Hammerfest Ren Havn: ingen erstatning etter tildeling til NCC

SALTEN OG LOFOTEN TINGRETT DOM Avsagt: 24.11.2023 i Salten og Lofoten tingrett, Saksnr.: 22-087333TVI-TSOL/TBOD Dommer: Tingrettsdommer Peter Sellæg Saken gjelder: erstatning for positiv kontraktsinteresse - offentlig anskaffelse Consto Anlegg Nord AS Advokat Kjersti Holum Karlstrøm, Advokat Lars Sørensen mot Staten v/Nærings- og Advokat Wenche Sædal, fiskeridepartementet Advokat Kristine Winsnes Hyldmo Bjørnvik Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM Saken gjelder krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlig anskaffelser. Kystverket kunngjorde 1. september 2021 en åpen anbudskonkurranse om en utførelsesentreprise til gjennomføring av prosjekt «Hammerfest Ren Havn». Anskaffelsen var en del av et samarbeidsprosjekt mellom Kystverket og Hammerfest kommune. Tilbudsfrist var 27. september 2021. I konkurransegrunnlaget var det angitt at anskaffelsen inkluderte følgende: riving av eksisterende kaikonstruksjon inkl. bygningsmasse cellespuntdeponi for forurensede masser bygging av kaikonstruksjon på deponiet utdyping av Forsøl havn og Hammerfest havn miljømudring og tildekking Hammerfest havn Konkurransegrunnlaget punkt 3 gjaldt «Krav til leverandøren – Kvalifikasjonskrav». Punkt 3.1 gjaldt ESPD (elektronisk egenerklæringsskjema). Det het her: Leverandør må fylle ut det elektroniske egenerklæringsskjemaet (ESPD) for å bekrefte oppfyllelse av samtlige kvalifikasjonskrav. Kvalifikasjonskrav er minimumskrav til leverandøren. Oppdragsgiver kan på ethvert tidspunkt i konkurransen be leverandøren levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte. Slik innsending av dokumentasjon skal skje "straks", jf. FOA § 17-1 (5). Kystverket har anledning til å etterspørre denne dokumentasjon på hvilket som helst tidspunkt etter kvalifikasjonssøknadens innleveringsfrist. ESPD fylles ut direkte i Kystverkets konkurransegjennomføringsverktøy. Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter, eller flere leverandører deltar i konkurransen i fellesskap, skal virksomhetene/leverandørene levere separate egenerklæringsskjemaer (ESPD-skjema) i kvalifiseringen. Det gjøres i systemet. Punkt 3.2 gjaldt «Kvalifikasjonskrav». Det het her: 3.2 Kvalifikasjonskrav A: Egnethet / a: Samlet angivelse for alle kvalifikasjonskravene Registrert i handelsregister eller foretaksregister Leverandør er registrert i et foretaksregister eller et handelsregister i medlemsstaten som leverandøren er etablert i. Som beskrevet i bilag XI til direktiv 2014/24/EU; leverandører fra visse medlemsstater kan være nødt til å oppfylle andre krav i nevnte bilag. B: Økonomisk og finansiell kapasitet Øvrige økonomiske og finansielle krav Når det gjelder eventuelle øvrige økonomiske og finansielle krav som har blitt angitt i kunngjøringen eller i anskaffelsesdokumentene erklærer leverandøren at: Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Leverandøren har god økonomi, med dette menes: Leverandøren skal være kredittverdig, ha - 2 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

tilfredsstillende likviditet og lav konkursrisiko. Det skal vedlegges en kredittvurdering fra kredittvurderingsinstitusjon godkjent av Finanstilsynet, som for eksempel Dun & Bradstreet, Lindorff eller Experian. Vurderingen skal baseres på sist kjente regnskapstall med en angivelse om hvordan kredittvurderingen har utviklet seg siste to år. Kredittvurderingen skal ikke være eldre enn 6 mnd regnet fra tilbudsfristen. (Den som støtter seg på andre foretak for oppfyllelse av dette krav skal vedlegge tilsvarende dokumentasjon fra disse foretakene, samt forpliktelseserklæring). Det kreves at leverandøren har betalt sine skatter og avgifter. Restanser på skatter og avgifter medfører avvisning. Det skal vedlegges skatteattest for skatt, arbeidsgiveravgift og merverdiavgift ikke eldre enn 6 mnd. Utenlandske leverandører skal fremlegge tilsvarende attester fra søkerens hjemland. Dokumentene skal være på norsk. Dokumentasjon på engelsk, svensk eller dansk aksepteres for utenlandske leverandører. Norske leverandører som ikke er merverdiavgiftspliktige skal fremlegge bekreftelse fra skattemyndighetene om dette. Underleverandører som skal benyttes i forbindelse med kontrakten må levere skatteattest i henhold til kravet, jf. FOA § 7-2 (3) C: Tekniske og faglige kvalifikasjoner Bare for bygg- og anleggsarbeider: Bare for offentlige bygg- og anleggsarbeider: I referanseperioden har leverandøren utført følgende arbeider av den etterspurte type. Oppdragsgiver kan kreve opp til fem års erfaring og tillate at det tas hensyn til erfaring fra tiden før de seneste fem år. Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Det kreves erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser av samme omfang, karakter og kompleksitet. Det skal legges ved tilbudet referanseliste til foretakets viktigste relevante leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, relevans, tidspunkt og mottaker. Referansene kontrolleres ved behov. Tekniske fasiliteter og kvalitetssikringstiltak Leverandøren anvender følgende tekniske fasiliteter og kvalitetssikringstiltak, og leverandørens undersøkelses- og forskningsfasiliter er som følger: Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Det kreves at leverandøren har et fungerende kvalitetssikringssystem. Det skal vedlegges en redegjørelse vedrørende leverandørens kvalitetssikrings-/ styringssystem og/eller kopi av systemsertifikat utstedt av akkrediterte sertifiseringsorganer eller tilsvarende dokumentasjon I punkt 3.3 het det: 3.3 Støtte fra andre virksomheter for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav Dersom leverandøren skal for denne kontrakten støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet, jf. FOA § 16-3, og tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf.FOA § 16-5. skal underleverandøren fylle ut eget ESPD egenerklæringsskjema i Mercell. Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter, skal han dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, jf. FOA § 16‐10. Jmf. krav om forpliktelseerklæring under i pkt. 1.3.3 b). Mal for forpliktelseserklæring ligger vedlagt. Kontrakten ville bli tildelt basert på tildelingskriteriene «Kvalitet» (30 prosent), og «Pris» i henhold til mengdebeskrivelse (70 prosent). For tildelingskriteriet «Kvalitet» var det angitt at: Tilbyder skal beskrive hvordan arbeidet skal gjennomføres. Den generelle beskrivelsen må henge sammen med fremdriftsplan og organisering. Beskrivelsen skal vise at entreprenøren har forstått oppgaven og hvordan han ser for seg at oppdraget skal gjennomføres. - 3 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Beskrivelsen skulle blant annet inneholde en fremdriftsplan, som viste rekkefølgen på «alle store arbeidsoperasjoner – mudring, tildekking, deponering, bygging av deponi og bygging av kai, bygging av seilingsmerke, sprengning, flytting av flytebrygger». Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 at tilbudet med utfylt mengdebeskrivelse skulle leveres i konkurranseverktøyet Mercell. I mengdebeskrivelsen punkt C-2.41 var det angitt følgende: PR3.31A KATODISK BESKYTTELSE MED OFFERANODER Rund sum Lokalisering: Cellespunt og permanent profilspunt i nord og sør Anodemateriale: - Anodens levetid: 25 år Dimensjoner: - Andre krav: a) Omfang og prisgrunnlag Posten inkluderer også leveranse og montering av anoder inklusive festebraketter på spunt. Innfestingen skal tåle påvirkningen av propellstrømmer. Posten omfatter også all nødvendig beregning og plan for plassering av offeranoder. b) Utførelse Det vises til tegning 10201517-RIG-TEG-709 og -710 for illustrasjon. Anodene monteres utvendig spuntvegg. Entreprenør skal oppgi anodetype med vekt. I spørsmål- og svarrunden før tilbudsfristens utløp, stilte en leverandør følgende spørsmål: Gjelder post C-2.41 Katodisk beskyttelse med offeranode. Posten skal gjøres opp som en RS. Men burde ikke byggherre her ha antydet en samlet vekt på anodene som skulle medtas i rundsumposten Kystverket ga følgende svar: Det er lagt opp til leverandørprosjektering av den katodiske beskyttelsen. Ved å ta hensyn til geometri på spunten som skal beskyttes, samt type anode valgt benyttet, fås vekt og antall anoder. Prosjektert løpemeter spuntvegg er ca. 290 m. Innen tilbudsfristen mottok Kystverket tre tilbud. Tilbyderne var Consto Anlegg Nord AS, heretter kalt Consto, NCC Norge AS, heretter kalt NCC, og Vest Betong AS. Tilbudssummen fra Consto var kr 351 195 028,90 eksklusiv merverdiavgift. Tilbudssummen fra NCC var kr 355 329 437,20 eksklusiv merverdiavgift. Den 18. oktober 2022 ble NCC innstilt som vinner av konkurransen. Det fremgikk av tildelingsmatrisen at NCC oppnådde 3 vektede poeng under tildelingskriteriet «Kvalitet», mot 2,61 poeng for Consto. Consto fikk 7 vektede poeng under tildelingskriteriet «Pris», mens NCC fikk 6,92 poeng. Total vektet poengsum for NCC ble dermed 9,92 poeng, mot 9,61 for Consto. I NCCs tilbudsbrev fremgikk blant annet følgende: - 4 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

