Nord-Troms tingrett: sluttoppgjør etter E6 Indre Nordnes-Skardalen

NORD-TROMS TINGRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DD DOM

Avsagt: 02.04.2020 i Nord-Troms tingrett, Tromsø

Saksnr.: 18-128891TVI-NHER

Dommer: Tingrettsdommer

Stig Valhammer Meddommere: Thor Gudmund Skjeggedal Olav Helge Ytrehorn

Saken gjelder: Sluttoppgjørstvist etter veg- og tunnelarbeider

Marti Nordnes DA Advokat Fredrik Verling, Advokat Hans Christian Brodtkorb mot Samferdselsdepartementet Advokat Finn Eirik Winther, Advokat Johan Henrik Vister

- 2 - 18-128891TVI-NHER DOM

Saken gjelder sluttoppgjør i entrepriseforhold.

1. Fremstilling av saken

1.1. Anbudsfasen og kontraktsinngåelse

Statens vegvesen Region Nord (Svv) utlyste sommeren 2014 anbudskonkurranse for byggeprosjekt E6 Indre Nordnes-Skardalen, som utgjør strekningen Manndalen til Monsastubergan i Kåfjord Kommune.

Entreprisen omfatter blant annet bygging av Nordnestunnelen på 5800 meter inklusive tunnelportaler, 782 meter vei i dagen, ny bru over Manndalselva, ca. 400 m2 støttemurer av naturskifer, sikring av bergskjæringer samt noe anleggselektro. Elektroinstallasjoner i tunnelene skulle administreres som sideentreprise.

Bakgrunnen for byggeprosjektet var skredsikring. Veien rundt Nordnesodden er utsatt for skred hver vinter, som tidvis medfører stenging av veien. Løsningen ble derfor å etablere en tunnel gjennom Nordnesfjellet, i henhold til kartutsnitt under, slik at man unngikk å kjøre den skredfarlige strekningen:

- 3 - 18-128891TVI-NHER Svv utarbeidet i november 2013 en prosjektstyringsplan, som blant annet inneholdt tidsplan for gjennomføring av byggefasen. I henhold til tidsplanen var det forutsatt at byggefasen skulle pågå fra 07.10.2014 til 21.08.2017. Prosjektstyringsplanen ble gjennomgått i forbindelse med kvalitetssikringsrapport «KS2», datert 11.03.2014. Kvalitetssikringsrapporten beskriver at Svv har lagt opp til en fremdrift på 50 meter inndrift per uke fra hver av tunnelens to stuffer – totalt 100 meter inndrift per uke i snitt. Inndriften var basert på erfaring fra andre prosjekter. Kvalitetssikringsrapporten konkluderte med at «planlagt fremdrift er realistisk», men det ble anbefalt å utarbeide en bedre og mer detaljert overordnet fremdriftsplan for prosjektet.

Konkurransegrunnlaget ble tilgjengeliggjort på Doffin 13.06.2014. Konkurransen ble gjennomført som åpen anbudskonkurranse etter reglene for offentlige anskaffelser. Frist for inngivelse av tilbud var 23.09.2014. Tildelingskriteriet var «laveste pris».

Tilbudskonferanse ble avholdt 20.08.2014 i Manndalen. Svv førte referat fra tilbudskonferansen. Under tilbudskonferansen ble det blant annet stilt spørsmål ved konkurransegrunnlagets tidsfrister på elektroarbeider, hvoretter Svv utvidet to av tidsfristene med 2 måneder på hver.

Svv mottok sju tilbud innen tilbudsfristens utløp. Høyeste tilbudssum var på 614 800 607 kroner eksklusive mva. Laveste tilbudssum, inngitt av «Arbeidsfellesskapet Marti Contractors Ltd., Marti Norge AS og ÍAV hf» var på 536 535 042,49 kroner eksklusive mva. Tildelingsbrev ble sendt til Marti Norge AS 06.10.2014. Etter karensperiodens utløp 17.10.2014, ble entreprisekontrakten ble signert av partene 24.10.2014.

Arbeidsfellesskapet formalisert samarbeidet gjennom selskapet Marti Nordnes DA (Marti), stiftet 15.10.2014.

Kontrakten reguleres av NS 8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt», og med endringer og tillegg som følger av kontraktens C2 (Spesielle kontraktsbestemmelser for Statens vegvesen) og C3 (Spesielle kontraktsbestemmelser). Kontraktssummen er 536 535 042,49 kroner eksklusive mva. Entrepriseformen er utførelsesentreprise, og kontraktstypen er enhetspriskontrakt. Endelig avregning skal skje på grunnlag av masseberegning.

Av konkurransegrunnlaget fremgår det av kapittel A3 – 2 punkt 3 at Marti kunne igangsette arbeidene så snart «avtale er inngått og garantierklæring og kopi av forsikringsbevis er levert byggherren.»

