Hammerfest Ren Havn: ingen erstatning etter tildeling til NCC

Hovedspørsmålet var om Kystverket hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise NCC enten for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav eller for vesentlig avvik i tilbudet. Dersom det forelå anskaffelsesrettslige feil, var det videre spørsmål om Consto hadde krav på erstatning for tapt fortjeneste.

Kystverket kunngjorde 1. september 2021 en åpen anbudskonkurranse om utførelsesentreprise for prosjektet «Hammerfest Ren Havn». Anskaffelsen omfattet blant annet riving, deponi, kaiarbeider, utdyping, miljømudring og tildekking. Tildeling skulle skje etter kriteriene kvalitet (30 prosent) og pris (70 prosent). Tre tilbud kom inn: Consto Anlegg Nord AS, NCC Norge AS og Vest Betong AS. Consto hadde lavest pris, men NCC fikk høyest samlet poengsum og ble innstilt som vinner 18. oktober 2021.

I NCCs tilbudsbrev stod det at NCC hadde medtatt levering og montering av et komplett ICCP-anlegg i stedet for offeranoder under posten for katodisk beskyttelse. I ESPD hadde NCC opplyst at selskapet støttet seg på flere virksomheter, blant annet Fundamentering AS (FAS), men det fulgte ikke med forpliktelseserklæringer fra underleverandørene, og FAS sitt ESPD var mangelfullt utfylt når det gjaldt tekniske og faglige kvalifikasjoner. Etter klage fra Consto ba Kystverket NCC ettersende dokumentasjon, herunder forpliktelseserklæringer og rettet ESPD. NCC ettersendte dokumentene innen fristen.

Consto klaget også til KOFA, som kom til at Kystverket ikke hadde brutt regelverket ved kvalifikasjonsvurderingen, men hadde brutt FOA § 24-8 første ledd ved ikke å avvise NCCs tilbud som følge av vesentlig avvik. Deretter reiste Consto søksmål med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Retten delte vurderingen i tre hovedspørsmål: om NCC oppfylte kvalifikasjonskravene ved tilbudsfristen, om omfanget av ettersendingen var lovlig, og om ICCP-løsningen utgjorde et vesentlig avvik.

Når det gjaldt støtte fra FAS, tok retten utgangspunkt i FOA §§ 16-10, 17-1 og 24-2. Retten la til grunn at kvalifikasjonskravene må være oppfylt ved tilbudsfristen, men at dokumentasjonen for rådigheten over støttende virksomheters ressurser ikke nødvendigvis må være levert da. Bevisførselen viste etter rettens syn at FAS faktisk hadde forpliktet seg før tilbudsfristen. Retten viste særlig til at FAS hadde levert eget ESPD, at forpliktelseserklæringen var datert 10. september 2021, og at FAS hadde gitt tilbud til NCC 16. september 2021. Forbeholdene i FAS’ tilbud ble forstått som vanlige kommersielle forbehold knyttet til prissetting og bestilling, ikke som forbehold mot å stille kapasitet til rådighet. Retten mente derfor at NCC rådet over nødvendige ressurser på tilbudstidspunktet.

Retten vurderte deretter om konkurransegrunnlaget krevde at forpliktelseserklæring måtte leveres sammen med tilbudet. For økonomisk og finansiell kapasitet var dette uttrykkelig angitt, men ikke tilsvarende klart for tekniske og faglige kvalifikasjoner. Etter rettens syn måtte et slikt krav i så fall fremgå tydelig av hensyn til likebehandling og forutberegnelighet. En alminnelig påpasselig tilbyder kunne derfor legge til grunn at erklæringen kunne ettersendes.

Om ettersendingen etter FOA § 23-5 viste retten til at det i tilbudet og ESPD allerede forelå objektive holdepunkter for at NCC støttet seg på FAS. Ettersendingen ble derfor ansett som supplering av eksisterende opplysninger, ikke som en forbedring av tilbudet. Retten fant også at omfanget av ettersendingen var begrenset og skjedde innen kort tid, og at likebehandlingsprinsippet ikke var krenket.

Når det gjaldt katodisk beskyttelse, la retten til grunn at konkurransegrunnlaget måtte forstås slik at det var etterspurt offeranoder. Dette fulgte av postbeskrivelsen, tegningene, spørsmål- og svarrunden, og av at NCC selv i tilbudsbrevet beskrev ICCP som et alternativ «i stedet for bruk av offeranoder». Retten konkluderte derfor med at tilbudet inneholdt et avvik.

Spørsmålet var så om avviket var vesentlig etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Retten la vekt på at både offeranoder og ICCP kunne oppnå katodisk beskyttelse, at bruk av offeranoder ikke var angitt som et absolutt eller særlig viktig krav, og at posten utgjorde en liten del av totalprisen. Retten fant ikke tilstrekkelige holdepunkter for at ICCP-løsningen overførte vesentlig økonomisk risiko til Kystverket eller ville endret konkurranseresultatet. Etter en samlet vurdering ble avviket derfor ansett ikke-vesentlig. Det forelå dermed ikke plikt til å avvise NCC, og grunnlag for erstatning falt bort.

Salten og Lofoten tingrett frifant staten ved Nærings- og fiskeridepartementet. Retten kom til at NCC oppfylte kvalifikasjonskravene ved tilbudsfristen, og at Kystverket lovlig kunne be om ettersending av forpliktelseserklæringer og annen dokumentasjon. Videre fastslo retten at NCCs tilbud om ICCP-anlegg i stedet for offeranoder utgjorde et avvik fra anskaffelsesdokumentene, men ikke et vesentlig avvik som utløste avvisningsplikt. Siden det dermed ikke forelå et erstatningsbetingende brudd på anskaffelsesregelverket, fikk Consto ikke medhold i kravet om positiv kontraktsinteresse. Sakskostnader ble ikke tilkjent.

Dommen illustrerer skillet mellom at kvalifikasjoner må være oppfylt ved tilbudsfristen og at dokumentasjon for dette i visse tilfeller kan ettersendes. Særlig ved bruk av støttende foretak må det foreligge objektive holdepunkter i tilbudet for at rådigheten faktisk eksisterte da tilbudet ble levert. Dommen viser også at ikke ethvert avvik fra spesifikasjonene er vesentlig; vurderingen beror på kravets betydning, muligheten for prissetting, økonomisk risiko og om avviket kan ha påvirket konkurranseresultatet. For oppdragsgivere understreker dommen behovet for klar angivelse av absolutte krav og dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget.