. Det stilles som krav at tilbyder har hatt en årsomsetning på minimum 20 mill. kr eks. mva. de siste 2 år. Det kreves kredittrating min. A++ eller tilsvarende. Søkere med dårligere rating enn A++ eller tilsvarende vil ikke bli kvalifisert.» I konkurransebeskrivelsen punkt 5.3, under dokumentasjonskrav, het det: «Årsregnskap inkludert regnskap for 2019 og 2020, revisorgodkjent. Ved særskilt grunn kan regnskapet for 2020 tilbakeholdes, men da skal dette begrunnes. Kredittvurdering som baserer seg på siste kjente regnskapstall. Ratingen skal være utført av kredittopplysningsvirksomhet som har konsesjon til å drive slik virksomhet. Ved innlevering av tilbudet dokumenteres dette i egenerklæringsskjema. I skjemaet skal også årsomsetning for 2019 og 2020 angis i merknadsfeltet.» I en kommentar (boks) som var knyttet til konkurransebeskrivelsen punkt 5.3, het det: «Kommunen må selv vurdere nødvendigheten av dette kravet og eventuelt justere grenseverdiene.» I konkurransebeskrivelsen punkt 6, under tildelingskriterier, het det: «Tildelingskriterier er de kriterier som oppdragsgiver vil legge til grunn for valg av tilbud. En samlet vurdering av tildelingskriteriene vil avgjøre hvem av de kvalifiserte tilbyderne som blir tildelt kontrakt. - 2 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

For denne tilbudskonkurransen vil pris være det eneste tildelingskriteriet. Dokumentasjonskrav: Alle enhetspriser skal fylles inn i Konkurransegrunnlagets vedlegg 6, Beskrivelse og mengdeoppstilling. Summer for de ulike kapitler i mengdeoppstillingen skal deretter overføres til og innføres i Vedlegg 4 Tilbudsskjema, avsnitt 2.1, tabell 2.1.1. Priser for påslag for materiell og utstyr føres inn tilbudsskjema, tabell 2.1.2. Summen av tabell 2.1.1 og 2.1.2, utgjør den tilbudssummen som legges til grunn for bedømming. Grunnlag for bedømming: Ved evaluering vil laveste pris oppnå 10 poeng før vekting. Øvrige tilbudspriser gis karakter (poeng før vekting) etter følgende formel: 10 x laveste tilbudspris / tilbudspris Den tilbyder som samlet sett får høyest poengsum er vinner av konkurransen.» Frist for å levere tilbud var fastsatt til 17. desember 2021. Det kom inn ni tilbud innen fristen, herunder tilbud fra Fyllingen Maskin AS (heretter «Fyllingen Maskin»). Tilbyderen med den laveste prisen var Vestafjell AS (heretter «Vestafjell»). Tilbudet fra Vestafjell var på kr 21.561.640,84. Etter prising av et forbehold ble det lagt til grunn en korrigert tilbudssum fra Vestafjell på kr 22.100.681,84. Bulken Maskin AS (heretter «Bulken») ble rangert som nr. 2 (tilbudssum kr 23.413.516,00), Entreprenør Magnar Sivertsen AS (heretter «Magnar Sivertsen») ble rangert som nr. 3 (korrigert tilbudssum kr 24.964.214,10), og Fyllingen Maskin ble rangert som nr. 4 (tilbudssum kr 25.566.971,54). I kommunens meddelelse av 21. januar 2022 vedrørende tildeling av kontrakt fremgikk det at kommunen hadde til hensikt å inngå avtale med Vestafjell AS. Det ble tatt forbehold om endelig finansering. I kommunens melding 28. januar 2022 til Fyllingen Maskin uttalte kommunen at den hadde mottatt utredning om kredittvurdering sammen med resultatrapport pr. oktober 2021 og balanse for Vestafjell, og vurdert dette opp mot kvalifikasjonskravet. Kommunen ga uttrykk for at kravet var oppfylt basert på at det var gitt «tilsvarande dokumentasjon». Fyllingen Maskin v/advokat Lene Kristin Hennø fremsatte 2. februar 2022 klage over kommunens tildeling. Det ble gjort gjeldende at Vestafjell, Bulken og Magnar Sivertsen - 3 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. I klagen het det blant annet: «Spørsmålet blir da om konkurransegrunnlaget punkt 5.3 og kravet til "kredittrating min. A++ eller tilsvarende" åpner for at det i stedet for kredittrating A++, kan leveres "tilsvarende dokumentasjon", f.eks. regnskap. Ordlyden "tilsvarende rating" viser til ratingsystem (her AAA-ratingsystemet som AAA Soliditet har utviklet), ikke til annen form for dokumentasjon. Dette er en feilslutning av kommunen. Hele poenget med å stille krav om kredittvurdering er at oppdragsgiver ikke selv skal foreta en økonomisk analyse av tilbyderen økonomiske og finansielle kapasitet. Som det fremgår over skal dette gjøres av virksomhet med konsesjon. Det er et helt fundamentalt utgangspunkt at oppdragsgiver må stå ved de kravene hen selv frivillig har oppstilt. Tilbyderne som ikke oppfyller kravet om kredittrating A++ eller tilsvarende rating skal dermed avvises ihht. anskaffelsesforskriften § 9-5 (1). Som tilbyder nummer fire i konkurransen er det da FM som skal tildeles kontrakt og kommunen bes bekrefte dette snarest.» Kommunen innhentet som følge av klagen, dokumentasjon på kvalifikasjonskrav fra foretakene som var innstilt som nr. 2, Bulken, nr. 3, Magnar Sivertsen, og nr. 5, R. Nielsen Entreprenør AS (heretter «R. Nielsen»). Kommunen mottok en garantierklæring fra Tertnes Holding AS for Magnar Sivertsens forpliktelser, og en «rating» fra Creditsafe vedrørende Tertnes Holding på 90/A. Videre mottok kommunen en forpliktelseserklæring fra Djønne Eiendom AS for R. Nielsens forpliktelser. Kommunen mottok også et dokument utstedt av Kredittfakta som viste at Bulken Maskin AS hadde en «totalrating» på A3. I kommunens meddelelse av 23. mars 2022 vedrørende tildeling av kontrakt ble det opplyst at kommunen hadde besluttet å omgjøre tildelingsbeslutningen. Det fremgikk av meddelelsen at kommunen hadde til hensikt å inngå avtale med Fyllingen Maskin. Det ble opplyst at de tre tilbyderne med lavest tilbudssum, Vestafjell, Bulken og Magnar Sivertsen, ikke oppfylte alle kvalifikasjonskravene, og derfor var avvist fra tilbudskonkurransen. Også R. Nielsen ble avvist fra konkurransen. I likelydende skriv til de avviste foretakene 23. mars 2022 het det blant annet: «Vi takkar for dykkar tilbod i ovannemnde konkurranse. Vi beklagar å måtte meddele at dykkar tilbod vert avvist. Ei nærmare grunngjeving følger nedanfor. - 4 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