Kontrakten inneholdt følgende bindende tidsfrister: Ferdigstillelse 15. september 2017 Elektro del l (profil 0-2930) 3. desember 2016 - 4 - 18-128891TVI-NHER Elektro del 2 (profil 2930-6570) 4. april 2017 Elektro (profil 0-380) 15. august 2017 Frist for gjenåpning av FV332 (Etablert portal) 31. oktober 2015

Ferdigstillelsesfristen var belagt med dagmulkt på 400 000 kroner per hverdag. De øvrige delfristene var belagt med dagmulkt på 50 000 kroner per hverdag.

I det følgende vil «Frist for gjenåpning av FV332» bli benevnt som «delfrist 1», «Elektro del l (profil 0-2930)» bli benevnt som «delfrist 2», «Elektro del 2 (profil 2930-6570)» bli benevnt som «delfrist 3» og «Elektro (profil 0-380)» bli benevnt som «delfrist 4».

Vegprosjektet omfattet også K02 Elektroentreprise som ovennevnte delfrister benevnt som «Elektro» knyttet seg til. Marti var tillagt ansvar som administrerende sideentreprenør for K02 Elektroentreprise. Valget av entreprenør for K02 Elektroentreprise falt til slutt på Mesta AS, men kontrakt mellom Svv og Mesta AS ble ikke inngått før etter overlevering i vår sak.

I henhold til konkurransegrunnlaget kapittel C3 – 3 punkt 1 skulle partene gjennomføre en samhandlings- og utviklingsfase på én uke før entreprenøren startet opp sine arbeider. Fasen kunne forkortes eller forlenges ved enighet mellom partene. Ved enighet om forlengelse, skulle det avklares om forlengelsen gav grunnlag for å avtale nye delfrister og ferdigstillelsesfrist. Første samhandlingsmøte ble avholdt 17.11.2014.

Garantierklæring og kopi av forsikringsbevis ble oversendt fra Marti til Svv den 03.12.2014. Partene avholdt første oppstartsmøte 08.12.2014. Marti startet deretter opp arbeidet på byggeplass.

Samhandlingsmøte nummer 2 ble avholdt 14. - 15.01.2015. Det ble ikke gjort noen avtale om fristforlengelse på delfrister og ferdigstillelsesfrist.

1.2. Forarbeidsfasen

Prosjektets første fase inkluderte mobilisering, opprigging, samt arbeid med forskjæring og etablering av påhugg. Arbeidet bestod blant annet av opprigging av brakker og utstyr, skogsrydding, masseforflytting, sprengningsarbeider og etablering av anleggsveier.

I denne fasen benyttet Marti seg av underentreprenører for å utføre deler av arbeidet. Blant annet var Manndalen Maskin AS, Rolf Jørgensen AS og A. Pedersen & Sønn AS kontrahert til å forestå boring, sprenging, utlasting og masseforflytning.

- 5 - 18-128891TVI-NHER Etter beskrivelsen skulle det utføres jordnagling på Berglisiden under forarbeidsfasen, men prosessen ble trukket ut av kontrakten. I stedet gjorde Marti en avtale med en beboer. Avtalen omfattet å rive samt reetablere en rasutsatt låve.

Fasen pågikk frem til mai 2015.

1.3 Drivefasen

Tunneldriving startet med første salve på Monsasiden 06.05.2015. På Berglisiden gikk første salve 18.05.2015. Fasen bestod hovedsakelig av arbeidet med å sprenge tunnelen frem til gjennomslag, fjerning av masser, sikringsarbeid etter sprengning samt bygging av midlertidig anleggsvei.

Marti drev tunnelen konvensjonelt, som i korte trekk innebærer at drivingen ble utført i sykluser bestående av (1) stikningsarbeid, (2) boring for salver, (3) ladning av sprengstoff, (4) sprengning, (5) ventilering, (6) opplasting og uttransport av masser, (7) rensk av fjelloverflaten og (8) fjellsikring som vist på tegning under:

Syklusene pågikk frem til 07.12.2016, som var tidspunktet for gjennomslag.

1.4 Etterarbeidsfasen

Etterarbeidene i tunnelen ble igangsatt like etter gjennomslag, og innebar stort sett arbeid med å ferdigstille tunnelen.

- 6 - 18-128891TVI-NHER I etterarbeidsfasen gjennomførte Marti hovedsakelig bunnrensk, grunnarbeider og asfaltering. Marti etablerte også vann- og frostsikring samt tekniske bygninger. Den delen av beskrivelsen som omfattet Martis del av anleggselektro ble også utført i denne fasen.