I vårt tilbud har vi medtatt levering/montering av komplett ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection-system) i stedet for bruk av offeranoder. I NCCs ESPD-skjema var det oppgitt at man støttet seg på NCC Sverige AB, Sjøentreprenøren AS, Gagama Elektro AS og Fundamentering AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Det var ikke angitt i ESPD-skjemaet hvilke kvalifikasjonskrav NCC skulle støtte seg på de oppgitte underleverandørene for å oppfylle. For kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet fremgikk det at NCC selv oppfylte kvalifikasjons- kravet, men at forpliktelseserklæring fra NCC Sverige AB likevel var vedlagt. Underleverandørene hadde levert inn eget ESPD-skjema. NCCs tilbud inneholdt ikke forpliktelseserklæringer fra underleverandørene. Fundamentering AS, heretter kalt FAS¸ hadde ikke besvart feltet i ESPD-skjemaet om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det var ikke gitt informasjon om referanser i henhold til dokumentasjonskravet som gjaldt for dette kvalifikasjonskravet. Den 25. oktober 2021 klaget advokat Kjersti Holum Karlstrøm på vegne av Consto over tildelingen. I klagen het det: Consto gjør gjeldende at Kystverket har plikt til å avvise NCC fra konkurransen. NCC oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om «tekniske og faglige kvalifikasjoner», og NCC sitt tilbud inneholder et vesentlig avvik fra konkurransedokumentene. ... Den 4. november 2021 opplyste advokat Eivind Vesterkjær at Kystverket ikke så at det var grunnlag for å ta klagen til følge. Karensfristen ble utsatt til 10. november 2021 kl 1600. I melding av 9. november 2021 ba Kystverket om at NCC ettersendte dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. I meldingen het det: Kystverket viser til mottatt tilbud fra NCC i åpen anbudskonkurranse - "Hammerfest ren havn". I tilbudet har NCC angitt at selskapet vil støtte seg underleverandørene Fundamentering AS, GAGAMA AS og Sjøentreprenøren AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det er også levert ESPD-skjema fra disse tre underleverandørene. Kystverket kan imidlertid ikke se at det er inngitt forpliktelseserklæringer fra disse tre underleverandørene. Kystverket ber derfor om at slike forpliktelseserklæringer oversendes Kystverket innen 10. november kl. 16:00. Kystverket ber om at NCC benytter konkurransegrunnlagets mal for forpliktelseserklæringer ved oversendelsen. Gjennomgangen av NCCs tilbud har også vist at ESPD-skjemaet fra underleverandøren Fundamentering AS er mangelfullt utfylt når det gjelder besvarelse av kvalifikasjonskravet "tekniske og faglig kvalifikasjoner". Kystverket minner om at Fundamentering AS i henhold til konkurransegrunnlaget skal dokumentere "referanseliste til foretakets viktigste relevante leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, relevans, tidspunkt og mottaker". Kystverket ber derfor om at NCC innhenter en rettet versjon av ESPD-skjema fra Fundamentering AS, og oversender denne til Kystverket innen 10. november kl. 16:00. Den 10. november 2021 sendte NCC utfylt ESPD-skjema fra FAS, og forpliktelseserklæringer fra alle underleverandørene. Alle forpliktelseserklæringene var - 5 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

signert og påført datering før tilbudsfristens utløp. Forpliktelseserklæringen fra FAS var datert 10. september 2021. Den 15. og 17. november 2021 ble ytterligere dokumenter ettersendt. Den 18. november 2021 fastholdt Kystverket kontraktstildelingen til NCC. Kystverket hadde foretatt en ny vurdering av NCC basert på ettersendt dokumentasjon og funnet at «NCC oppfyller samtlige kvalifikasjonskrav». Kystverket kunne ikke se at «tilbudet fra NCC er beheftet med vesentlige avvik ettersom NCC har tilbudt en løsning med ICCP og ikke offeranoder». Karensfristen ble satt til 29. november 2021 kl 1200. Den 6. januar 2022 brakte Consto saken inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Nemnda traff 21. april 2022 avgjørelse med slik konklusjon: Kystverket har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag, jf. forskriften § 24-3 (1) bokstav a. Kystverket har brutt forskriften § 24-8 (1) ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen, som følge av et vesentlig avvik. Advokat Kjersti Holum Karlstrøm reiste på vegne av Consto i stevning av 6. juni 2022 søksmål mot Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet (Kystverket), heretter kalt Kystverket, med krav om erstatning for tapt fortjeneste som følge av at Kystverket hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved gjennomføring av anbudskonkurransen. Det var lagt ned påstand om at motparten ble dømt til å betale Consto et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 42 millioner med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfallstidspunkt og til betaling skjer. Det var videre krevd sakskostnader. I prosesskriv av 21. desember 2022 ble det lagt ned påstand om Kystverket betalte et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 56 291 331 med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfallstidspunkt. I sluttinnlegg av 16. oktober 2023 ble det lagt ned påstand om Kystverket betalte et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kroner 52 923 841,48 med tillegg av lovens forsinkelsesrenter av kroner 42 143 403,47 fra 22.05.2022, og av kroner 10 780 438,01 fra 20.01.2023 og frem til betaling skjer. Advokat Wenche Sædal tok på vegne av Nærings- og fiskeridepartementet (Kystverket) i tilsvar av 2. september 2022 til motmæle og krevd frifinnelse. Det var videre krevd sakskostnader. Hovedforhandling ble holdt i Bodø 30. og 31. oktober, 1., 2., 6. og 7. november 2023. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere. Daglig leder Fredrik Alver Okkenhaug møtte på vegne av Consto. Prosjektleder/senioringeniør Esben Prytz møtte på vegne av Kystverket. Begge ga forklaring. Det ble avhørt 7 vitner, herunder 2 sakkyndige vitner. For øvrig ble det foretatt slik protokollasjon som fremgår av rettsboka. Saksøkeren, Consto Anlegg Nord AS, har i hovedsak anført: Kystverket skulle avvist NCC fra konkurransen. - 6 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Kystverket hadde plikt til å avvise NCC da tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første bokstav b). Tilbudet fra NCC inneholdt et forbehold om ICCP-anlegg i stedet for offeranode. Konkurransedokumentene ga en «rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder» klar nok informasjon for å forstå at det skulle leveres katodisk beskyttelse med offeranoder. Postbeskrivelsen gjaldt offeranoder. NCC oppfattet ICCP-anlegg som avvik, og tok forbehold i tilbudsbrevet. Spørsmål og svarrunden tilsa at det var tale om offeranode. Tilbudet med ICCP-anlegg var et avvik. ICCP-anlegg og offeranoder kan begge gi beskyttelse, men offeranoder har enkelte særlig viktige kvaliteter. ICCP-anlegg har en begrenset levetid. I motsetning til ICCP-anlegg innebærer offeranoder ingen risiko for ødeleggelser på nærliggende installasjoner. Multiconsult anbefalte katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder. Hvis avviket godtas, gis NCC en betydelig konkurransefordel. Avviket gjorde at NCC kunne gi lav pris og overføre økonomiske kostnader til Kystverket. Prising av avviket må ta utgangspunkt i hva et ICCP-anlegg ferdig bygget og klar til bruk, vil koste. Kystverkets simuleringer bygger på uriktige forutsetninger. De er uforsvarlig. Avviket lar seg ikke prise. Det er kvalitetsforskjeller mellom ICCP-anlegg og offeranoder. NCC’s tilbud inneholdt vesentlige avvik fra konkurransedokumentene. Det er svært sannsynlig at dette har hatt betydning for konkurransesituasjonen. Kystverket gikk ut over de rammer som lovlig kan gjøres for avklaring og ettersending av dokumenter som følger av anskaffelsesforskriften § 23-5. Likebehandlingsprinsippet setter begrensninger for omfattende etterfølgende avklaringer. Avklaringer i for stort omfang kan gi en konkurransefordel. NCC var avhengig av at Kystverket ba om ettersending av dokumenter for at selskapet skulle bli kvalifisert Utgangspunktet i anbudskonkurranser er at all dokumentasjon skal leveres ved tilbudsfrist. Etter dette tidspunktet er det et strengt forhandlingsforbud. Dokumentasjon som ikke er påkrevd å levere ved tilbudsfrist, kan fritt innhentes, jfr anskaffelsesforskriften § 17-1 tredje ledd. En forpliktelseserklæring omfattes imidlertid ikke av tredje ledd, og skal leveres ved tilbudsfrist I henhold til konkurransegrunnlaget punkt 3 skulle Europeisk egenerklæringsskjema (ESPD-skjema) vedlegges tilbudet. Etterspurt dokumentasjon for økonomisk og finansiell kapasitet, og tekniske og faglige kvalifikasjoner og tekniske fasiliteter og kvalitetsikringstiltak skulle vedlegges tilbudet. Det samme fremgikk av ESPD-skjemaet. Det var kun lagt opp til at NCC skulle ettersende firmaattest. NCC ettersendte firmaattest NCC AB. I tillegg ble kredittvurdering NCC AB, signaturfullmakter NCC AB, ESPD- skjema NCC AB, fullstendig utfylt ESPD-skjema FAS, forpliktelseserklæring FAS, liste med referanseprosjekter FAS, forpliktelseserklæring Sjøentreprenøren AS og forpliktelseserklæring Gagama elektro AS oversendt. En oversendelse i et slikt omfang går ut over rammene for avklaringsadgangen. Det er ikke noe ved det enkelte dokument som tilsa at det ikke kunne ettersendes, men så omfattende avklaringer strider mot likebehandlingsprinsippet. En så omfattende dokumentmengde forbedrer tilbudet, jfr anskaffelsesforskriften § 23-5. annet ledd. Ved kvalifikasjonsvurderingen skal man se bort fra de innsendte dokumentene. - 7 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Kystverket hadde plikt til å avvise NCC som følge av at NCC ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner ved tilbudsfristens utløp, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a). NCC hadde ikke etablert rådighet over ressurser fra FAS før tilbudsfristens utløp. Kvalifikasjonskravene skal være oppfylt før utløp av tilbudsfristen. Den nødvendige rådigheten skal dokumenteres, for eksempel ved fremleggelse av forpliktelseserklæring, jfr anskaffelsesforskriften § 16-10. I henhold til konkurransegrunnlaget skulle forpliktelseserklæringen vedlegges tilbudet. Innholdet i dokumentasjon som eventuelt ettersendes må vise at innholdet forelå før tilbudsfristen. Inngivelse av ESPD-skjema tilfredsstiller ikke krav til innhold i forpliktende forbindelse mellom tilbyder og støttende leverandør, og kan ikke fungere som dokumentasjon for dette. Innholdet i forpliktelseserklæringen som ble sendt NCC 10. november 2021, forelå ikke ved tilbudsfristen. FAS hadde ikke forpliktet seg. Selskapet hadde gitt et forbeholdent tilbud. Kystverket avviste ikke tilbudet fra NCC. Regelen om avvisningsplikt er en klar og tydelig regel. Det ble begått flere feil. Forhandlingsforbudet tilsier at avklarings- og ettersendingsregelen bør håndteres med varsomhet. En forsvarlig saksbehandling fra Kystverket hadde vist at forpliktelse fra FAS ikke forelå ved tilbudsfrist. En forsvarlig prissetting av avviket samt vurdering av overført økonomisk risiko ville vist at avviket ga NCC en konkurransefordel som påvirket rangeringen. Det foreligger kvalifisert feil og ansvarsgrunnlag jfr anskaffelsesloven § 10. Leverandøren har «krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Consto var rangert som nr 2 i konkurransen. Det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Consto ville vunnet konkurransen. Consto har lidt et økonomisk tap, tilsvarende fortjenestetapet på kr 52 923 841,78. Consto skal ha erstattet sitt konkrete tap i saken. Kravet er svært godt dokumentert og fremgår av utmålingskalkylen. Utmålingskalkylen bygger på tidsnær dokumentasjon. Den underbygges av tilbudskalkylen og Constos mengdebeskrivelser. Consto har solid kunnskap om prising av denne type arbeider. Selskapet hadde erfaring fra prosjektet «Innseiling Bodø» og ville ha god betaling for jobben. Det var lagt opp til stor bruk av underentreprenører. Det er gjort fradrag for risiko. Det er ikke konkrete eksempler på at risiko har vist seg for NCC. Consto hadde beste fremdriftsplan Det er ikke grunnlag for å forkaste utmålingskalkylen i sin helhet. Dersom man skal se hen til erfaringstall, må man bygge på sammenlignbare tall. Consto Anlegg Nord hadde en fortjenestemargin på 16,6 % i 2022, og 13,2 % i 2021. 2020 er uten relevans. Constos tap er lik inntekter minus variable utgifter og tilsvarer dekningsbidraget. Faste utgifter holdes utenom. Tapet må fastsettes ut fra den fremlagte dokumentasjonen. Det er ingen holdepunkt for at det skal gjøres fradrag for alternativ inntjening hos Consto. Det kan i høyden være aktuelt med en skjønnsmessig justering av enkeltkostnader. Consto har avstått fra å kreve erstatning for fortjeneste indeksregulering, regningsarbeider og oppregulerte mengder. Det er tatt høyde for risiko. Det er tatt utgangspunkt i dokumenterbare kostnader. Det er ikke grunnlag for å hevde at kontakten ville gått galt. - 8 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Saksøkerens påstand: 1. Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet dømmes til innen 14 dager etter forkynning av dommen å betale til Consto Anlegg Nord AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kroner 52 923 841,48 — kronerfemtitomillionernihundreogtjuetretusenåttehundreogførtienkronerog førtiåtteøre – med tillegg av lovens forsinkelsesrenter av kroner 42 143 403,47 fra 22.05.2022, og av kroner 10 780 438,01 fra 20.01.2023 og frem til betaling skjer. 2. Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet dømmes til å dekke Consto Anlegg Nord AS sine omkostninger med saken. Saksøkte, Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet (Kystverket) har i hovedsak anført: Det fremgikk av NCCs tilbud at NCC mente å støtte seg på FAS og at FAS mente å avgi slik støtte. Rådighet var etablert på tilbudstidspunktet. Ettersendelsen av FAS’s forpliktelseserklæring var i samsvar med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesforskriften § 23-5. Oppdragsgiver kan stille krav til leverandøren. Formålet med kravene er å sikre leverandørens egenhet til å gjennomføre kontrakten. Leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, skal avvises. I konkurransegrunnlaget skal det angis hvordan tilbyder skal dokumentere at kvalifikasjonskravene er oppfylt. Leverandøren skal levere ESPD-skjema som foreløpig dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiver kan på ethvert tidspunkt be leverandøren levere dokumentasjonsbevis. Underliggende dokumentasjonsbevis skal innhentes for vinnende leverandør. En leverandør kan støtte seg på andre virksomheter for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Støttende foretak skal inngi eget ESPD-skjema som foreløpig dokumentasjon. Leverandørens skal dokumentere om at han råder over de nødvendige ressursene for eksempel ved å fremlegge forpliktelseserklæring, se anskaffelsesforskriften § 16-10 annet ledd. Kvalifikasjonskravet skal være oppfylt på tilbudstidspunktet. Rådighet må være etablert, men dokumentasjon for slik rådighet, må ikke foreligge på tilbudstidspunktet. Anskaffelsesforskriften gir ingen føringer for hvordan rådigheten etableres. Det avtalerettslige prinsipp om formfrihet gjelder. Formålet med dokumentasjonskravet er å gi oppdragsgiver trygghet for at ressursene er tilgjengelig under utføringen av oppdraget. Selv om konkurransegrunnlaget gir anvisning på at dokumentasjon skal inngis med tilbudet, vil dokumentasjon kunne ettersendes dersom vilkårene i anskaffelsesforskriften § 23-5 er oppfylt. Begrensningen er at tilbudet ikke kan forbedres. Det er vid adgang til - 9 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