I konkurransegrunnlaget for vår utlysing heiter det i punkt 5.3 Tilbyders økonomiske og finansielle kapasitet at: «Det kreves kredittrating min. A++ eller tilsvarende. Søkere med dårligere rating enn A++ eller tilsvarende vil ikke bli kvalifisert.» Dokumentasjon som de har levert oppfyller ikkje dette kravet. På bakgrunn av dette, vert de dessverre avvist frå konkurransen, jf. forskrift om offentlege anskaffingar § 9-5 (1) a).» Magnar Nielsen v/advokat Christoffer Fleischer innga klage til kommunen 5. april 2022 over beslutningen om avvisning. Det ble gjort gjeldende at Magnar Nielsen hadde dokumentert at morselskapet Tertnes Holding AS garanterte for Magnar Nielsens økonomiske forpliktelser i anledning dette prosjektet, samt at Tertnes Holding AS oppfylte kravet til kredittrating. Klager gjorde gjeldende at man oppfylte kvalifikasjonskravet. Vestafjell innga 7. april 2022 klage til kommunen over den nye tildelingen av kontrakten og avvisningen av Vestafjell. Det ble gjort gjeldende i klagen at konkurransegrunnlaget var tvetydig og at kravet til forutberegnelighet ikke var tilfredsstilt i konkurransen. Vestafjell ba om å få opplyst de objektive kriteriene som lå til grunn for A++ eller tilsvarende. Vestafjell ba om å bli tildelt kontrakten med bakgrunn i de vurderingene kommunen først hadde lagt til grunn, eller at konkurranse ble avlyst som følge av de tvetydigheter som kommunen hadde tilført konkurransen. Kommunen avlyste konkurransen 22. april 2022. I meldingen til tilbyderne het det: «Kommunen har etter mottak av klager på tildelingsbeslutning gjennomgått konkurransen og har kommet til at konkurransen må avlyses. Konkurransegrunnlaget inneholder feil som gjør at konkurransen ikke kan gjennomføres i samsvar med regelverket. Herunder inneholder konkurransegrunnlaget strengere krav til økonomiske kvalifikasjoner i pkt. 5.3 enn det som var tilsiktet fra kommunens side. Kvalifikasjonskravet i pkt. 5.3 om A++ rating eller tilsvarende fremstår som uhensiktsmessig og strengere enn nødvendig i forhold til anskaffelsens størrelse og kompleksitet, og i strid med de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 4 og med FOA § 8-7 (2). Det er en reell mulighet for at feil kan ha ført til at potensielle leverandører har unnlatt å delta i konkurransen, og til avvisning av leverandørene med lavest pris. Feil kan ikke rettes opp uten kunngjøring av nytt konkurransegrunnlag. Kommunen avlyser derfor konkurransen med øyeblikkelig virkning. - 5 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Kommunen vil om kort tid utlyse ny konkurranse om samme anskaffelse. Vi takker for deltakelsen.» Avlysningen ble påklaget av Fyllingen Maskin v/advokat Lene Kristin Hennø ved e-post 26. april 2022. Klagen ble ikke tatt til følge av kommunen. Kommunen v/advokat Henrik Lande uttalte i brev av 9. mai 2022 følgende: «Kommunen fastholder beslutning om avlysning. Vi kan videre ikke se at det er grunnlag for krav på den positive kontraktsinteressen. Når det gjelder den negative kontraktsinteressen avventer vi en nærmere redegjørelse fra deres side.» I brev av 27. juni 2022 krevde Fyllingen Maskin at kommunen omgjorde avlysningsbeslutningen samt dekket kostnader forbundet med klagen, subsidiært krav om erstatning for den positive og negative kontraktsinteressen. I brev av 30. juni 2022 til Fyllingen Maskin fastholdt kommunen beslutningen om avlysning. I brevet fra kommunens advokat het det blant annet: «Erstatning for den positive kontraktsinteressen er her utelukket. Kommunen er innstilt på å dekke nødvendige utgifter i forbindelse med forgjeves deltakelse i konkurransen som ble avlyst, men har etterlyst en nærmere redegjørelse for dette kravet. Det har vi ikke mottatt i brev av 27. juni, og prosessvarslet må anses som mangelfullt her. Kommunen arbeider som tidligere nevnt mot å kunngjøre ny konkurranse om det samme prosjektet, og forventer at konkurranse vil bli kunngjort om kort tid. Fyllingen er velkommen til å delta i denne. Vi minner om at i den grad Fyllingen deltar i denne konkurransen er det kun merutgifter ved å delta i to konkurranser som kan kreves dekket.» Kommunen utlyste deretter en ny konkurranse om det samme prosjektet. Kunngjøringsdatoen var 31. august 2022 og tilbudsfristen var 3. oktober 2022. Konkurransebeskrivelsens punkt om tilbyders økonomiske og finansielle kapasitet var i denne konkurransen endret sammenlignet med konkurransen som ble avlyst. I konkurransebeskrivelsen punkt 5.2, under kvalifikasjonskrav, het det nå: «Tilbyderen skal ha tilstrekkeleg økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne oppfylle kontrakten. - 6 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

I konkurransebeskrivelsen punkt 5.2, under dokumentasjonskrav, het det nå: «Kredittvurdering som baserer seg på siste kjente regnskapstall. Vurderingen skal være utført av kredittopplysningsvirksomhet som har konsesjon til å drive slik virksomhet. Dersom tilbyderen har saklig grunn til ikke å legge fram den dokumentasjonen oppdragsgiver har krevd, kan han dokumentere sin økonomiske og finansielle kapasitet ved å legge fram ethvert annet dokument som oppdragsgiver ser som egnet.» Kommunen mottok 13 tilbud i den nye konkurransen. Den 28. oktober 2022 ble kontrakten tildelt R. Nielsen. Romarheim AS (heretter «Romarheim») fremsatte 4. november 2022 klage over tildelingen. Kommunen omgjorde tildelingen, og kontrakten ble 23. november 2022 tildelt Romarheim. R. Nielsen fremsatte 1. desember 2022 klage over kommunens beslutning om å omgjøre tildelingsbeslutningen. Kommunen og R. Nielsen inngikk en forliksavtale hvor kommunen betalte kr 200.000 til R. Nielsen. Beløpet utgjorde oppgjør for R. Nielsens utgifter i forbindelse med deltakelsen i konkurransene om Valestrand buss og parkering, og etterfølgende klageprosess. Ved stevning av 20. januar 2023 til Hordaland tingrett reiste Fyllingen Maskin søksmål mot kommunen. Saksøker la i stevningen ned påstand om at kommunen dømmes til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse til Fyllingen Maskin etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr. 2.800.000. Videre krevde saksøker sakskostnader. I tilsvar av 8. februar 2023 bestred kommunen at det var grunnlag for saksøkers krav. Kommunen påstod seg frifunnet, og krevde sakskostnader. I prosesskriv av 30. oktober 2023 gjorde Fyllingen Maskin også gjeldende et subsidiært krav om negativ kontraktsinteresse. Saksøker la i prosesskrivet i tillegg til den opprinnelige prinsipale påstanden om erstatning for positiv kontraktsinteresse ned en subsidiært påstand om at kommunen dømmes til å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse til Fyllingen Maskin tilsvarende kr 200.000. I prosesskriv av 2. november 2023 la kommunen ned påstand punkt 1 om at kommunen frifinnes for krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Videre la kommunen i prosesskrivet ned påstand punkt 2 om at forutsatt at kommunen får medhold i påstanden punkt 1, dømmes kommunen til å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen utmålt etter rettens skjønn. - 7 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

I prosesskriv av 14. november 2023 endret saksøker sin subsidiære påstand. Det ble subsidiært krevd at kommunen dømmes til å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse til Fyllingen Maskin etter rettens skjønn, oppad begrenset kr 444.450. Hovedforhandling ble holdt 20. og 21. november 2023 i Bergen tinghus. Fyllingen Maskin møtte med kalkulasjonsleder Gisle Kronheim og prosessfullmektig, advokatfullmektig Oscar Røseth Lindbäck. Kommunen møtte med ordfører Lars Fjeldstad og prosess- fullmektig, advokat Henrik Magnus Lande. Kronheim avga partsforklaring. Retten mottok forklaring fra to vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Saksøkerens påstandsgrunnlag og påstand Fyllingen Maskin AS har i hovedsak gjort gjeldende: Saken gjelder Fyllingen Maskins krav om erstatning fra Osterøy kommune for å ha avlyst en konkurranse den 22. april 2022, der spørsmålet er om det foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket som utløser erstatningsansvar. Fyllingen Maskin krever prinsipalt 2.336.321,57 kroner i erstatning for den positive kontraktsinteressen, og subsidiært 445.450 kroner i erstatning for den negative kontraktsinteressen. Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven, jf. anskaffelsesloven § 10. Bestemmelsen stiller opp tre grunnleggende vilkår for erstatning: ansvarsgrunnlag i form av et brudd på anskaffelsesregelverket, et økonomisk tap og årsakssammenheng mellom bruddet og tapet. I tillegg er det et krav at erstatningskravet knytter seg til en vernet interesse. En tilbudskonkurranse kan avsluttes på to ulike måter etter anskaffelsesforskriften: Oppdragsgiveren treffer en tildelingsbeslutning og inngår kontrakt i samsvar med anskaffelsesforskriften § 10-1. Oppdragsgiveren avlyser konkurransen i samsvar med anskaffelsesforskriften § 10-4. Etter saksøkers syn hadde ikke kommunen «saklig grunn», slik at avlysningsbeslutningen den 22. april 2022 utgjorde et ansvarsbetingende brudd på anskaffelsesforskriften § 10-4. I vurderingen av om det foreligger «saklig grunn» skal det blant annet legges vekt på når avlysningen skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiveren ønsker å oppnå med avlysningen. Det er et vilkår at avlysningsgrunnen ikke var synlig på kunngjøringstidspunktet for konkurransen for at den skal utgjøre «saklig grunn». Det er oppdragsgiver som må påvise at det foreligger «saklig grunn» til avlysning. Når en oppdragsgiver har truffet en tildelingsbeslutning, medfører dette begrensninger i oppdragsgiverens etterfølgende skjønns- og handlefrihet. En tildelingsbeslutning kan kun endres hvis den er i strid med forskriften. - 8 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Om en oppdragsgiver skulle stått fritt til å avlyse en konkurranse etter anskaffelsesforskriften § 10-4 der en tildelingsbeslutning er truffet i medhold av § 10-1, ville dette utgjort en ulovlig omgåelse av regelverket. Dersom det allerede er truffet en tildelingsbeslutning i en konkurranse, kan konkurransen derfor som hovedregel ikke avlyses med mindre tildelingsbeslutningen er ulovlig og kan omgjøres etter anskaffelsesforskriften § 10-1 tredje ledd. Unntaket er der det inntrer forhold etter tildelingsbeslutningen som oppdragsgiver ikke kunne forutse og som gir saklig grunn til avlysning. Det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at en tildelingsbeslutning er ulovlig og må omgjøres. Hvis oppdragsgiveren har avlysningsplikt, vil det forutsetningsvis foreligge «saklig grunn» til avlysning etter anskaffelsesforskriften § 10-4. Det må ha blitt begått en feil. Feilen må ha påvirket utfallet av konkurransen. Feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. Vilkårene er kumulative. Rett til avlysning forutsetter at det foreligger en saklig grunn. Formålet, nødvendigheten og tidspunktet for avlysningen står sentralt i denne vurderingen. Der det er truffet en tildelingsbeslutning i en konkurranse, kan konkurransen kun avlyses hvis det foreligger avlysningsplikt eller hvis det inntreffer nye forhold etter tildelingsbeslutningen som gjør avlysning nødvendig. Avlysningsplikt inntrer når oppdragsgiveren har begått en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og som har påvirket utfallet av konkurransen. Det sentrale vurderingstemaet i vår sak er om kommunen hadde «saklig grunn» til avlysning. Kommunen har bevisbyrden for denne vurderingen. Det stilles svært milde formkrav til et konkurransegrunnlag, jf. anskaffelsesforskriften § 8-4 andre ledd. Så lenge det er angitt hva som skal anskaffes, hvilke vilkår kontrakten inneholder, hvordan konkurransen gjennomføres, og hvilke krav som stilles til tilbudet, er konkurransegrunnlaget komplett. Prosjektet har pågått lenge. Det var ingen tilfeldighet at kontrakten ble utlyst, og det er ingen tvil om at kommunen opprinnelig hadde planer om å inngå kontrakt på bakgrunn av konkurransegrunnlaget. At konkurransegrunnlaget inneholder kommentarer i margen og fargelegginger, er ikke tilstrekkelig til å gi saklig grunn til avlysning, særlig etter at det er truffet tildelingsbeslutning. Det er ikke av relevans for saken om konkurransegrunnlaget - 9 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