Til å utføre arbeidet benyttet Marti både egne ansatte og underentreprenører. Underentreprenørene var hovedsakelig Arvid Thomassen Graveservice AS, Pedersen & Sønn AS, Sirdal Veibetong AS, Midtnorsk Betongsprøyting AS og Nils Roald Nilsen AS.

1.5 Sluttarbeider og nedrigging

Prosjektets siste fase omfattet sluttarbeider og nedrigging. Arbeidene pågikk hovedsakelig utenfor tunnelen. I denne fase ble kontraktsarbeidet også overlevert fra Marti til Svv.

Marti innkalte Svv til overtakelsesforretning for elektroarbeidene 25.09.2017. På grunn av en misforståelse møtte ikke Svv. Partene berammet ny overtakelsesforretning 09.10.2017, og Svv samtykket til å stoppe dagmulkt for delfrist 2 frem til dette tidspunktet - såfremt kontraktsarbeidet kunne overtas på den nye overtakelsesforretningen. Partene er uenige om hvorvidt kontraktsarbeidene ble overtatt av Svv på dette tidspunktet.

Den 09.10.2017 ble det forsøkt gjennomført ny overtakelsesforretning. Svv møtte, men nektet å overta kontraktsarbeidet. Marti anførte at Svv ikke hadde anledning til å nekte overtakelse.

Marti innkalte Svv til mangelsbefaring 17.10.2017 og 24.10.2017, uten at Svv møtte. I e- post av 24.10.2017 påpekte Svv at Marti ikke hadde oversendt nødvendig dokumentasjon til Marti innen kontraktens frister.

Marti innkalte til ny overtakelsesforretning 18.10.2017. Overtakelsesforretning ble berammet til 07.11.2017. Svv møtte og partene gikk befaring over to dager. I denne forbindelse ble det utferdiget en liste over arbeider Svv mente gjenstod, herunder blant annet samsvarserklæring, og som dannet grunnlag for Svvs krav om å nekte overtakelse. Svv aksepterte derimot å stanse dagmulkt fra 07.11.2017 forutsatt at Marti ferdigstilte visse arbeider, herunder overleverte samsvarserklæring for anleggselektro.

Partene gjennomførte to befaringer på anlegget, henholdsvis 22.11.207 og 07.12.2017 uten at Svv var villig til å overta kontraktsarbeidet.

Samsvarserklæring for anleggselektro ble utarbeidet 02.12.2017 og oversendt til Svv 06.12.2017.

Den 15.12.2017 ble det på nytt gjennomført befaring av kontraktsarbeidet, og fra og med dette tidspunktet aksepterte Svv å overta. Det ble utferdiget en overtakelsesprotokoll, hvor - 7 - 18-128891TVI-NHER det fremgår at Svv har innvilget Marti fristforlengelse med to dager på ferdigstillelse, elektro del l (profil 0-2930) og elektro (profil 0-380). Det ble i tillegg protokollert noen mangler som Marti fikk frist til 08.01.2018 med å utbedre.

Ved prosjektets avslutning er partene enige om at skissen under illustrerer Martis leveranse på et overordnet nivå:

- 8 - 18-128891TVI-NHER Som det fremgår av skissen over, løper tunnelen fra pel 510 på Monsastubergan og avslutter på pel 6250 på Bergli. Hver pel utgjør én løpemeter. Det er etablert seks tekniske nisjer i tunnelen, benevnt som T2 til T7. I tillegg er det etabler tre havarinisjer samt to snunisjer.

1.6 Sluttoppgjøret

Marti fremsatte krav om sluttoppgjør 01.03.2018. Sluttoppstillingen viste et totalt krav fra Martis side på 834 425 374 kroner eks. MVA. Av dette beløpet hadde Svv allerede innbetalt 461 080 382 kroner eks. MVA. Martis krav mot Svv knyttet seg derfor til mellomværende på 373 344 992 kroner eks. MVA.

Svv fremsatt innsigelser til sluttoppgjøret. Innsigelsene ble fremsatt i brev av 30.04.2018. I korte trekk fremsatte Svv motkrav om dagmulkt tilsvarende 53 653 504 kroner ekskl. MVA og erstatning for utbedring av mangler tilsvarende 671 450 kroner ekskl. MVA. For øvrig aksepterte Svv en utbetaling på 47 839 239 kroner inkl. MVA til fordel for Marti. Partene avholdt deretter et møte 23.05.2018, uten at man kom til full enighet om sluttoppgjøret.

Ved brev av 30.05.2018 og 06.06.2018 søksmålsvarslet Marti henholdsvis Svv og Staten v/Samferdselsdepartementet. Svv besvarte søksmålsvarselet 01.06.2018 og informerte om at Staten v/Samferdselsdepartementet var riktig adressat for kravet. Staten v/Samferdselsdepartementet besvarte søksmålsvarselet 12.06.2018 og informerte om at søksmålsvarselet var oversendt til Statens vegvesen/Vegdirektoratet. Sistnevnte tok deretter kontakt med Marti, og opplyste ved brev av 22.06.2018 at søksmålsvarselet ikke gav tilstrekkelig grunnlag for å gå nærmere inn på sakens tvistepunkter. Marti besluttet deretter å bringe kravet inn for retten.