ettersendelse av dokumentasjon knyttet til kvalifikasjoner. Det er ikke krav om at det ettersendte dokumentet forelå ved tilbudsfristen, men det må ha vært objektive holdepunkt i tilbudet for at innholdet forelå da. Ettersendelse kan skje også etter tildeling. NCC innga dokumentasjon i tråd med føringen som var gitt i konkurransegrunnlaget. Tilbyderne skulle bekrefte i ESPD-skjema at de oppfylte kvalifikasjonskravene. Hvis tilbyder skulle støtte seg på andre, skulle man opplyse i ESPD-skjema opplyste hvem man støttet seg på. Støttende underleverandør skulle fremlegge eget ESPD-skjema. I motsetning til økonomisk og finansiell kapasitet var det i konkurransegrunnlaget ikke bedt om inngivelse av forpliktelseserklæring for tekniske og faglige kvalifikasjoner med tilbudet. Den alminnelige påpasselige tilbyder kunne legge til grunn at eventuelle forpliktelseserklæringer for teknisk/faglig kapasitet skulle ettersendes på forespørsel. Uansett tolkning av konkurransegrunnlaget ville forpliktelseserklæring kunne ettersendes etter anskaffelsesforskriften § 23-5. Det fremgikk av NCCs ESPD-skjema at selskapet skulle støtte seg på FAS. Utfylt ESPD- skjema fra FAS viser at FAS hadde til hensikt å støtte NCC. Konkurransegrunnlaget og anskaffelsesregelverket stiller ikke krav om at NCC skulle ha en signert forpliktelseserklæring fra FAS på tilbudstidspunktet. Tilbudet fra FAS til NCC var forpliktende for FAS. Det var ikke tatt forbehold om å utføre de aktuelle arbeidene for NCC. Forbehold var knyttet til prissetting og bestilling. Det var praksis for å vente med å sende forpliktelseserklæring da man ønsket å lodde interessen for tilbudet og prissjiktet. NCC hadde ikke grunn til å tro at det ikke hadde et forpliktende tilbud fra FAS. Tilbudet som FAS ga til Consto hadde tilsvarende forbehold. Klagen fra Consto utløste ikke en nærmere undersøkelsesplikt for Kystverket. Det klare utgangspunkt er at oppdragsgiver kan legge til grunn tilbyders opplysninger. Det var ingen konkrete holdepunkt som tilsa at FAS ikke mente å støtte NCC. Omfanget av avklaringene som Kystverket gjorde, gikk ikke utover det regelverket tillater. Ettersendelse av dokumentasjon fra vinnende tilbyder var i tråd med konkurranse- grunnlaget og systemet i anskaffelsesforskriften. Det var ikke i strid med likebehandlingsprinsippet. Avklaringene var ikke omfattende. Oppdragsgiver avklarte nødvendige punkter etter hvert som de ble oppdaget. Ettersendelse av dokumenter skjedde over en begrenset tidsperiode på 7 dager. NCCs tilbud inneholdt ikke vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. NCC skulle ikke vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. At NCC tilbød katodisk beskyttelse med ICCP, var ikke et vesentlig avvik. - 10 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Det foreligger avvik dersom leverandørens tilbud på et eller flere punkt skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Hvilken utførelse som følger av tilbudet, beror på en tolkning av dette sammenholdt med konkurransegrunnlaget. Om et avvik er vesentlig beror på en skjønnsmessig vurdering. Ingen tilbydere avstod fra å inngi tilbud på grunn av beskrivelsen av katodisk beskyttelse. NCC fikk ingen konkurransefordel i forhold til øvrige tilbydere. Et mulig avvik kunne prises. Dersom prisen på katodisk beskyttelse ble byttet om, ville likevel NCC ha vunnet konkurransen. NCCs pris måtte ha økt med kr 17 millioner for å påvirke rangeringen. NCCs tilbud omfattet et komplett ICCP-anlegg med 25 års levetid. Det er ikke holdepunkt for at noe kom i tillegg.Det ble ikke overført betydelig økonomisk risiko fra NCC til Kystverket. Etter 25 år må det påregnes kostnader til opprettholdelse av katodisk beskyttelse uavhengig av om det er brukt offeranoder eller ICCP-anlegg. Det potensielle avviket i NCCs tilbud var marginalt. Katodisk beskyttelse utgjorde 0,33 % av NCCs tilbud og 1,69 % av Constos tilbud. At katodisk beskyttelse skulle skje ved bruk av offeranoder, var verken et absolutt krav eller et viktig krav. Det følger av anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd at konkurransegrunnlaget uttrykkelig skal angi hvilke krav som er absolutte. Korrosjonsbeskyttelse ved bruk av offeranoder var ikke angitt som et absolutt krav. ICCP- anlegg og offeranoder er teknisk sett likeverdige løsninger som gir like god beskyttelse mot korrosjon. Metode og utforming av korrosjonsbeskyttelse var ikke viktig eller sentralt for Kystverket. Uansett kunne det påståtte avviket vært håndtert gjennom endringsbestemmelsen i kontrakten. Under enhver omstendighet foreligger det ikke et "tilstrekkelig kvalifisert brudd" på anskaffelsesregelverket som gir grunnlag for erstatning. Der det foreligger et skjønnsrom vil et tilstrekkelig kvalifisert brudd foreligger bare der overtredelsen av åpenbar og grov. Dette vil bero på en helhetsvurdering. Kystverket overskred ikke «åpenbart og grovt» rammene for sitt skjønn ved ikke å avvise NCC. Dokumentene som Kystverket mottok inneholdt objektive holdepunkt for at NCC mente å støtte seg på FAS, og at FAS mente å avgi støtte. Ettersendelse av forpliktelseserklæringen var i samsvar med langvarig praksis fra KOFA og domstolene. Omfanget av ettersendelse av dokumenter var i samsvar med konkurransegrunnlaget og KOFAS praksis. Kystverkets vurdering om at det ikke forelå et vesentlig avvik var forsvarlig. Løsningene for katodisk beskyttelse var teknisk likeverdige og hadde ingen betydning for oppdragsgiver. Kystverket forholdt seg lojalt til anskaffelsesregelverket. Denne saken skiller seg klart fra saker hvor Høyesterett har tilkjent erstatning. Det er ikke - 11 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