ble oppfattet som en kladd internt i kommunen, og det har uansett ingen innvirkning på konkurransen. Kravet til kredittrating ga ikke rett eller plikt til avlysning. I avlysningsbeslutningen 22. april 2022 skrev kommunen at kravet til kredittrating var for strengt og ga en plikt til avlysning av konkurransen. Anskaffelsesforskriften § 8-7 stiller vilkår om at kvalifikasjonskrav skal være relevant og stå i forhold til leveransen. Oppdragsgivere har en betydelig skjønnsfrihet ved fastsettelsen av krav i konkurransegrunnlaget. Dersom oppdragsgiveren anser at et kvalifikasjonskrav oppfyller vilkårene i anskaffelsesforskriften § 8-7 på utlysningstidspunktet, skal dette legges til grunn uten overprøving. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan unntaksvis overprøves der det foreligger myndighetsmisbruk. Da kommunen publiserte et konkurransegrunnlag med visse krav, og evaluerte tilbud på bakgrunn av slike krav to ganger, kan ikke oppdragsgiveren høres med at det ikke ble utøvd noe skjønn. Det foreligger verken usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig skjønnsutøvelse. Vurderingen av om det var for strengt å stille et krav til A++ eller tilsvarende kredittrating, er derfor ikke noe retten skal ta stilling til eller overprøve i denne saken. Dersom retten kommer til at fastsettingen av kvalifikasjonskriteriet kan prøves rettslig, anføres det at kravet hadde tilknytning til leveransen og derfor var relevant. For at et krav skal være relevant, må det være egnet til å identifisere en evne til å gjennomføre kontrakten. Relevans- og tilknytningskriteriet følger av anskaffelsesforskriften § 8-7. Krav til økonomisk og finansiell kapasitet er et nyttig verktøy for å sikre at leverandøren har de nødvendige forutsetningene for å gjennomføre kontrakten, og vil som hovedregel være relevant. Et krav til A++ rating skal sikre at leverandøren har den nødvendige kapasiteten til å gjennomføre kontrakten, og har derfor en tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen, jf. KOFA-sak 2018/1 avsnitt 46. Det er ikke grunnlag for å begrense forståelsen av A++ «eller tilsvarende» til ratingsystemer for forsikringsselskaper. Det må forstås som et krav om topprating innenfor det ratingsystemet som benyttes av den enkelte institusjonen. I saksøktes sluttinnlegg hevdes det at kvalifikasjonskriteriet var «meget uklart». Saksøker er uenig i at kravet var uklart eller ga grunn til avlysning. - 10 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Ved tolkningen av konkurransegrunnlag skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, jf. HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 50 og 51. Kredittvurderinger er et vanlig dokumentasjonskrav for leverandørers økonomiske kapasitet i offentlige anskaffelser, og er uttrykkelig nevnt som eksempel på lovlig dokumentasjon i anskaffelsesforskriften § 16-4 fjerde ledd. Krav om en bestemt kredittrating «eller tilsvarende» utgjør ikke en uklarhet som gir saklig grunn til avlysning, jf. KOFA-sak 2018/77 avsnitt 15-17. Kravet til A++ i kredittrating eller tilsvarende var tilstrekkelig klart og utgjorde ikke en feil. Dersom kvalifikasjonskravet hadde vært så utydelig at det ikke var mulig for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder kunne forstått det, måtte dette uansett ha vært justert gjennom en retting av konkurransegrunnlaget, og ikke en avlysning. Avlysningen var derfor uforholdsmessig. En eventuell uklarhet i kvalifikasjonskravet ville ikke påvirket konkurransen. Kommunen må vise til konkrete holdepunkter som tilsier at dette er tilfellet. Det forelå derfor verken avlysningsplikt eller -rett. Dersom retten kommer til at kvalifikasjonskriteriet kan prøves, anføres det at kravet ikke var uforholdsmessig. Osterøy kommune mottok tilbud i konkurransen med verdi opp til 30 millioner kroner. For å gjennomføre en slik kontrakt, hadde kommunen behov for forsikringer vedrørende leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet. En oppdragsgiver kan stille krav som er strengere enn det vedkommende er tjent med å stille, uten at dette medfører at det er uforholdsmessig, jf. KOFA-sak 2007/8 avsnitt 32 og 37. Et krav til A++ «eller tilsvarende» stiller høye krav til leverandørenes økonomi, men ligger innenfor de rettslige grensene av hva kommunen kunne stille av krav. Tildelingskriteriet «pris» ga ikke rett eller plikt til avlysning. Etter avlysningen påberopte kommunen seg også feil i tildelingskriteriet «pris» som grunn til avlysning. Saksøker er uenig i at det forelå feil som ga avlysningsplikt. Ifølge konkurransebeskrivelsen del 1 kapittel 6 skulle konkurransen utelukkende avgjøres på bakgrunn av lavest pris. Kommunen hadde ingen plikt til å sette inn timeantall i beregningen av timepriser, og gjorde heller ikke dette i konkurransegrunnlaget. Det kom klart frem av kontraktsgrunnlaget del 2 kapittel F1 at tilbudssummen som ble oppført der, utgjorde tilbudsbrevet og evalueringsgrunnlaget i konkurransen. Flere leverandører innga tilbud i konkurransen som lot seg sammenligne og som lå på omtrent samme nivå. Dette illustrerer at kriteriet ikke var uklart for leverandørene. - 11 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Det forelå derfor ikke avlysningsplikt som følge av manglende timeantall eller manglende evaluering av påslag i timeprisskjemaet. Det inntrer først en avlysningsplikt der feilen ikke kunne vært løst på mindre inngripende vis enn en avlysning. Hvis kommunen hadde ment at det var en feil ved tildelingskriteriet «pris», kunne dette ha blitt justert gjennom en endring av konkurransegrunnlaget i stedet for en avlysning. En endring ville vært for å styrke konkurransegrunnlagets klarhet, og ville ikke vært vesentlig. Kommunen pliktet derfor å gjøre en endring før det inntraff avlysningsrett eller -plikt. Forutsatt at priskriteriet led av en feil, ville den uansett ikke ha noen innvirkning på konkurransen. Det er kommunen som må sannsynliggjøre at dette ville vært tilfellet. Kommunen har således ikke vist at det forelå saklig grunn til avlysning av konkurransen. Avlysningen skjedde på senest mulige tidspunkt i konkurransen og medførte en omgjøring av en allerede truffet tildelingsbeslutning. Det var lovlig å tildele kontrakt under konkurransegrunnlaget. Evt. feil i konkurransegrunnlaget kunne ha vært løst gjennom en endring i stedet for en avlysning, og påvirket uansett ikke konkurransen. Avlysningen utgjorde derfor et «brudd» på anskaffelsesregelverket etter anskaffelsesloven § 10. Bruddet på avlysningsplikten hadde så store konsekvenser for konkurransen at den oppfyller kravet til tilstrekkelig kvalifisert brudd. Ved brudd på forbudet mot usaklig avlysning kan det i hovedsak være årsakssammenheng til to typer tap. Der leverandøren ville fått kontrakten hvis ikke det var for avlysningen, tilkjennes positiv kontraktsinteresse. Der leverandøren ville unnlatt å inngi tilbud hvis ikke det var for avlysningen, tilkjennes negativ kontraktsinteresse. Årsakskravet er «klar sannsynlighetsovervekt». Det er ikke nødvendig med tilnærmet visshet om at kontrakten ville ha blitt tildelt en bestemt leverandør. Det er tilstrekkelig at leverandøren kan vise til konkrete holdepunkter for dette jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 89. Der det er truffet en tildelingsbeslutning i saken, vil det være en sterk presumsjon for at tildelingsbeslutningen ville blitt fulgt hvis ikke det var for avlysningen, jf. LB-2020-37901 (Selecta). Dersom kommunen hadde ment at Fyllingen Maskin ikke oppfylte kravet til A++ eller tilsvarende kredittrating, eller at en avvisningsbeslutning ville blitt omgjort, skulle dette ha kommet frem i en av tilbudsevalueringene. Kommunen skrev i prosesskriv 30. oktober 2023 at behovet for timeantall i kontraktsgrunnlaget kapittel F2 ikke ble oppdaget før etter avlysningen, i den etterfølgende konkurransen. Partene er dermed enige i at kommunen - 12 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