1.7 Kort om saksanlegg, saksforberedelse og hovedforhandling

Ved stevning av 31.08.2018 til Nord-Troms tingrett, fremmet Marti sak mot Staten v/Samferdselsdepartementet.

Kravet, pålydende 333 437 795 kroner eks. MVA, knyttet seg i korte trekk til avviste endringskrav (253 859 966 kroner eks. MVA), tilbakeholdt dagmulkt (53 653 504 kroner eks. MVA), tilbakeholdt beløp for mangel (343 924 kroner eks. MVA), indeksregulering (6 218 074 kroner eks. MVA), regulering av kontraktssum (19 011 254 kroner eks. MVA) og forsinkelsesrenter på akseptert beløp sluttfaktura (351 073 kroner eks. MVA).

Staten v/Samferdselsdepartementet besvarte stevningen ved tilsvar av 04.12.2018, og la ned påstand om frifinnelse.

- 9 - 18-128891TVI-NHER Under saksforberedelsen begjærte Marti bevisopptak av vitnet Gudmund Løvli. Begjæringen ble fremsatt 29.05.2019. Bevisopptak ble holdt i Nord-Troms tingrett 29.08.2019. Det vises til rettsboken av samme dato. Retten besluttet å foreta lyd- og bildeopptak av Løvlis forklaring, jf. tvisteloven § 13-7. Som følge av teknisk svikt ble derimot ikke lyden fra opptaket lagret.

Ved rettens brev av 30.04.2019 ble Thor Gudmund Skjeggedal og Olav Helge Ytrehorn oppnevnt som fagkyndige meddommere, jf. tvisteloven 9-12 første og andre ledd.

Hovedforhandling ble avholdt over 19 dager i perioden 04.11.2019 – 05.12.2019, hvorav rettsfri dager på fredagene samt torsdag 21.11.2019. I tillegg til partsforklaring fra Marti ble det avhørt 23 vitner. For øvrig ble foretatt slik bevisføring som det fremgår av rettsboken.

Marti har lagt ned slik påstand:

«1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale kr 325.635.438 til Marti Nordnes DA med tillegg av merverdiavgift og lovens forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer.

2. Marti Nordnes DA tilkjennes sakskostnader.»

Staten v/Samferdselsdepartementet har lagt ned slik påstand:

«1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes mot å betale Marti Nordnes DA kr 9 755 863 innen to uker fra dommens forkynnelse.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.

3. Marti Nordnes DA dekker sakens øvrige omkostninger.»

Partenes anførsler gjengis i tilknytning til drøftelsen av tvistepunktene i saken.

2. Kort om kravene og den videre fremstillingen

Tvisten kan tematisk deles inn i krav fra Marti og motkrav fra Staten v/Samferdselsdepartementet.

Martis krav kan deles inn i krav knyttet til: - Manglende samhandling - Svikt ved byggherrens leveranser / prosjektering. - Manglende prosesser i beskrivelsen - Avgiftsøkning - Øvrige krav - 10 - 18-128891TVI-NHER Staten v/Samferdselsdepartementets motkrav knytter seg til erstatning for utgifter til utbedring av mangel samt dagmulkt.

Retten vil drøfte de seks hovedpunktene hver for seg, og i nevnte rekkefølge. Partenes anførsler vil bli gjengitt fortløpende i tilknytning til de aktuelle tvistepunkter, før retten tar stilling til kravet.

3. Rettslige utgangspunkt

3.1 Overordnet

Ved vurderingen av krav tar retten utgangspunkt i NS 8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt», og med endringer og tillegg som følger av kontraktens C2 (Spesielle kontraktsbestemmelser for Statens vegvesen) og C3 (Spesielle kontraktsbestemmelser).

I entrepriseretten er det videre slik at prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler får en særlig styrke, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 58. Dette gjelder også i relasjon til tolkingen av standardkontrakter som NS 8406, jf. Rt-2010-961 avsnitt 44. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene tilsier. Bestemmelsenes ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn. Eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget skal gå ut over Staten v/Samferdselsdepartementet, som ensidig har utformet dette.

Ved rettens bevisbedømmelse vil begivenhetsnære bevis være særlig viktige, jf. blant annet Rt-1998-1565. Nedtegnelser foretatt i tid nær opp til og etter tidspunktet for da krav anføres å ha oppstått, og da spesielt beskrivelser foretatt av fagfolk vil veie tungt. Opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene som er gitt etter at tvist er oppstått, og som står i motstrid eller endrer det bildet som mer begivenhetsnære og uavhengige bevis gir, vil det oftest være grunn til å legge mindre vekt på, selv om dette ikke utelukker at også parts- og vitneforklaringer vil kunne ha adskillig vekt, jf. prinsippet i tvisteloven § 21-2 første ledd og § 11-2 andre ledd om fri bevisbedømmelse.