grunnlag for Constos subjektive oppfatning av at Kystverket ikke ønsket å inngå kontrakt med Consto. Uansett er Constos tap betydelig lavere enn det kravet som er fremsatt. Consto skal stilles som om selskapet hadde fått tildelt og gjennomført kontrakten. Utmålingen av det økonomiske tapet gjøres skjønnsmessig. Tvil om fortjeneste må gå utover Consto. Det er usikkert hvilke ressurser man ville brukt for å ferdigstille arbeidet, hvor effektivt Consto ville arbeidet og hvilke risiki som ville materialisert seg. Bransjetall og erfaring tilsier at Constos tilbudskalkyle og utmålingskalkyle ikke utgjør noen «fasit» og at de heller ikke utgjør et konservativt estimat. Gjennomsnittlig margin de tre siste år i bransjen er metodisk bedre egnet for beregning av økonomisk tap enn Constos kalkylebaserte estimat. Constos gjennomsnittlige prosjektmargin de siste tre år er 4,7 %. Dette estimerer en fortjeneste på 15,1 millioner på kontrakten. Saksøktes påstand 1 Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet frifinnes. 2 Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet tilkjennes sakens omkostninger. Retten ser slik på saken: Oppfylte NCC kvalifikasjonskravene på tilbudstidspunktet – hadde NCC rådighet over ressurser fra FAS? Anskaffelsesforskriften kapittel 16 har regler om kvalifikasjonskrav og utvelgelse av leverandører. Paragraf 16-1 lyder:

(1)Oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørens kvalifikasjoner. Kravene kan bare gjelde registrering, autorisasjoner mv, jf § 16-2, økonomisk og finansiell kapasitet, jfr § 16-3, og tekniske og faglige kvalifikasjoner jf § 16-5. Kravene skal ga tilknytning til og stå i forhold til leveransen.

(2)Oppdragsgiveren kan bare kreve attester, erklæringer eller andre typer dokumentasjon som angitt § 16-2, § 16-4, § 16-6 eller § 16-7 som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.

(3)Oppdragsgiveren skal angi kvalifikasjonskravene sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Det fremgår av § 16-5 første ledd at «oppdragsgiveren kan bare stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har de tekniske og faglige kvalifikasjonene, inkludert menneskelige og tekniske ressurser og erfaringer, til å utføre kontrakten». - 12 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

En leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, skal avvises, se § 24-2 første ledd bokstav a. Det følger av § 16-1 tredje ledd at oppdragsgiveren i konkurransegrunnlaget skal angi hvordan leverandøren skal dokumentere at kvalifikasjonskravene er oppfylt. Paragraf § 16- 6 angir detaljert hvilke dokumenter som oppdragsgiver kan kreve at leverandøren fremlegger. Anskaffelsesforskriften § 17-1 har bestemmelse om bruk av det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD-skjema). Paragrafen lyder:

(1)Oppdragsgiveren skal elektronisk fylle ut det europeiske egenerklæringsskjemaet i et standardformat som er fastsatt av departementet. Skjemaet skal gjøres tilgjengelig ammen med kunngjøringen av konkurransen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.

(2)Leverandøren skal levere det europeiske egenerklæringsskjemaet i et standardformat som er fastsatt av departementet sammen med forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet som foreløpig dokumentasjon for a. at han oppfyller kvalifikasjonskravene b. at det ikke foreligger grunnlag for avvisning c. at han oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier

(3)Oppdragsgiveren kan på ethvert tidspunkt i konkurransen be leverandøren levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte. Oppdragsgiveren kan ikke be om andre dokumenter enn de som følger av § 7-2, 16-1 annet ledd og § 24-7.

(4)Oppdragsgiveren kan ikke be leverandørene levere dokumentasjonsbevis dersom han tidligere har mottatt dem, eller dersom han har muligheten til å innhente opplysningene kostnadsfritt i en database i en EØS-stat. Dette gjelder bare når egenerklæringen inneholder opplysningene som er nødvendige for å innhente dokumentasjonsbevisene, blant annet internettadressen til databasen og identifikasjonsopplysninger.

(5)Før tildeling av kontrakten skal oppdragsgiveren kreve at den valgte leverandøren straks leverer oppdaterte dokumentasjonsbevis. Dette gjelder ikke ved tildeling av kontrakter under en rammeavtale uten gjenåpning av konkurransen.

(6)Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter, skal virksomheten levere separate egenerklæringer. Dersom flere leverandører deltar i konkurransen i fellesskap, skal de deltakende leverandørene levere separate egenerklæringer. Formålet med bruken av ESPD-skjema er å forenkle prosessen for oppdragsgiver og leverandør. - 13 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Det følger av anskaffelsesforskriften § 16-10 at en leverandør kan søke støtte hos andre virksomheter. Paragrafens første, andre og tredje ledd lyder:

(1)En leverandør kan for en bestemt kontrakt støtte seg på kapasiteten fra andre virksomheter for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet, jfr § 16-3, og tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf § 16-5. Dette gjelder uavhengig av den rettslige forbindelsen mellom dem.

(2)Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter, skal han dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse virksomhetene.