ikke ville omgjort tildelingsbeslutningen på bakgrunn av manglende timeantall på avlysningstidspunktet. Vurderingen av om kommunen ville omgjort avvisningsbeslutningene for Bulken, Magnar Sivertsen og Vestafjell, innebærer utøvelse av anskaffelsesfaglig skjønn og er ikke noe domstolen kan prøve. I den grad det er mulig å overprøve vurderingene, legger kravet til A++ kredittrating «eller tilsvarende» opp til en så skjønnsmessig vurdering at det ikke er praktisk mulig for kommunen å dokumentere at avvisningsbeslutningene ville ha blitt omgjort hvis avlysningen ble tenkt borte. Avvisningsbeslutningene var under enhver omstendighet rettmessige. Forutsatt at det foreligger ansvarsgrunnlag og en faktisk årsakssammenheng til et tap tilsvarende den positive kontraktsinteressen, er det også et vilkår at Fyllingen Maskin har en erstatningsrettslig vernet interesse. Erstatningsrettslig vernet interesse for den positive kontraktsinteressen foreligger hvis leverandøren lovlig kunne blitt tildelt kontrakt hvis ikke det var for feilen. Forutsatt at det ikke forelå avlysningsplikt, vil Fyllingen Maskin ha en berettiget interesse i å få den positive kontraktsinteressen erstattet av kommunen. Ved erstatning for den positive kontraktsinteressen skal leverandøren stilles økonomisk som om kontrakten ble tildelt dem. Erstatningen skal tilsvare leverandørens forventede fortjeneste på kontrakten. Utmålingen vil i hovedsak basere seg på leverandørens realistiske forventninger til fortjeneste. Fyllingen Maskin innga et tilbud på 25.566.971,54 kroner, som inkluderer et påslag på 10,06 % tilsvarende 2.336.321,57 kroner. Dette er i tråd med Fyllingen Maskins interne praksis og var synlig i tilbudet. Grunnet kontraktens høye verdi, ble tilbudet forelagt styret i Fyllingen Maskin for godkjenning, som inkluderte en evaluering av forventet fortjeneste. Fyllingen Maskin skal derfor ha erstatning tilsvarende 2.336.321,57 kroner for den positive kontraktsinteressen. Ved erstatning for den negative kontraktsinteressen skal leverandøren stilles som om kontraktsforhandlingene ikke ble innledet. Erstatningen inkluderer blant annet internkostnader og advokatkostnader. Det er ikke et krav om at kostnadene har knyttet seg til avlysningen. Det vises til LH-2018-99424. I vår sak har Fyllingen Maskin lidt et tap på 445.450 kroner i forbindelse med tilbudsinngivelsen og advokatkostnader i de ulike klagerundene, jf. saksøkers prosesskriv 14. november 2023. I alle tilfeller skal det ikke tilkjennes erstatning lavere enn 200.000 kroner, som R. Nielsen i en sammenlignbar situasjon mottok i den etterfølgende konkurransen. - 13 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Saksøkte har påpekt at Fyllingen Maskin fikk gjenbruke kostnadene i den etterfølgende konkurransen, og at erstatningen derfor skal settes ned. Saksøker er uenig i at dette må gjøres i denne saken. Ved å delta i den etterfølgende konkurransen, oppfylte Fyllingen Maskin sin tapsbegrensningsplikt ved å gjenbruke deler av innsatsen fra det første tilbudet til det andre tilbudet. Kommunen begikk imidlertid et nytt brudd på anskaffelsesregelverket ved å legge inn timelister i konkurransegrunnlaget etter tilbudsinngivelse. Om Fyllingen Maskin hadde vært klar over at kommunen ville ha evaluert tilbudene på en annen måte enn det konkurransegrunnlaget la opp til, ville Fyllingen Maskin ha inngitt et annet tilbud enn det som ble inngitt. Dette utgjorde et økonomisk tap tilsvarende den negative kontraktsinteressen. Ettersom den endelige tildelingsbeslutningen i konkurranse nr. 2 innebar et brudd på anskaffelsesregelverket, skal ikke Fyllingen Maskins deltakelse i denne konkurransen påvirke størrelsen på erstatningskravet i den første konkurransen. Kommunen har begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket, og har påført Fyllingen Maskin et økonomisk tap tilsvarende den positive kontraktsinteressen. Tapet som kreves erstattet er på 2.336.321,57 kroner. Alternativt har Fyllingen Maskin krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen tilsvarende 445.450 kroner. Fyllingen Maskin har lagt ned slik påstand: «1. Prinsipalt: Osterøy kommune dømmes til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse til Fyllingen Maskin AS etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr. 2.800.000. 2. Subsidiært: Osterøy kommune dømmes til å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse til Fyllingen Maskin AS etter rettens skjønn, oppad begrenset kr. 444.450. 3. I begge tilfeller: Osterøy kommune dømmes til å erstatte Fyllingen Maskin AS' sakskostnader.» Saksøktes påstandsgrunnlag og påstand Osterøy kommune har i hovedsak gjort gjeldende: Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteressen. Avlysning av konkurransen var saklig begrunnet, jf. anskaffelsesforskriften § 10-4 (1). Det må etter § 10-4 skilles mellom den anskaffelsesrettslige vurderingen av saklighet, og om feilen som har ledet til avlysning i seg selv kan lede til erstatningsansvar. Ved saklig grunn til avlysning er det kun tale om ansvar for den negative kontraktsinteressen. Ansvar for den positive kontraktsinteressen er da utelukket. - 14 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Konkurransegrunnlaget inneholdt et kvalifikasjonskrav som var meget uklart, irrelevant og uforholdsmessig. Klagene som kom fra leverandørene, gjaldt ulike forhold ved konkurransen, og viser den betydelige usikkerhet som konkurransegrunnlaget hadde skapt. Dette utgjør i seg selv saklig grunn for avlysning. I denne situasjonen hadde kommunen plikt til å avlyse konkurransen. I tillegg inneholdt konkurransegrunnlaget for øvrig flere feil og uklarheter. Dette er naturlig i lys av at det var en uferdig kladd som ved en feil ble lagt ut. Også samlet sett hadde kommunen ikke annet valg enn å avlyse konkurransen, både av hensyn til eksisterende og potensielle leverandører. Kommunen var i alle tilfelle berettiget til å avlyse konkurransen i medhold av § 10-4. I lys av de feil som var begått kunne ikke tildelingsbeslutning til saksøker opprettholdes uten å komme i strid med regelverket, herunder anskaffelsesloven § 4 og kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Ansvar for den positive kontraktsinteressen er dermed utelukket. Det var klart saklig grunn til avlysning, jf. anskaffelsesforskriften § 10-4. Det ble kunngjort en uferdig kladd som ikke kunne brukes som konkurransegrunnlag. Den inneholdt en rekke feil som skapte uklarhet i strid med anskaffelsesloven § 4. Hensynet til potensielle leverandører som valgte ikke å delta i denne konkurransen: Neste konkurranse: Nesten 50 % flere leverandører etter at kvalifikasjonskravet var endret, og konkurransegrunnlaget ferdigstilt. Hensynet til faktiske leverandører som deltok i konkurranse 1: Kommunen visste ikke hvordan den skulle praktisere eget konkurransegrunnlag. Kommunen tildelte først til laveste tilbyder som den anså for å være tilstrekkelig økonomisk kvalifisert. Kommunen avviste deretter fire av ni tilbud, inkludert de tre laveste tilbudene. Det var en forfeilet konkurranse. Man praktiserte ikke konkurransegrunnlagets bestemmelse om at man kan støtte seg på kapasiteten til andre foretak for å bli kvalifisert. Kommunen tildelte til Fyllingen Maskin fortsatt uten å kjenne innholdet i eget konkurransegrunnlag. Det var berettigete klager, blant annet på uforståelig kvalifikasjonskriterium. Dette var i strid med anskaffelsesforskriften § 8-7 (2). Kommunen prøvde å gjennomføre konkurransen, men måtte gi opp. Det var en meget usikker rettslig situasjon. Klagene kom fra «alle kanter». Man kunne ikke tildele her uten å komme i konflikt med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Kommunen hadde plikt til å avlyse etter anskaffelsesloven § 4 og kravene til forutberegnelighet og likebehandling på grunn av kvalifikasjonskravet, og på grunn av konkurransegrunnlaget som helhet. - 15 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Kommunen hadde også rett til å avlyse jf. § 10-4 som følge av manglende mengdeberegning og beregning påslag isolert sett, på grunn av den usikkerheten manglene på dette punkt skapte. Plikt og rett til å avlyse gjelder uavhengig av reglene i anskaffelsesforskriften § 10-1 (3) om omgjøring av tildelingsbeslutning. Foreligger avlysningsrett så følger det at en tildelingsbeslutning ikke kan stå seg. Kommunen tapte på å avlyse og utsette. Det var prosesskostnader, interne kostnader, forsinkelse av hele prosjektet, og dyrere tilbud. Kommunen ønsket ikke å avlyse, men hadde ikke noe valg. Det var ingen spekulasjon/illojalitet. Vilkårene for omgjøring etter § 10-1 (3) ville uansett vært oppfylt her fordi en tildeling ville vært i strid med kravene i anskaffelsesloven § 4. Fyllingen Maskins anførsler knyttet til fortolkningen av § 10-1 (3) er på dette punkt feil. Tildeling forutsetter gjennomføring av konkurransen med ulovlig kvalifikasjonskrav, opprettholdelse av avvisningsbeslutninger i strid med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesloven § 4, og manglende prisberegning av tilleggsarbeider og påslag i strid med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesloven § 4. Konsekvens: Ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteressen foreligger ikke. Kommunen bestrider ikke ansvar for den negative kontraktsinteressen. Det foreligger ikke årsakssammenheng. Det er ikke mulig å sannsynliggjøre at Fyllingen Maskin skulle hatt kontrakten ved rettmessig avlysning. Uansett kunne ikke tildelingsbeslutningen stått seg. Det er ikke sannsynliggjort at Fyllingen Maskin er kvalifisert, mens alle leverandører med lavere priser skulle vært avlyst. Hva skulle målestokken være? AAA hos Bisnode er ikke bedre enn A som er høyeste nivå hos Creditsafe (Sivertsen), eller A3 hos Kredittfakta (Bulken), eller R. Nielsen som over lengre tid hadde topprating hos Proff Forvalt basert på kort, mellom- og lang sikt: «Særdeles lav estimert sannsynlighet for Det er betydelig usikkerhet rundt tildelingskriteriet og reparasjon i form av etterfølgende mengdeberegning. Fyllingen Maskins anførsel om at kommunen ville stått ved tildeling til Fyllingen Maskin om konkurransen ikke var blitt avlyst, er usannsynlig i lys av det som er gjennomgått. - 16 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Det anførte tapet er for høyt beregnet. Fyllingen Maskins anførsler om tapets størrelse bestrides. Marginen i prosjektet fremstår som for høy og udokumentert. Kalkulasjon for dette enkelte prosjektet er ikke tilstrekkelig. Det er ikke tatt høyde for besparelser. Saksøkte har etterspurt i tilsvaret dokumentasjon, og mottatt en sladdet kalkyle. Dette er åpenbart ikke dokumentasjon for fortjenestetap. Saksøkte purret igjen på dokumentasjon på lignende kontrakter som saksøker har fått i samme tidsrom, og hva slags dekningsbidrag de hadde, informasjon om bransjemarginer for 2022 i den grad det foreligger, evt. en statistisk modell som tar hensyn til ulike faktorer som påvirker dekningsbidraget, som for eksempel markedspris, etterspørsel, variable kostnader, faste kostnader, risiko og usikkerhet. En slik modell kan gi et intervall for dekningsbidraget med ulike sikkerhetsnivåer. Fyllingen Maskin har senere kun opphevet sladden i tidligere fremlagt kalkyle, og fremlagt oversikt over ressurser og økonomisk status for denne kalkylen. Dette er ikke tilstrekkelig. Det gir ikke grunnlag for å slutte noe om reelt fortjenestetap her. Marginen fremstår som for høy, langt høyere enn regnskapene til Fyllingen Maskin og konkurrentene tilsier. Saksøkte har fått ingenting om de forhold man konkret har etterlyst. Ingenting om besparelser. Det er uklart hvilke utgifter som kreves dekket synes for høyt beregnet. Dersom retten i strid med kommunens anførsler finner grunnlag for å tilkjenne slik erstatning, må den skjønne over tapets størrelse. Om den negative kontraktsinteressen: Det som skal erstattes, er utgiftene i forbindelse med deltakelse i konkurransen, for eksempel utgifter til utarbeidelse av tilbud, nødvendige utgifter til klagebehandling, som for eksempel advokatutgifter med videre. Utgifter til å forfølge et krav på den positive kontraktsinteressen kan ikke kreves dekket. Nesten all argumentasjon i korrespondansen forut for saksanlegg er knyttet til denne delen av saken. Fyllingen Maskin deltok i to konkurranser. Kun ekstra omkostninger ved å måtte delta i to konkurranser (ved avlysning) i stedet for én er kostnader som kan dekkes i medhold av den negative kontraktsinteressen, slik blant annet klagenemndas sak 2006/27 (Privatsykehuset Haugesund) premiss 161. Siden konkurransegrunnlagene i all hovedsak var like, må ekstraomkostningene ved å ha deltatt i to konkurranser ha vært små. Tapet her fremstår som lite, og udokumentert. Kommunen har lagt ned slik påstand: «1 Osterøy kommune frifinnes for krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. - 17 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