3.2 Nærmere om betydningen av varsling – herunder spørsmålet om preklusjon

Reglene om varslingsfrister og preklusjon er sentrale i entrepriseforhold. Når det gjelder entreprenørens plikt til å varsle byggherren, bygger dette på at byggherren har behov for oversikt og kontroll med entreprenørens utførelse. Videre skal entreprenørens varsler også gi byggherren muligheten til å påvirke følgene av de forhold som entreprenøren påberoper seg, og i denne sammenheng foreta kostnadsreduserende tiltak.

- 11 - 18-128891TVI-NHER I norsk rett opereres det hovedsakelig med tre forskjellige standardkontrakter for entrepriseoppdrag i kontraktsforholdet mellom byggherre og entreprenør; NS 8405, NS 8406 og NS 8407. Førstnevnte og sistnevnte inneholder krav om at partene som hovedregel må varsle krav om fristforlengelse og/eller vederlagsjustering «uten ugrunnet opphold». Videre inneholder de to standardene flere bestemmelser som uttrykkelig nevner preklusjon som en konsekvens av manglende varsling og tilbakemelding.

NS 8406 skiller seg noe fra de to øvrige entreprisestandardene hva gjelder varsling. For det første skal krav etter NS 8406 varsles «innen rimelige tid». En naturlig språklig forståelse av dette begrepet, tilsier at kravet er lempeligere enn i standardene hvor man bruker begrepet «uten ugrunnet opphold». Videre inneholder NS 8406 få bestemmelser som uttrykkelig nevner preklusjon. Det finnes noen få bestemmelser, blant annet i punkt 22.2 femte avsnitt – manglende svar på varsel om justering av enhetspriser – samt kapittel 25 om sluttoppgjør, hvor konsekvensene av manglende varsling følger direkte av bestemmelsens ordlyd. Når man skal tolke konsekvensene av sein eller manglende varsling etter standardens øvrige bestemmelser, hvor bestemmelsens ordlyd ikke gir konkret anvisning på hvilke konsekvenser sein eller manglende varsling skal ha, er det nødvendig å se hen til bestemmelsen passivitet i punkt 3.

Av bestemmelsen i punkt 3 følger det at sein eller manglende varsling vil kunne medføre at en part kan «miste rettigheter og innsigelser i samsvar med norsk retts vanlige regler». I dette ligger det at enkelte rettslige institutter som blant annet foreldelse og passivitet selvsagt kommer til anvendelse. Forutsetningen for å anvende disse to rettslige instituttene, er derimot at man har et materielt berettiget krav å miste. Spørsmålet er derimot om preklusjon – herunder at man taper eller vinner rett ene og alene grunnet sein varsling eller innsigelse – også kan komme til anvendelse. Preklusjon i entrepriseretten forutsetter følgelig ikke at kravet er materielt berettiget. Kravets gyldighet baseres i så måte bare på at det er fremsatt rettidig, samt at motparten ikke har protestert i tide.

Det kan nok hevdes at preklusjon er et såpass sentralt institutt innenfor entrepriseretten, at det utgjør en del av «norsk retts vanlige regler». Dette argumentet taler derfor for at preklusjon også kan benyttes etter NS 8406.

På den andre siden er det slik preklusjon er et såpass inngripende institutt, at man bør sørge for å ha klare holdepunkter i bestemmelsens ordlyd for å innfortolke et slikt hjemmelsgrunnlag.

Retten kan ikke se at Høyesterett har tatt stilling til spørsmålet om preklusjon i medhold av NS 8406 punkt 3. Videre kan heller ikke retten se at det foreligger entydig rettspraksis på området. Staten v/Samferdselsdepartementet har blant annet vist til avgjørelsen fra Sogn og Fjordane tingrett i sak 17-198790TVI-SOFT, hvor tingretten på dommens side 54 skriver at et krav er prekludert. Ser man Sogn og Fjordane tingretts bemerkning i sammenheng - 12 - 18-128891TVI-NHER med drøftelsen som tingretten foretar, fremstår det derimot som utslagsgivende at entreprenørens seine varsling medførte at byggherren ikke fikk muligheten til å foreta kostnadsreduserende tiltak. I slike tilfeller er det etter rettens syn ikke tvilsomt at manglende varsling får betydning, all den tid det kan stilles spørsmål ved årsakssammenhengen mellom entreprenørens krav på vederlagsjustering og/eller fristforlengelse og kravet som har fremsatt. Det er for eksempel bare entreprenørens «nødvendige kostnader» pluss påslag som kan kreves i forbindelse med vederlagsjustering etter reglene om regningsarbeider i punkt 23.4, og en fristforlengelse skal etter punkt 22.5 «svare til virkningene på fremdriften». Selv om det foreligger faktisk årsakssammenheng mellom hindringen/endringen og kravet som er oppstått, foreligger det ikke nødvendigvis rettslig årsakssammenheng i de tilfellene hvor den som krever vederlagsjustering eller fristforlengelse kunne utført arbeidene på en alternativ samt tids- og kostnadsbesparende måte.