(3)Oppdragsgiveren skal kontrollere at virksomhetene som leverandøren støtter seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, og at det for øvrig ikke foreligger grunner for avvisning. Oppdragsgiveren skal avvise leverandøren dersom en slik virksomhet ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene eller er i en situasjon som nevnt i § 24-2 første ledd bokstav b til de eller annet ledd. Oppdragsgiveren kan avvise leverandøren dersom en slik virksomhet er i en situasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd. NCC hadde bedt om bistand fra FAS når gjaldt arbeider knyttet til spunt og peling. I ESPD-skjemaet hadde NCC besvart spørsmålet «Støtter leverandør seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene i del IV og eventuelle kriterier og regler fastsatt i del V nedenfor?» med «ja». FAS var oppgitt og det var opplyst at «ESPD Besvarelse levert». FAS hadde 10. september 2021 inngitt eget ESPD-skjema. FAS hadde 16. september 2021 gitt NCC et tilbud på spunt- og pelearbeider. I tilbudet het det: Tilbudet er gitt iht vedlagt beskrivelse og våre vedlagte forutsetninger. Vi gjør oppmerksom på følgende: • Post C-2.16: Evt. påkrevd stans pga støy avregnes etter timer i post R.3.15. • Spunt og peler blir levert CIF Hammerfest med båt og FAS holder lossing av båt. Vi forutsetter at båt kan losses ved byggeplass. Evt. havneavgifter utover CIF er ikke inkludert. • Vi forutsetter at en eventuell kontrakt blir basert på NS 8416. • Dagens stålpris og eurokurs er lagt til grunn. Vårt tilbud er basert på at vi har ledig kapasitet når arbeidene kommer til utførelse. På grunn av lange leveringstider må dette avklares nærmere. Fremdrift må koordineres med mulige leveringstider på spunt. Vi håper at tilbudet er akseptabelt for Dem og vil samtidig henvise til vår hjemmeside www.fas.no. - 14 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Tilbudet var svar på NCCs tilbudsforespørsel av 31. august 2021, hvor det var bedt om at et pristilbud inneholdt følgende: Oppstart og gjennomføringstid etter kontraktstildeling. Total mannskapsandel på anlegget (timelønnede og funksjonærer). Kalkulert timeforbruk på anlegget, med angitte timepriser pr. arbeider. Tilbudt utstyr skal spesifiseres med typebetegnelse, størrelse, vekt, kapasitet etc. Behov for kontor, spiserom, telefon, andre fasiliteter samt riggplan. Beskrivelse av tilbyders kapasitet i f.t utførelsen og hvilke elementer som er kritiske i f.t fremdrift. Forbehold, presiseringer og avvik skal fremkomme som separat punkt i tilbudet. Påslagsprosent og timepriser i forbindelse med regningsarbeider. Det var bedt om en vedståelsesfrist på 150 dager. Den 10. september 2021 hadde daglig leder for FAS signert en forpliktelseserklæring. Det fremgikk av denne at FAS forpliktet seg til å stille nødvendige ressurser til disposisjon for NCC i form av pele- og spuntarbeider. Forpliktelseserklæringen ble imidlertid først oversendt NCC 10. november 2021 etter at den var etterspurt. Ut fra bevisførselen finner retten ingen holdepunkt for at forpliktelseserklæringen ble signert i ettertid. FAS hadde mottatt en forespørsel fra NCC om de ville inngi tilbud på spunt- og pelearbeid. Det fremgikk av forklaringen til kalkulasjonslederen i FAS at «ikke utfylt erklæring» var sendt FAS 7. september 2021. Erklæringen skulle signeres av daglig leder. Det var vanlig å gjøre erklæringen klar før den skulle sendes. FAS brukte å sende erklæringen når den ble etterspurt. At FAS innga ESPD-skjema i tilknytning til tilbudet fra NCC, underbygget opplysningene fra NCC om at FAS ville være støttende virksomhet. FAS kunne ikke inngitt skjemaet uten at NCC hadde gitt selskapet tilgang til konkurranseverktøyet. Den signerte forpliktelseserklæringen av 10. september 2021 og tilbudet av 16. september 2021 tilsier at FAS ønsket å være støttende virksomhet for NCC. Tilbudet var undertegnet av daglig leder og kalkulasjonsleder i FAS, og det var et svar på NCCs tilbudsforespørsel. Det fremgikk av forklaringen til kalkulasjonslederen i FAS at forbeholdene i tilbudet gjaldt prissetting og bestilling. Det var ikke tatt forbehold mot å utføre spunt- og pelearbeider for NCC. I ettertid hadde FAS gjennomført spunt- og pelearbeidene. Retten legger til grunn at forbeholdene i FAS’s tilbud om prissetting og bestilling er vanlig i bransjen. Tilsvarende forbehold var inntatt i tilbudet fra FAS til Consto. Videre hadde Brødrene Dahl AS i tilbud til Consto uttrykkelig uttalte: «På grunn av den usikre råvaresituasjonen for metaller, stål og plast tas det forbehold om prisendringer.» Ifølge kalkulasjonslederen i Consto var slike forbehold vanlig i tilbud fra underleverandører, men at det hadde ikke vært problem med leveranser fra underleverandører. - 15 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

At forpliktelseserklæringen først ble oversendt NCC på forespørsel, kan ikke forståes slik at FAS anså seg ubundet av tilbudet og at selskapet ikke var støttende virksomhet for NCC. Retten forstod kalkulasjonslederen for FAS slik at FAS ønsket å se om motparten mente prisen var for høy, og at man derfor ventet med å sende forpliktelseserklæringen. Dette innebar imidlertid ikke at FAS var ubundet av tilbudet som var gitt. Retten finner på denne bakgrunn at NCC da selskapet innga tilbudet, rådet over nødvendige ressursene når det gjaldt spunt- og pelearbeider ved at FAS ville utføre arbeidene. Kystverket hadde erfaring med NCC fra flere prosjekter. De hadde hatt en god relasjon og et godt samarbeid. Det var intet som tilsa at FAS ikke ville utføre arbeid for NCC knyttet til Hammerfest ren havn. Retten kan ikke se at anskaffelsesregelverket stiller særskilte krav til utformingen av avtalen mellom NCC og FAS. Prinsipp om formfrihet gjelder en avtale av denne karakter, og flere dokumenter underbygger at NCC rådet over ressurser fra FAS da tilbudet ble inngitt. Anskaffelsesforskriften § 16-10 krever at tilbyder dokumenterer at han råder over de nødvendige ressursene. Slik dokumentasjon kan skje ved bruk av forpliktelseserklæring. Retten kan ikke se at det i konkurransegrunnlaget var stilt krav om at det i forbindelse med tilbudet skulle inngis forpliktelseserklæring fra støttende virksomhet når det gjaldt tekniske og faglige kvalifikasjoner. Under punkt 3.2 B «Økonomisk og finansiell kapasitet» var det uttalt at støttende foretak skulle avgi forpliktelseserklæring. Et tilsvarende krav var ikke tatt inn i punkt C «Tekniske og faglige kvalifikasjoner». Under punkt 3.3 var det vist til at anskaffelsesforskriften § 16-10 og vedlagt en mal for forpliktelseserklæring, men det var ikke uttalt at erklæringen skulle vedlegges tilbudet. Hensynene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen tilsier at et eventuelt krav om innsending av forpliktelseserklæring fra støttende virksomhet sammen med tilbudet, klart tilkjennegis i konkurransegrunnlaget. Retten finner at en alminnelig påpasselig tilbyder kunne legge til grunn at forpliktelseserklæring kunne ettersendes. Anskaffelsesforskriften kapittel 23 har regler om gjennomføring av konkurransen. Paragraf § 23-5 som gjelder ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon, lyder:

(1)Oppdragsgiver kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.

(2)En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres. - 16 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Retten legger til grunn at ettersending av dokumentasjon må gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelsesprosessen, jfr anskaffelsesloven § 4. Hensynet bak begrensningene i anskaffelsesforskriften § 23-5 tilsier at en leverandør ikke skal kunne utnytte adgangen til ettersending til taktisk å endre tilbudet i strid med forhandlingsforbudet. Det fremgikk av tilbudet fra NCC og ESPD-skjemaet at NCC ville støtte seg til kapasiteten til FAS for å oppfylle kvalifikasjonskravet. FAS hadde inngitt eget ESPD-skjema knyttet til tilbudet fra NCC, og selskapet hadde dermed tilkjennegitt at det ville støtte NCC. At Kystverket i en slik situasjon ba NCC sende forpliktelseserklæring fra FAS, må anses som en supplering av foreliggende opplysninger. Retten kan ikke se at dette innebar en endring og forbedring av tilbudet fra NCC. Forpliktelseserklæringen innebar en bekreftelse av det faktiske forholdet – at FAS ville være støttende virksomhet til NCC. Retten finner etter dette at Kystverket hadde adgang til å be om ettersending av forpliktelseserklæringen, og at det ikke var grunnlag for å avvise tilbudet fra NCC grunnet manglende oppfyllelse av tekniske og faglige kvalifikasjoner. Var det adgang til ettersendelse av dokumentasjon i det omfang som skjedd etter Kystverkets henvendelse til NCC 9. november 2021? Etter at klagen fra Consto forelå, ba Kystverket 9. november 2021 NCC ettersende dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. NCC ettersendte firmaattest NCC AB. I tillegg ble kredittvurdering NCC AB, signaturfullmakter NCC AB, ESPD-skjema NCC AB, fullstendig utfylt ESPD-skjema FAS, forpliktelseserklæring FAS, liste med referanseprosjekter FAS, forpliktelseserklæring Sjøentreprenøren AS og forpliktelseserklæring Gagama elektro AS oversendt. Ettersending av dokumentasjon etter anskaffelsesforskriften § 23-5 må være i samsvar med likebehandlingsprinsippet. EU-domstolen har i sak C-336/12 (Manova) uttalt: 28 Blandt hovedformalene med de EU-retlige bestemmelser om offentlige kontrakter er malet om at sikre fri bevægelighed for tjenesteydelser og adgang til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater. Til at forfølge dette dobbelte formal anvender EU- retten bl.a. princippet om ligebehandling af tilbudsgivere eller ansøgere og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf. 29 Anvendelse af ligebehandlingsprincippet i udbudsprocedurer udgør saledes ikke et mal i sig selv, men skal bedømmes i lyset af de formal, det forfølger. 30 Ifølge fast retspraksis kraver dette princip, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan - 17 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