2 Forutsatt at Osterøy kommune får medhold i påstanden pkt. 1: Osterøy kommune dømmes til å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen utmålt etter rettens skjønn. 3 Saksøker dømmes til å betale kommunens saksomkostninger.» Rettens vurdering Rettens konklusjon Retten er kommet til at Osterøy kommune hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 10-4 første ledd. Kommunen frifinnes for Fyllingen Maskins krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Kommunen dømmes til å betale erstatning til Fyllingen Maskin for den negative kontraktsinteressen med kr 300.000. Krav mot kommunen om erstatning for den positive kontraktsinteressen Det fremgår av anskaffelsesloven § 10 at leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Fyllingen Maskin har anført at kommunen ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, og at avlysning utgjorde et brudd på anskaffelsesregelverket som gir grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse, jf. anskaffelsesloven § 10. Kommunen har gjort gjeldende at det forelå saklig grunn til avlysning av konkurransen, og at det ikke er ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Retten tar utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 10-4, som lyder slik:

(1)Oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklig grunn.

(2)Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene en skriftlig meddelelse om avlysningen. Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse og eventuelle opplysninger om at han vil gjennomføre en ny konkurranse om den samme anskaffelsen. Det må skilles mellom avlysningsretten etter forskriften § 10-4 første ledd og plikten til å betale erstatning. Det kan være «saklig grunn» til å avlyse selv om oppdragsgiveren har gjort en feil. Det kan være situasjoner hvor avlysning fremstår som eneste forsvarlige løsning, for eksempel der en prosessuell feil bare kan rettes opp på forsvarlig vis ved at anbudskonkurransen avlyses og gjennomføres på nytt, for å overholde prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og åpen konkurranse, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 85 med videre henvisning til EFTA-domstolen, Fosen I avsnitt 106. Høyesterett uttalte videre i HR-2019-1801-A avsnitt 86: - 18 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

«Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter for å bruke NOUens terminologi forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse.» I saken som var omhandlet i HR-2019-1801-A, hadde en lagmannsrettsavgjørelse i en forføyningssak skapt rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen. Høyesterett uttalte at en slik reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, må i seg selv kunne gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse, jf. avsnitt 88. At avlysningen i dette tilfellet var saklig, betød imidlertid ikke at feilene som førte til avlysningen, ikke kunne gi grunnlag for erstatningsansvar. Men det at avlysningen var saklig, medførte at ingen av tilbyderne kunne kreve erstatning for tapt fortjeneste (den positive kontraktsinteressen), jf. avsnitt 103. Erstatning ble tilkjent for tilbyderens tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse). I Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Juridika, note 4.1 til § 10-4 heter det bl.a.: «Det må foreligge en objektivt sett saklig grunn til at oppdragsgiveren ikke skal avslutte konkurransen med kontraktsinngåelse, jf. blant annet klagenemndas saker 2008/216 (Kaasbøl) premiss 39 og 2009/135 (Rent a Rack) premiss 15. Hvorvidt avlysningen er saklig, må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysningen. Slik blant annet klagenemndas saker 2009/203 (Gravdal Bygg) premiss 45 flg. og 2010/7 (Mesta Drift) premiss 49. Det skal blant annet legges vekt på tidspunktet for når avlysningen skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiveren ønsker å oppnå med den, jf. Rt. 2001 s. 473 (Concord II) og Rt. 2007 s. 983 (SB Transport). Se også Gulating lagmannsretts sak LG-2016-133934 (Norsk Gjenvinning Renovasjon), klagenemndas saker 2008/60 (Credo Eiendom) premiss 29 og 2008/216 (Kaasbøl) premiss 34. I tråd med disse avgjørelsene er det i utgangspunktet en lav terskel for at det foreligger saklig grunn til å avlyse en konkurranse. Årsaken til at terskelen er lav, er at det fra et samfunnsøkonomisk perspektiv vil være uheldig om oppdragsgiveren tvinges til å gjennomføre et prosjekt som ikke lenger er ønskelig. Det avgjørende er at avlysningen «hviler på en fullt ut forsvarlig vurdering». Borgarting lagmannsrett har i kjennelse i sak LB-2005-1515 (Karlsen & Nordseth) uttalt at i «fullt ut forsvarlig vurdering» ligger at «avgjørelsen må bero på en totalvurdering av alle parters interesser i lys av de alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser som ligger til grunn - 19 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Det er lagt til grunn i lagmannsretts- og KOFA-praksis at jo senere i anbudsprosessen avlysningen skjer, desto større krav stilles til at begrunnelsen og formålet samlet vurdert er saklig, jf. Dragsten, op.cit., note 3 til § 10-4 med videre henvisninger. Retten legger ovennevnte rettslige utgangspunkter til grunn for vurderingen. Retten er enig med kommunen i at den hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, og at det ikke er grunnlag for Fyllingen Maskins krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, tapt fortjeneste. Etter rettens syn inneholdt konkurransegrunnlaget et kvalifikasjonskrav «kredittrating min. A++ eller tilsvarende» som var uklart, irrelevant og uansett uforholdsmessig, jf. konkurransebeskrivelsen punkt 5.3. Etter bevisførselen legger retten til grunn at ovennevnte kvalifikasjonskrav var et uferdig utkast som verken kommunen eller rådgiveren Cowi hadde foretatt en realitetsvurdering av, og at det var en ren glipp at kommunen ikke foretok en nærmere vurdering av kvalifikasjonskravet etter kommunen mottok utkastet fra Cowi. Som nevnt tidligere, fremgikk det i en kommentar (boks) knyttet til konkurransebeskrivelsen punkt 5.3 skrevet av Cowi at «[k]ommunen må selv vurdere nødvendigheten av dette kravet og eventuelt justere grenseverdiene.» Personen som håndterte saken hos kommunen, prosjektleder Roald Hovden, forklarte i retten at han overså denne kommentaren fra Cowi som var inntatt i dokumentfilen, og at kommentaren ikke var synlig da Hovden skrev ut utkastet fra Cowi og gjennomgikk dette. Hovden forklarte at han ikke foretok en realitetsvurdering av dette kvalifikasjonskravet før konkurransen ble kunngjort, og at han heller ikke hadde kjennskap til hva A++ innebar. Retten finner det sannsynliggjort at kommunen aldri foretok en vurdering av nevnte krav, og at det således ikke ble foretatt en skjønnsutøvelse fra kommunens side vedrørende nevnte kvalifikasjonskrav. Det var Cowi som laget utkastet hvor «kredittrating min. A++ eller tilsvarende» var inntatt. På spørsmål i retten til Morten Moe, prosjektsjef i Cowi, om de ansatte i Cowi kjente til innholdet i A++, svarte Moe at «helt ærlig tror jeg ikke de har tenkt på det». Ifølge Moe er dette et strengt krav som ikke hører hjemme i dette prosjektet. Retten legger etter dette til grunn at verken kommunen eller Cowi foretok en konkret vurdering av om kvalifikasjonskravet egnet seg for denne konkurransen, herunder om kravet var forholdsmessig og relevant for å sikre at leverandøren hadde kvalifikasjonene til å utføre kontrakten. På grunn av en glipp foretok aldri kommunen den vurderingen Cowi ba kommunen foreta. - 20 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Anskaffelsesforskriften § 8-7 lyder slik: «(1) Oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner, inkludert krav til økonomisk og finansiell kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner.

(2)Kravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen og være relevante for å sikre at leverandøren har kvalifikasjonene til å utføre kontrakten.

(3)Oppdragsgiveren skal angi kvalifikasjonskravene sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene i anskaffelsesdokumentene.

(4)Oppdragsgiveren kan kreve fremlagt attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder, miljøledelsessystemer eller -standarder på de vilkår som fremgår av § 16-7.» Kvalifikasjonskravene må være i samsvar med regelverkets grunnleggende krav til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og forholdsmessighet, jf. anskaffelsesloven § 4. I tillegg må kvalifikasjonskravene ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til det som skal leveres, jf. Dragsten, op.cit., note 3.1 til § 8-7. I kravet om at kvalifikasjonskravene skal stå i forhold til leveransen, ligger at kvalifikasjonskravene må være relevante, ikke unødig begrense konkurransen og ikke være av uvesentlig betydning for den aktuelle anskaffelsen, jf. Dragsten, op.cit., note 3.3 til § 8-7. Kvalifikasjonskravene må utformes klart, presist og utvetydig, i tråd med det som omtales som gjennomsiktighetsprinsippet. Ved vurderingen av om kravene er tilstrekkelig presise, skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 50. Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. HR-2022-1964 avsnitt 51. Som tidligere nevnt, lød kvalifikasjonskravet i konkurransebeskrivelsen punkt 5.3 slik: «Det kreves kredittrating min. A++ eller tilsvarende. Søkere med dårligere rating enn A++ eller tilsvarende vil ikke bli kvalifisert.» Etter rettens syn hadde dette kvalifikasjonskravet et uklart innhold. På bakgrunn av bevisførselen legger retten til grunn at «A++» er toppnivå på en detaljert skala beregnet for å vurdere forsikringsselskapers finansielle styrke. - 21 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

financial strength and ability to meet its ongoing insurance policy and contract obligations. » «Om A++» heter det: «Assigned to insurance companies that have, in our opinion, a superior ability to meet their ongoing insurance obligations.» Ovennevnte fremgår av dokumentasjon fremlagt av kommunen. Fyllingen Maskin har ikke fremlagt skalaer hvor «A++» er benyttet i en annen sammenheng enn ved vurdering av forsikringsselskapers finansielle styrke. Retten legger derfor til grunn at «A++» er toppnivå på en skala beregnet for å vurdere forsikringsselskapers finansielle styrke. For retten er det uklart hvordan en skala for å vurdere et forsikringsselskaps finansielle styrke, herunder et forsikringsselskaps evne til å oppfylle sine pågående forsikringsforpliktelser, skal kunne anvendes for å vurdere en entreprenørs økonomiske og finansielle kapasitet til å gjennomføre en bygge- og anleggskontrakt for etablering av busstopp og snuplass for buss mv. på Osterøy. Uklarheten blir etter rettens vurdering ikke mindre av at det også er benyttet formuleringen «eller tilsvarende». Etter rettens syn var dette kvalifikasjonskravet heller ikke relevant for å sikre at leverandørene hadde kvalifikasjonene til å utføre kontrakten i vår sak, siden leverandørene ikke skulle levere forsikringstjenester. Retten peker videre på at oppdragsgiver, kommunen, selv ikke forstod innholdet i kvalifikasjonskravet «kredittrating min. A++ eller tilsvarende», jf. prosjektleder Roald Hovdens forklaring. Også leverandørene synes å ha hatt problemer med å forstå innholdet i kravet, jf. Vestafjells klage til kommunen 7. april 2022 hvor Vestafjell ba om å få opplyst de objektive kriteriene som lå til grunn for «A++ eller tilsvarende». Retten legger til grunn at det var usikkerhet og delte meninger blant leverandørene i konkurransen om hvordan kvalifikasjonskravet skulle forstås, noe retten har forståelse for. Som nevnt ble det foretatt to tildelinger, fire selskaper ble avvist og til slutt ble konkurransen avlyst. Hovden forklarte i retten at «vi hadde vaset oss inn i noe som ikke var så lett å håndtere». Illustrerende for hvilken usikkerhet som rådet vedrørende kvalifikasjonskravet, er følgende uttalelse fra Frida Solberg Ellingsen, rådgiver juridisk og anskaffelser, i Vestland fylkeskommune, da kommunen v/Hovden ba fylkeskommunen om en vurdering: - 22 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Etter bevisførselen legger retten til grunn at kvalifikasjonskravet skapte forvirring og usikkerhet både i kommunen og blant leverandører. Retten er enig med kommunen i at kvalifikasjonskravet var i strid med regelverkets grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 4. Retten kan ikke se at dokumentasjonskravet i konkurransebeskrivelsen punkt 5.3, som retten har referert ovenfor, bidro til å avklare innholdet i kvalifikasjonskravet. Saksøker har anført at kvalifikasjonskravet «kredittrating min. A++ eller tilsvarende» må forstås som et krav om «topprating» innenfor det ratingsystemet som benyttes av den enkelte institusjon. Som nevnt, legger retten til grunn etter bevisførselen at «A++» er toppnivå på en detaljert skala beregnet for å vurdere forsikringsselskapers finansielle styrke, og at det er uklart hvordan dette skal kunne anvendes på leverandørene i vår sak, som ikke er forsikringsselskaper. Et slikt kvalifikasjonskrav er som nevnt ikke relevant for å sikre at leverandørene hadde kvalifikasjonene til å utføre kontrakten i vår sak. Retten bemerker at dersom «kredittrating min. A++ eller tilsvarende» skal forstås som et krav om «topprating» innenfor det ratingsystemet som benyttes av den enkelte institusjon, slik saksøker anfører, var et slikt krav etter rettens syn uansett uforholdsmessig strengt i konkurransen som vår sak gjelder. Retten kan ikke se at kontrakten i foreliggende sak, som gjaldt entreprenørarbeid i området ca. 25-30 millioner kroner, gjorde det nødvendig med et krav om «topprating» fra en kredittvurderingsinstitusjon, altså et svært høyt krav til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet. Slik retten ser det, stod et slikt krav om «topprating» ikke forhold til leveransen i denne konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 8-7 annet ledd. Kommunen har som nevnt heller ikke gjort en skjønnsmessig vurdering av at en slik «topprating» var forholdsmessig i konkurransen. Kvalifikasjonskravet «A++ eller tilsvarende» representerte etter rettens syn en unødig begrensning av konkurransen. Retten viser til at da dette kravet ble fjernet i den nye konkurransen etter avlysningen, kom det inn 13 tilbud, mot 9 tilbud i den opprinnelige konkurransen. Dette gir holdepunkter for at det opprinnelige kvalifikasjonskravet unødig begrenset konkurransen og ikke stod i forhold til leveransen i denne konkurransen. Mest sannsynlig avsto flere potensielle leverandører fra å inngi tilbud i den første konkurransen fordi kvalifikasjonskravet ble oppfattet som svært strengt, eller fordi leverandørene ikke forstod kravet siden det var uklart og irrelevant. Kommunens feil har således mest sannsynlig medført at potensielle leverandører avsto fra å delta i konkurransen. Kommunen utøvde etter rettens syn ikke noe reelt innkjøpsfaglig skjønn vedrørende ovennevnte kvalifikasjonskrav; det var en ren glipp at utkastet med kvalifikasjonskravet «kredittrating min. A++ eller tilsvarende» ble kunngjort. Kommunen foretok altså ikke en realitetsvurdering av kravet. Dersom man ser det slik at kommunen utøvde et - 23 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