Slik retten tolker NS 8406, er det ikke grunnlag for å operere med preklusjon med mindre dette fremgår uttrykkelig av den aktuelle bestemmelse som påberopes. Det er derimot ikke slik at krav ikke kan gå tapt grunnet sein varsling. På lik linje med avgjørelsen i sak 17- 198790TVI-SOFT, som retten viser til over, må det foretas en konkret vurdering av hvorvidt kravet er materielt berettiget – herunder om sein varsling har redusert motpartens mulighet til å foreta kostnadsreduserende tiltak. I dette ligger det også at krav som avsender A har varslet for seint, men som motparten B hadde kunnskap om før varselet ble sendt, vil bestå for As vedkommende i de tilfellene hvor B kan bebreides for å ikke ha grep om kravet forut for utførelse av arbeidet som leder til kravet om vederlagsjustering eller fristforlengelse.

Videre mener retten også at manglende varsling i enkelte sammenhenger vil kunne få betydning for bevisvurderingen i saken. I de tilfellene hvor det knytter seg usikkerhet til hvorvidt et krav et materielt berettiget, vil sein eller manglende varsling bli ansett som en indikasjon på at kravet er oppkonstruert eller at problemene er overdimensjonerte, jf. Sandvik «Entreprenørrisikoen» side 368.

Etter rettens syn oppsummerer Giverholt og Arvesen rettstilstanden på dette punkt på en treffende måte i artikkelen NS 8406 punkt 3 – Passivitet og henvisningen til Norsk entrepriseretts regler om tap av rettigheter og innsigelser ved manglende varsel eller svar i Tidsskrift for eiendomsrett 2007:4 s. 391-402, når de i artikkelens punkt 8 oppsummerer at det må «kunne fastslås generelt at manglende varsel sjeldent blir tillagt betydning der hvor kravet som fremsettes synes velbegrunnet med hensyn til realiteten, og det ikke har avskåret den annen part fra å foreta sine valg. I de tilfellene kravet fremstår som dårlig dokumentert og tvilsomt med hensyn til sin berettigelse, kan manglende varsel bli tillagt selvstendig betydning».

- 13 - 18-128891TVI-NHER Ved den nærmere vurderingen av de enkelte kravene under, vil retten derfor legge ovennevnte rettslige utgangspunkter til grunn for den individuelle vurderingen av hvert krav hvor sein eller manglende varsling er påberopt.

3.3 Nærmere om metoden for beregning av fristforlengelse

Entreprenørens fristforlengelse skal etter NS 8406 punkt 22.5 «svare til virkningene på fremdriften».

Under saken har Marti anført at det skal benyttes faktorer for fristforlengelse. Marti har i denne forbindelse vist til at et år har 365 dager, men at året inneholder ferie- og helligdager som byggherren må kompensere entreprenøren for.

For de kravene som omfatter arbeid i fase 1 (forarbeidsfasen) og fase 4 (sluttarbeider og nedrigging) er fristforlengelse krevd med en faktor på 1,3. Faktoren er basert på at Marti jobbet 6 av 7 dager i uken, samt at det ble avviklet 5 uker ferie i løpet av året, slik at det totale antallet arbeidsdager i løpet av året utgjør 282 dager. Deler man årets 365 kalenderdager på de 282 arbeidsdagene man har i året, får man faktoren 1,3.

Kravene som omfatter arbeid i fase 2 (drivefasen) og fase 3 (etterarbeidsfasen) er krevd konvertert med en faktor på 1,4. Marti har i denne sammenheng vist til at det i denne fasen ble jobbet 5,5 dager i uken, hvoretter det totale antallet arbeidsdager i løpet av året utgjør 259 dager. Årets 365 kalenderdager delt på 259 arbeidsdager gir en faktor på 1,4.

Staten v/Samferdselsdepartementet har bestridt at det er rettslig grunnlag for å bruke en slik konverteringsfaktor som Marti har benyttet seg av. For det tilfellet at Marti derimot har krav på fristforlengelse, og dette medfører at fristen forskyves til en søndag eller helligdag, så har Staten v/Samferdselsdepartementet akseptert at Marti gis ytterligere én dags fristforlengelse.