forskellig behandling er objektivt begrundet (dom af 3.3.2005, forenede sager C-21/03 og C- 34/03, Fabricom, Sml. I, s. 1559, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis). 31 Ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen er til hinder for enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver inden for rammerne af en udbudsprocedure, hvilket i princippet indebærer, at et tilbud ikke kan ændres efter dets afgivelse, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller tilbudsgiverens initiativ. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed ikke må anmode en tilbudsgiver, hvis tilbud ifolge myndigheden er upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne, om supplerede oplysninger (jf. i denne retning dom af 29.3.2013, sag C-599/10, SAG ELV Slovensko m.fl., præmis 36 og 37). 32 Domstolen har imidlertid praciseret, at artikel 2 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for, at oplysningerne vedrørende buddet i enkelttilfalde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kraver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør (dommen i sagen SAG ELV Slovensko m.fl., præmis 40). 33 Domstolen har i den dom opstillet visse krav, som er forbundet med denne mulighed for skriftligt at anmode tilbudsgiverne om at præcisere deres tilbud. 34 For det forste skal en anmodning om supplerende tilbudsoplysninger, som først kan fremsattes efter, at den ordregivende myndighed har faet kendskab til alle buddene, i princippet rettes mod alle virksomheder i samme situation (jf. i denne retning dommen i sagen SAG ELV Slovensko m.fl., præmis 42 og 43). 35 Anmodningen skal for det andet omfatte alle de punkter i buddet, der skal suppleres (jf. i denne retning dommen i sagen SAG ELV Slovensko m.fl., præmis 44). 36 Anmodningen må desuden ikke fore til, at tilbudsgiver i virkeligheden fremsatter et nyt tilbud (jf. i denne retning dommen i sagen SAG ELV Slovensko m.fl., pramis 40). 37 Endelig påhviler det generelt den ordregivende myndighed under udøvelsen af dens skøn for så vidt angår muligheden for at anmode ansøgerne om at præcisere deres tilbud at behandle ansøgerne ens og rimeligt, således at en anmodning om supplerende oplysninger ikke efter afslutningen af proceduren for udvælgelse af tilbuddene og i lyset af resultatet heraf kan fremstå som uberettiget at have begunstiget eller forskelsbehandlet den eller de ansøgere, som har været genstand for denne anmodning (jf. dommen i sagen SAG ELV Slovensko m.fl., præmis 41). Retten legger til grunn at henvendelsen fra Kystverket gjaldt opplysninger som forelå på tilbudstidspunktet, men som ikke var oversendt Kystverket i forbindelse med tilbudet. FAS innga tillegg til ESPD-skjemaet med beskrivelse av tekniske og faglige kvalifikasjoner. Referanselisten til FAS var ikke vedlagt ESPD-skjemaet, men ble oversendt etter henvendelsen fra Kystverket til NCC i november 2021. Det er ingen opplysninger om at beskrivelsen ikke var dekkende for FAS’s virksomhet på tilbudstidspunktet eller at referanseprosjektene var gjennomført etter tilbudsfristen. For øvrig var beskrivelse og referanseliste ikke vedlagt ESPD-skjemaet som FAS sendte inn i tilknytning til tilbudet fra Consto. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at Kystverket kunne «på ethvert tidspunkt i konkurransen be leverandøren lever alle eller deler av dokumentasjonsbevisene dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen på riktig måte». Konkurransegrunnlaget tilkjennega at det kunne være behov for ettersending av dokumentasjon. Ettersendingen hadde et begrenset omfang og ble gjennomført i en begrenset tidsperiode (10. – 17. november 2021). Retten kan ikke se at det var et brudd på - 18 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

likebehandlingsprinsippet at Kystverket innhentet dokumentasjon fra NCC som var vinnende part i konkurransen. Ettersendingen innebar ingen forbedring av tilbudet, men innebar at Kystverket fikk forsikring for at kvalifikasjonskravene var oppfylt. Retten finner ikke at ettersendingen var for omfattende og i strid med likebehandlingsprinsippet. Inneholdt tilbudet fra NCC et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene når det gjaldt katodisk beskyttelse? Anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b lyder:

(1)Oppdragsgiver skal avvise et tilbud som … b. inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene Avvik foreligger dersom oppdragsgiveren ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget. Om et tilbud inneholder avvik beror på et tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Mengdebeskrivelsen punkt C-2.41 i konkurransegrunnlaget anga at leveransen skulle omfatte «katodisk beskyttelse med offeranoder». Ut fra postbeskrivelsen og tegningen ville en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder forstå dette slik at det skulle leveres katodisk beskyttelse med offeranoder. Opplysningene i spørsmål- og svarrunden underbygget dette idet anodens vekt kun er aktuelt ved bruk av offeranode. NCC synes også selv å ha lagt til grunn at konkurransegrunnlaget anga bruk av offeranode, da selskapet i tilbudsbrevet av 24. september 2021 skrev: I vårt tilbud har vi medtatt levering/montering av et komplett ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection.system) i stedet for bruk av offeranoder. (rettens understrekning) Retten finner ikke holdepunkt for at konkurransegrunnlaget la opp til valgfrihet for leverandørene med hensyn til ulike former for katodisk beskyttelse. NS 3420 hadde ulike poster for katodiske beskyttelse, hvorav en var «PR3.11 Katodisk beskyttelse – valgfri utførelse». Kystverket kunne således på en enkel måte vist leverandørene at det var lagt opp til valgfrihet når det gjaldt katodisk beskyttelse. Retten finner etter dette at tilbudet fra NCC inneholdt et avvik når det gjaldt katodisk beskyttelse. NCC hadde tilbudt og priset en annen type katodisk beskyttelse enn det konkurransegrunnlaget ba om. - 19 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