innkjøpsfaglig skjønn, fremstår dette skjønnet uansett som vilkårlig og i strid med anskaffelsesloven § 4 og anskaffelsesforskriften § 8-7. Som retten har redegjort for, oppstilte kommunen ved en glipp et kvalifikasjonskrav som kommunen ikke forstod og ikke greide å praktisere. Også blant leverandørene var det usikkerhet og delte meninger om hvordan kvalifikasjonskravet skulle forstås. Det forelå etter rettens syn en reell rettslig usikkerhet på et punkt som ikke var av bagatellmessig art. Etter en totalvurdering er retten kommet at avlysningen av konkurransen var saklig begrunnet. Avlysningen fremstod etter rettens syn som eneste forsvarlige løsning i den aktuelle situasjonen. Retten viser til at kvalifikasjonskravet var uklart, irrelevant og uansett uforholdsmessig strengt. Kravet var, som retten har redegjort, i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 og anskaffelsesforskriften § 8-7. Kommunens feil ved å benytte nevnte kvalifikasjonskrav kunne etter retten vurdering bare rettes opp på forsvarlig vis ved at anbudskonkurransen ble avlyst og gjennomføres på nytt, for å overholde prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og åpen konkurranse, jf. HR-2019-1801- A avsnitt 85. Det er ingen bevismessige holdepunkter for at kommunen hadde illojale hensikter ved avlysningen. Retten har sett hen til at avlysningen skjedde på et sent tidspunkt, etter tildeling av kontrakten, men retten finner etter en totalvurdering at avlysningen likevel var saklig. Siden retten på bakgrunn av ovennevnte feil er kommet til at avlysningen var saklig, er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til om det forelå andre feil i konkurransen som også kunne gi saklig grunn til avlysning. Når kommunens avlysning var saklig, er det ikke grunnlag for Fyllingen Maskins krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, tapt fortjeneste, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 103. Kommunen frifinnes for krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Krav mot kommunen om erstatning for den negative kontraktsinteressen Partene bekreftet under hovedforhandlingen at de er enige om at det foreligger ansvarsgrunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen dersom retten kommer til at det ikke er grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteressen. Som nevnt er retten kommet til at kravet mot kommunen om erstatning for den positiv kontraktsinteressen ikke fører frem, og retten legger derfor til grunn partenes enighet om at det foreligger ansvarsgrunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen. Fyllingen Maskin har lagt ned subsidiær påstand om at kommunen dømmes til å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse til saksøker etter rettens skjønn, oppad begrenset kr 444.450. Kommunen har under den forutsetning at kommunen frifinnes for erstatning for den positive kontraktsinteressen lagt ned påstand om at kommunen dømmes til å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen utmålt etter rettens skjønn. - 24 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Retten bemerker at det må foreligge årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og leverandørens tap. I kravet til årsakssammenheng ligger at oppdragsgiverens regelverksbrudd må være årsaken til leverandørens tap. Kravet til årsakssammenheng følger både av ordlyden i anskaffelsesloven § 10 («som følge av») og ulovfestede alminnelige erstatningsrettslige prinsipper, jf. Dragsten, op.cit., note 5.3.1 til anskaffelsesloven § 10. Spørsmålet om årsakssammenheng er i rettspraksis formulert som et spørsmål om tilbyderen hadde inngitt tilbudet hvis han hadde visst om feilen oppdragsgiveren har gjort, jf. HR-2019-1801 avsnitt 131 med videre henvisninger. Retten finner det sannsynliggjort at Fyllingen Maskin ikke ville ha deltatt i konkurransen hvis selskapet hadde visst om at konkurransen kom til å bli avlyst som følge av feil i konkurransegrunnlaget. Har leverandøren krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen, skal han stilles i samme posisjon som om han ikke hadde deltatt i konkurransen. Det som skal erstattes, er utgiftene i forbindelse med deltakelse i konkurransen, for eksempel utgifter til utarbeidelse av tilbud, nødvendige utgifter til klagebehandling, som for eksempel advokatutgifter med videre, jf. Dragsten, op.cit., note 5.1 til anskaffelsesloven § 10. Ved erstatning av den negative kontraktsinteressen skal Fyllingen Maskin ha dekket utgiftene selskapet har hatt i forbindelse med konkurransen. Saksøker deltok også i den nye konkurransen etter avlysningen. Fyllingen Maskin har etter rettens syn krav på erstatning for ekstra omkostninger ved å måtte delta i to konkurranser ved avlysning i stedet for én, jf. KOFA-2006-27 (Privatsykehuset Haugesund) avsnitt 133 og 161, og Dragsten, op.cit. note 5.4.4 til anskaffelsesloven § 10. I prosesskriv av 14. november 2023 (dok. 30) har Fyllingen Maskin inntatt en oversikt som ifølge saksøker viser Fyllingen Maskins kostnader forbundet med utarbeidelsen av tilbud, møter med kommunen, kostnader forbundet med klageprosesser, og andre tilhørende kostnader. Oversikten viser, ifølge Fyllingen Maskin, et samlet tap på 444.450 kroner: - 25 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Kommunen har anført at saksøkers oversikt ovenfor ikke tar høyde for besparelser ved å delta i to konkurranser. Saksøkte har anført at Fyllingen Maskin i realiteten kunne bruke det meste om igjen fra første konkurranse, men med noe administrative tillegg. Videre har saksøkte vist til at en vesentlig del av saksøkers advokatkostnader gjelder krav på den positive kontraktsinteressen, som det ikke er grunnlag for. Kalkulasjonsleder Gisle Kronheim erkjente under hovedforhandlingen at det var rundt 100 timer besparelse ved å delta i to konkurranser, og at rundt 100 timer for han skal tas ut av ovennevnte oversikt. Etter en skjønnsmessig vurdering finner retten at erstatningen til Fyllingen Maskin for den negative kontraktsinteressen skal fastsettes til kr 300.000. Retten legger til grunn at dette mest sannsynlig representerer de ekstra omkostninger Fyllingen Maskin har hatt ved å måtte delta i to konkurranser ved avlysning i stedet for én. Retten har i den skjønnsmessige vurderingen bl.a. vektlagt kostnadene i oversikten som Fyllingen Maskin har fremlagt. Retten har imidlertid også vektlagt den erkjente besparelsen vedrørende Kronheims timer, og at en vesentlig del av saksøkers pådratte advokatkostnader ikke kan anses som nødvendige advokatkostnader, herunder kostnader til å forfølge den positive kontraktsinteressen, som det ikke er grunnlag for. Kommunen dømmes til å betale kr 300.000 til Fyllingen Maskin. Nytt påstandsgrunnlag Fyllingen Maskin anførte for første gang i prosedyren under hovedforhandlingen at kommunen i konkurranse nr. 2 begikk et nytt brudd på anskaffelsesregelverket ved å legge inn timelister i konkurransegrunnlaget etter tilbudsinngivelse. Saksøker anførte at om Fyllingen Maskin hadde vært klar over at kommunen ville ha evaluert tilbudene på en annen måte enn det konkurransegrunnlaget la opp til, ville saksøker ha inngitt et annet tilbud enn det som ble inngitt. Dette utgjorde, ifølge Fyllingen Maskin, et økonomisk tap tilsvarende den negative kontraktsinteressen. Saksøker anførte i prosedyren at ettersom den endelige tildelingsbeslutningen i konkurranse nr. 2 innebar et brudd på anskaffelses- regelverket, skal ikke Fyllingens Maskin deltakelse i denne konkurransen påvirke størrelsen på erstatningskravet i den første konkurransen. Kommunen protesterte under hovedforhandlingen på at Fyllingen Maskin etter avsluttet saksforberedelse fremsatte et nytt påstandsgrunnlag om påståtte ulovligheter ved konkurranse nr. 2. Kommunen anførte at påstandsgrunnlaget skulle avskjæres. Kommunen gjorde gjeldende at det ikke var mulig med en forsvarlig imøtegåelse siden påstandsgrunnlaget ble fremsatt av saksøker i prosedyren. Slik retten ser det, fremsatte Fyllingen Maskin et nytt påstandsgrunnlag under prosedyren, nemlig at kommunen i konkurranse nr. 2 begikk et nytt brudd på anskaffelsesregelverket - 26 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