Retten bemerker at det ikke er avtalt bruk av formel for konvertering av arbeidsdager til kalenderdager. Bruken av formelen er heller ikke i samsvar med ordlyden i NS 8406 punkt 22.5, som forutsetter at det er den faktiske fremdriftspåvirkningen som gir grunnlag for fristforlengelse. På denne bakgrunn finner retten at det ikke er rettslig grunnlag for å benytte en slik konverteringsfaktor som Marti har anført.

I det følgende vil retten ved vurdering av krav på fristforlengelse, legge til grunn den faktiske fremdriftspåvirkningen som kravet/hindringen har medført for entreprenøren. Dersom den perioden med fristforlengelse inkluderer søndager og helligdager, vil disse også bli kompensert med vederlagsjustering for rigg og drift.

3.4 Vederlagsjustering for rigg og drift - 14 - 18-128891TVI-NHER

I situasjoner hvor entreprenøren har krav på fristforlengelse etter bestemmelsene i NS 8406 kapittel 19, vil entreprenøren normalt også ha krav på vederlagsjustering etter bestemmelsen i NS 8406 punkt 22.1 for merkostnadene som påløper som en nødvendig konsekvens av at entreprenøren må ha maskiner, arbeidere og installasjoner stående i lengre tid på byggeplassen.

Vederlagsjusteringen skal som hovedregel skje ved bruk av enhetspriser, jf. punkt 22.2. Enhetsprisene kan etter samme bestemmelse kreves justert av partene. For de operasjoner hvor det ikke er grunnlag for å benytte enhetspriser, skal entreprenørens krav på vederlagsjustering følge reglene om regningsarbeid. Det vises til punkt 22.3.

Marti har beregnet sitt krav på rigg og drift med utgangspunkt i enkelte prosesser hvor det er avtalt rundsummer. Disse rundsummene er deretter fordelt utover antall måneder med byggetid. Marti har deretter beregnet en dagsrate for hver av de fire fasene hvor arbeid har pågått, jf. punkt 1.2 til punkt 1.5 ovenfor. I tillegg har Marti beregnet kostnadene for å ha maskiner stående på byggeplass. Disse kostnadene tar utgangpunkt i halvparten av den avtalte timesatser for maskin uten fører. Kostnaden er multiplisert med antall maskiner, døgnets 24 timer samt årets 365 dager, og så dividert på årets 12 måneder. Dette gir en faktor på 730 timer per måned i periodene hvor maskinene har vært på anlegget. Beregningen tar utgangspunkt i prosessene og maskinene som vist i utklipp fra tabell under:

- 15 - 18-128891TVI-NHER

Marti har også krevet dekket kostnader for maskiner hvor partene ikke har avtalt enhetspriser. For disse maskinene har Marti benyttet avtalt enhetspris for maskin som Marti mener er sammenlignbart.

På denne bakgrunn har Marti anført at en fristforlengelse i fase 1 skal kompenseres med en dagsrate på 211 657 kroner, fase 2 med en dagsrate 376 980 kroner, fase 3 med en dagsrate på 350 179 kroner og fase 4 med en dagsrate på 196 155 kroner.

Staten v/Samferdselsdepartementet har motsatt seg Martis beregningsmetode, og har anført at det ikke foreligger noen anvendelige enhetspriser for tidsavhengige merkostnader knyttet til rigg og drift, slik at regningsarbeider er den eneste riktige oppgjørsmetoden. Det er anført at postene Marti har vist til, ikke er fullt ut tidsavhengige – og derfor er enhetsprisene heller ikke anvendelige. For maskinene er det heller ikke dokumentert noen tidsavhengige kostnader som renter og forsikringer.

Staten v/Samferdselsdepartementet har derimot akseptert at Marti kan benytte seg av rundsummen for post A12.12 – Drift av rigg og midlertidige bygninger. Denne posten utgjør 146 467 kroner for hver ekstra dag byggetid.

Retten bemerker at vurderingen av hvilke kostnader som kan kreves dekket, som nevnt innledningsvis i først omgang må vurderes ut fra om det foreligger anvendelige enhetspriser.

En enhetspris er anvendelig dersom den gjelder identiske ytelser, jf. NS 8406 punkt 22.2 første ledd. Videre er enhetsprisen anvendelig dersom den «gjelder ytelser som i det vesentlige er likeartede med ytelser det er fastsatt enhetspriser for».

Dersom en enhetspris omfatter en fullt ut tidsavhengig prosess, som ikke inneholder et element av opp- og nedrigg, og som var tiltenkt å påløpe under byggetiden, er det rettens syn at kostnaden kan kreves dekket av Marti. Dersom enhetsprisen består av kostnader til opp- og nedrigg, er enhetsprisen ikke fullt ut tidsuavhengig. Å benytte en slik enhetspris for å kompensere entreprenøren for økte utgifter til rigg og drift, vil medføre at entreprenøren får mer enn han har krav på. For retten blir det derfor nødvendig å ta stilling til om enhetsprisen er fullt ut tidsavhengig eller ikke.