NCC hadde i sitt tilbud prissatt post C-2.41 til kr 1 167 446. Tilbudet fra Consto for denne posten var kr 5 947 200 og tilbudet fra Vest Betong kr 5 002 500. Om et avvik er vesentlig må vurderes konkret opp mot kravene i anskaffelsesdokumentene. Det må foretas en helhetsvurdering hvor flere momenter vektlegges. Kystverket hadde engasjert Multiconsult i forbindelse med prosjektering av «Hammerfest Ren Havn». I et notat av 20. juni 2021 om geoteknisk prosjektering av cellespunt skrev Multiconsult: Beregninger viser at cellespunten har tilstrekkelig sikkerhet for de påkjente laster. Det anbefales nåletykkelse på 12,0 mm. For å sikre 100 år levetid må spunten korrosjonsbeskyttes. Det anbefales påsveiste offeranoder som byttes ut etter 25 år, og eventuelt 50 år. Det må da være sveiseforbindelser på deler av spuntlåsene. Notatet viser at korrosjonsbeskyttelse var nødvendig for å sikre levetiden på spunten, og at Multiconsult mente at beskyttelsen kunne skje ved bruk av offeranoder. Mengde- beskrivelsen om «katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder» synes å bygge på uttalelsen fra Multiconsult. Katodisk beskyttelse kan imidlertid oppnås på andre måter enn gjennom bruk av offeranoder. Det fremgikk av forklaringen fra seksjonslederen for geoteknikk hos Multiconsult at det avgjørende var at man oppnådde korrosjonsbeskyttelse av spunten, og at bruk av offeranoder ikke var et absolutt krav. I dag ville han brukt en valgfri post og ikke en post for «katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder». Retten forstod seksjonslederen slik at mengdebeskrivelsens «katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder» kunne skyldes «gjenbruk» av tidligere beskrivelser. Retten kan ikke se at anskaffelsesdokumentene angir «katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder» som et viktig krav for oppdragsgiver. Det er ikke på noe punkt angitt at spunten «må» denne formen for katodisk beskyttelse. Det er kun i mengdebeskrivelsen post C-2.41 at offeranoder er nevnt. Retten legger til grunn at både offeranoder og ICCP-anlegg kan sørge for at man oppnår katodisk beskyttelse av spunten i prosjektet «Hammerfest ren havn». En leverandør av offeranoder og ICCP-anlegg ga i sitt informasjonsmateriell uttrykk for følgende fordeler og ulemper ved løsningene: Which methods to use; ICCP or sacrificial anodes for protection of sheet piles or pillars in salt water environments? Features and benefits are different, and the method to be adopted to the particular project. … Sacrifacial Anodes (SACP) Well suitable for small surfaces as well as large ones. - 20 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Very easy to install on brackets or directly to the structure. Divers needed for installation. Limited affects on neighbour structures such as moored ships. Basically self adjusting. Hardly any maintenance. No independent source of electric power required. Anode quantity might be high, depending on the design life time. Material costs usually lower than for ICCP. Impressed Current Cathodic Protection (ICCP) Well suitable for larger surfaces. lnstallation brings cabling work and possibly early work preparation of cable pipes and connection boxes in the jetty floor. Same versions possible to install without divers. Possible affects on neighbour structures. Ship steel hull might be damaged of passing DC current. Monitoring of the potential. Remote adjustment option. Handles changing conditions. Regularly maintenance required. Requires an external power source and cabling. Anode quantity low and size is small, regardless of the design life time. Commissioning, after central and maintenance costs comes in addition to material costs En grunnleggende forskjell er at et ICCP-anlegg må ha tilførsel av strøm utenfra, men at dette ikke er tilfelle ved bruk av offeranoder. En prising av tilbudet fra NCC må ta utgangspunkt i hva et ICCP-anlegg ferdig bygget og klart til bruk vil koste. Et ferdig bygget ICCP-anlegget må omfatte strømtilførsel. Tilbudet fra NCC gjaldt levering/montering av et komplett ICCP-anlegg (rettens understrekning). Det var intet i tilbudet som tilsa at strømtilførsel kom i tillegg. Det er heller ingen opplysninger om at NCC i ettertid fremsatte krav om tilleggsbetaling for korrosjonsbeskyttelsen. Ifølge Kystverkets prosjektleder krevde ICCP-anlegget noe omprosjektering, men det var uansett behov for omprosjektering og strømtilførsel til kaia. Retten forstår Kystverket slik at ICCP-anlegget ikke ga Kystverket økte etableringskostnader for anlegg for katodisk beskyttelse. Selv om et ICCP-anlegg skulle medføre økte etableringskostnader sammenlignet med et offeranodeanlegg, finner retten ingen holdepunkt for et ICCP-anlegg ferdig bygget og klart til bruk ville koste mer enn kr 5 947 200 som tilsvarte tilbudet fra Consto for et offeranodeanlegg. Når det gjelder driftskostnadene vil ICCP-anlegg i motsetning til offeranodeanlegg ha strømkostnader. Kystverket anslo årlige strømkostnader for ICCP-anlegget til kr 25 – 35 000. Nettleie kom da i tillegg. - 21 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Oppfølgingskostnadene ved et ICCP-anlegg vil være større enn ved et offeranodeanlegg, men begge anleggene vil ha behov for tilsyn. Bruk av offeranoder medfører at anodene forbrukes over tid og at det må foretas utskiftning for å opprettholde beskyttelsen. Man trenger betydelig færre anoder ved et ICCP-anlegg enn ved bruk av offeranoder, men ICCP-anodene vil være mer sårbare for skade. Et ICCP-anlegg krever mer oppfølging, men det gir samtidig muligheter for justering underveis for optimal beskyttelse. Retten forstår det slik at begge løsningene kan gi 25 års levetid på anodene, og retten finner ikke holdepunkt for at det vil være større forskjeller i levetiden for anleggene. Selv om et ICCP-anlegg medførte økte driftskostnader sammenlignet med et offeranodeanlegg, finner retten ingen holdepunkt for et ICCP-anlegg innebar overføring av betydelige økonomisk utlegg og risiko fra NCC til Kystverket. Dersom Consto skulle vunnet konkurransen, måtte punkt C-2.41 i NCCs tilbud vært priset til mer enn kr 16 900 000. Retten finner ingen holdepunkt for at etableringskostnader og økte driftskostnader for et ICCP-anlegg ligger i nærheten av dette. Punkt C-2.41 utgjorde en liten del av den totale tilbudspris. I NCCs tilbud utgjorde posten 0,33 % og i Constos tilbud 1,69 %. Avviket gjaldt en liten del av anskaffelsens omfang. Det kan være vanskelig å foreta en nøyaktig prissetting av avviket, men retten finner ingen holdepunkt for at kostnadene ved etablering og drift av et ICCP-anlegg var så store at Consto ville vunnet konkurransen. Avviket gjaldt en liten del av anskaffelsens omfang og valget av katodisk beskyttelse for spunten hadde liten betydning for bruken av det ferdige prosjektet «Hammerfest Ren Havn». Det var ikke i anskaffelsesdokumentene tilkjennegitt at spunten «måtte» ha «katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder» og at dette var et minstekrav/absolutt krav fra Kystverkets side. Et ICCP-anlegg er ikke kvalitativt forskjellig fra et offeranodeanlegg, og retten kan ikke se at avviket fikk betydning for utfallet av konkurransen. Ut fra en samlet vurdering finner retten at avviket ikke var vesentlig, og at tilbudet fra NCC skulle vært avvist. Etter dette skal Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet frifinnes. Sakskostnader Kystverket har vunnet saken. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd har Kystverket krav på å få erstattet sine sakskostnader av motparten. Det følger av tvisteloven § 20-3 tredje ledd at motparten kan helt eller delvis fritas for erstatningsansvar hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig. Bokstav a, b og c nevner enkelte hensyn som det skal legges «særlig vekt på». Disse hensynene er prioritert hensyn, men de er ikke uttømmende og de glir også noe over i hverandre. I justiskomiteens - 22 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

innstilling til Odelstinget er det uttalt at «det vesentlige ved den konkrete lovanvendelse vil være å finne frem til et resultat som fremstår som rettferdig og rimelig». I sin avgjørelse uttalte KOFA at Kystverket hadde brutt anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd ved ikke å avvise NCC’s tilbud fra konkurransen som følge av et vesentlig avvik. Kystverket ville ikke følge KOFA’s avgjørelse. Det var da påregnelig og naturlig at Consto reiste søksmål mot Kystverket. I likhet med KOFA finner retten at NCC’s tilbud innebar et avvik fra konkurransegrunnlaget, men i motsetning til KOFA finner retten at det ikke forelå et vesentlig avvik. Spørsmålet om det foreligger et vesentlig avvik beror på en helhetsvurdering. Sett i lys av KOFA’s avgjørelse hadde Consto god grunn til å få saken prøvd rettslig. Etter saksanlegget har saken blitt bevismessig avklart. Saken har vært bedre opplyst for retten enn den var for KOFA. Saken har vært lagt bredt opp og sakskostnadene er betydelige. I Kystverkets sakskostnadsoppgave er det medtatt betydelige utgifter til sakkyndige vitner. Retten finner at tungtveiende grunner gjør det rimelig at Consto fritas for erstatningsansvaret, og at Kystverket bør bære egne sakskostnader. Retten finner at sakskostnader ikke skal tilkjennes. - 23 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

DOMSSLUTNING

1. Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet frifinnes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke. Retten hevet Peter Sellæg Veiledning om anke i sivile saker vedlegges. - 24 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene. Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken. Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig. Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til. Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klar sannsynlighetsovervekt for at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet. Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet. Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen - 1 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD

Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten. Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling dersom anken ikke reiser spørsmål av betydning utover den aktuelle saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. Anken kan også nektes fremmet dersom den reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg. - 2 - 22-087333TVI-TSOL/TBOD