ved å legge inn timelister i konkurransegrunnlaget etter tilbudsinngivelse, og at dette tilsier at Fyllingens Maskin deltakelse i denne konkurransen ikke skal påvirke størrelsen på erstatningskravet i den første konkurransen. Avsluttet saksforberedelse var tre uker før hovedforhandlingen i foreliggende sak (dok. 12). Retten bemerker at etter avsluttet saksforberedelse kan en part ikke mot motpartens protest sette frem et nytt påstandsgrunnlag med mindre det skjer før hovedforhandlingen og er foranlediget av motpartens sluttinnlegg, eller retten tillater det, jf. tvisteloven § 9-16 første ledd første punktum jf. § 9-10. Etter rettens syn kan saksøker bebreides for at endringen ikke er foretatt tidligere, jf. § 9-16 første ledd annet punktum bokstav a. Kommunen hadde i hovedforhandlingen ikke tilstrekkelig grunnlag for, uten utsettelse, å ivareta sine interesser etter endringen, jf. § 9-16 første ledd annet punktum bokstav b. Retten viser særlig til at endringen skjedde så sent som under saksøkers prosedyre. Retten kan ikke se at nektelse vil kunne påføre Fyllingen Maskin et urimelig tap, jf. § 9-16 første ledd annet punktum bokstav c. Dette påstandsgrunnlaget kunne og burde vært fremsatt vesentlig tidligere, under saksforberedelsen, slik at kommunen forsvarlig kunne imøtegå påstandsgrunnlaget. Retten kan heller ikke se at det er grunnlag for å tillate endringen etter § 9-16 annet ledd. Etter dette gis saksøker ikke tillatelse til å fremsette nytt påstandsgrunnlag om at kommunen i konkurranse nr. 2 begikk et nytt brudd på anskaffelsesregelverket ved å legge inn timelister i konkurransegrunnlaget etter tilbudsinngivelse. Avgjørelsen treffes av retten ved beslutning, jf. tvisteloven § 19-1 tredje ledd bokstav a. Retten tar følgelig ikke stilling i dommen til nevnte påstandsgrunnlag. Oppsummering Kommunen dømmes til å betale kr 300.000 til Fyllingen Maskin i erstatning for den negative kontraktsinteressen. Sakskostnader En part som har vunnet saken, har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Saken er vunnet hvis parten har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige. Gjelder saken flere krav mellom samme parter, er det samlede utfallet avgjørende, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Spørsmålet om saken er vunnet fullt ut eller i det vesentlige, må først og fremst avgjøres ut fra hvor stor del av det eller de krav saken gjelder parten har fått medhold i. Det følger av rettspraksis at det også må tas hensyn til hvor «tyngdepunktet» i saken ligger, herunder hvilke deler av saken som har tatt lengst tid under hovedforhandlingen og krevd mest saksforberedelse, jf. Rt-2014-731 avsnitt 16 og Rt-2011-699 avsnitt 32. Kommunen frifinnes for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det var dette kravet som var tyngdepunktet i saken, herunder den delen av saken som har tatt lengst tid under hovedforhandlingen og krevd mest saksforberedelse. Beløpsmessig var kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse det største i saken. I stevningen ble det - 27 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr. 2.800.000. Under hovedforhandlingen ble det krevd konkret 2.336.321,57 kroner i erstatning. Kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse førte ikke frem, og kommunen fikk således fullt medhold for så vidt gjelder dette kravet. Kommunen dømmes til å betale kr 300.000 til Fyllingen Maskin i erstatning for den negative kontraktsinteressen. Da det subsidiære kravet om erstatning for negativ kontraktsinteresse ble fremsatt av saksøker, la kommunen under den forutsetning at kommunen frifinnes for erstatning for den positive kontraktsinteressen ned påstand om at kommunen dømmes til å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen utmålt etter rettens skjønn. Etter rettens syn ba kommunen om en reell skjønnsutøvelse fra rettens side ved fastsettelsen av erstatningen. Retten har utøvd et reelt skjønn ved fastsettingen av erstatningen, og har dermed avsagt en dom i samsvar med kommunens påstand. Fyllingen Maskin la i prosesskriv av 30. oktober 2023 ned en subsidiær påstand om at kommunen dømmes til å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse til saksøker «tilsvarende 200.000 kroner». I Fyllingen Maskins subsidiære påstand i prosesskriv av 14. november 2023 ble den subsidiære påstanden endret til «etter rettens skjønn, oppad begrenset kr. 444.450». Det fremgikk imidlertid etter rettens syn av sistnevnte prosesskriv at saksøker i realiteten krevde det beløp man hadde angitt som maksimum, kr 444.450, og at man ikke reelt ba om en utmålingen etter rettens skjønn, jf. oversikten i prosesskrivet og formuleringen «[o]versikten viser et samlet tap på 444 450 kroner». Retten viser til - Gisle Kronheim senere, under hovedforhandlingen, erkjente at det var rundt 100 timer besparelse ved å delta i to konkurranser, og at rundt 100 timer for han skal tas ut av ovennevnte oversikt, endrer etter rettens syn ikke på det faktum at Fyllingen Maskin i prosesskriv av 14. november 2023 i realiteten krevde kr 444.450, ikke en skjønnsmessig utmåling fra rettens side. I saksøkers prosedyre ble det, alternativt, gjort gjeldende at saksøker hadde krav på den negative kontraktsinteressen «tilsvarende 445 450 kroner», jf. disposisjonen punkt 8. Fyllingen Maskin tilkjennes i dommen kr 300.000 kroner, som er et vesentlig lavere beløp enn det saksøker i realiteten krevde. Etter en samlet vurdering av utfallet i saken, herunder kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse og kravet om erstatning for negativ kontraktsinteresse, finner retten at kommunen har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, og således vunnet saken. En part som har vunnet saken, slik kommunen har gjort, har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Retten har vurdert om det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Fyllingen Maskin for erstatningsansvar, helt eller delvis, men retten kan ikke se at det foreligger slike tungtveiende grunner, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd, herunder bokstav a til c. Retten bemerker særskilt at retten ikke kan se at Fyllingen Maskin hadde god grunn - 28 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

til å få saken prøvd fordi den var tvilsom eller først ble bevismessig avklart etter saksanlegget. Kommunen kan ikke bebreides for at det kom til sak. Retten finner grunn til å peke på at kommunens advokat så tidlig som i brev av 9. mai 2022 og 30. juni 2022 til saksøker etterlyste en nærmere redegjørelse for den negative kontraktsinteressen. I brevet av 30. juni 2022 fremgikk det uttrykkelig at kommunen var innstilt på å dekke nødvendige utgifter i forbindelse med forgjeves deltakelse i konkurransen som ble avlyst, men at kommunen hadde etterlyst en nærmere redegjørelse for dette kravet. Først 14. november 2023 i prosesskriv til retten ga Fyllingen Maskin en nærmere redegjørelse for sitt anførte krav på negativ kontraktsinteresse. Dersom Fyllingen Maskin hadde gitt en slik redegjørelse til kommunen i 2022, kunne partene ha inngått et forlik om den negative kontraktsinteressen uten prosesskostnader knyttet til domstolsbehandlingen. Kommunen har fremsatt krav om erstatning for sakskostnader med kr 371.996, som omfatter salær til prosessfullmektig og reise/kost. Retten finner at dette representerer nødvendige kostnader ved saken, herunder at det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5. Kravet tas til følge. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er andre berammede saker i perioden. - 29 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

DOMSSLUTNING

1. Osterøy kommune frifinnes for krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. 2. Osterøy kommune dømmes til å betale innen 2 to uker kr 300.000 trehundretusen til Fyllingen Maskin AS i erstatning for den negative kontraktsinteressen. 3. I sakskostnader for tingretten pålegges Fyllingen Maskin AS å betale innen 2 to uker kr 371.996 trehundreogsyttientusennihundreognittiseks til Osterøy kommune. Retten hevet Knut H. Leknes Veiledning om anke i sivile saker vedlegges. Dokument i samsvar med original. Sølvi Haugland sakbehandler - 30 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene. Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken. Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig. Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til. Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klar sannsynlighetsovervekt for at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet. Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet. Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen - 1 - 23-011039TVI-THOD/TVIS

Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten. Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling dersom anken ikke reiser spørsmål av betydning utover den aktuelle saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. Anken kan også nektes fremmet dersom den reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg. - 2 - 23-011039TVI-THOD/TVIS