Hva angår post A12.12 – Drift av rigg og midlertidige bygninger, så kan ikke retten se at denne posten inneholder noen elementer som ikke er tidsavhengige. Det vises til at opp- og nedrigging følger av henholdsvis post A12.11 og post A 12.13. Retten legger derfor til grunn at denne posten er anvendelig, jf. punkt 22.2 første ledd.

- 16 - 18-128891TVI-NHER Retten kan ikke se at Marti har grunnlag for kreve prosessene i post A11.1, post A11.2, post A11.392 og post A11.4 dekket. For retten fremstår disse som tidsuavhengige. Prosessene består etter rettens syn av timeverk. Forutsatt at Marti kompenseres for post A12.12, har det etter rettens syn ingen betydning for Marti at arbeidet utføres på et annet tidspunkt enn forutsatt.

Når det gjelder post A12.4, som omhandler vinterkostnader, forutsetter denne at det utføres arbeid i perioden fra og med november til og med april. Prosessen er tidsavhengig i sin helhet. Marti kan følgelig kreve kostnadene dekket såfremt Marti har krav på fristforlengelse som strekker seg inn i denne perioden.

Miljøtiltak i byggefasen, jf. post 12.5, omfatter blant annet etablering av utslippsledning og trasé. Disse kostnadene er etter rettens syn tidsuavhengige, og kan ikke kreves dekket gjennom enhetsprisene. Det samme gjelder post 13.1 som inkluderer blant annet bygging av veger, post 13.4 som omfatter forsterking av veger og post 13.7 som blant annet inneholder «etterfølgende rengjøring».

Post 14.1 og post 14.2 består etter rettens syn utelukkende av timeverk. På bakgrunn av beskrivelsen finner retten det sannsynliggjort at prosessens omfang vil øke ved forlenget byggetid. Retten legger derfor til grunn at denne posten er anvendelig, jf. punkt 22.2 første ledd.

Post 14.5 inneholder «omlegging av eksisterende veger» og kan etter rettens syn ikke kreves dekket. Omlegging av veger anses som en engangskostnad, som etter rettens syn ikke er tidsavhengig. Post 14.691 beskriver «kostnader ved bruk av godkjent midlertidig vegrekkverk». I dette ligger etter rettens syn både kostnader til etablering og leie. Etableringskostnader er tidsuavhengige og kan ikke kreves dekket.

Post KE2 11.4 omfatter «kontroll og dokumentasjon av at de angitte krav til materialer og utførelse overholdes, eksempelvis prøvetaking, materialprøving, fotografering, oppsyn og utførelseskontroll». Etter sin ordlyd fullt ut tidsavhengig, men retten kan ikke se at omfanget øker som følge av forlenget byggetid.

Post M1 81.71 gjelder etableringskostnader, herunder tilkomst med blant annet lekter, som kun påløper én gang. Enhetsprisen kan derfor ikke benyttes.

Montering og drift av provisorisk belysning er medtatt i post T1 32.31. Montering er en engangskostnad, og enhetsprisen kan derfor ikke benyttes.

Drift av anlegg for vannlensing og ventilasjon er inntatt i post T1 32.4. I henhold til beskrivelsen er det ikke omfattet noen etableringskostnader i posten. Etter sin ordlyd - 17 - 18-128891TVI-NHER fremstår posten som fullt ut tidsavhengig. Retten legger derfor til grunn at denne posten er anvendelig, jf. punkt 22.2 første ledd.

Oppsummert finner retten at enhetsprisene for postene A12.12, A12.4, A14.1, A14.2 og T1 32.4 er anvendelig.

Når det kommer til ventetid på maskiner, er disse etter rettens syn beregnet ut fra prinsippet som følger av kontraktbestemmelsene C2 punkt 20 om ventetid på maskiner, hvor det fremgår:

«For ventetid som skyldes byggherrens forhold betales 50 % av de oppgitte timepriser for maskiner eksklusiv fører. Førerlønn settes lik timepris for mannskap.

Maskiner som benyttes, men som ikke er prissatt på entreprenørens liste over maskintimepriser, avregnes etter den pris som er oppgitt på den maskin som ligner mest, eventuelt med en middelverdi mellom priser for lignende maskiner på listen.»

Retten legger derfor Martis beregninger til grunn ved vurderinger av hvilke kostnader som kan kreves ved fristforlengelse i de forskjellige fasene av prosjektet. Retten legger videre til grunn at Marti ikke har hatt noen øvrige kostnader med forlenget byggetid, som skal kompenseres etter reglene om regningsarbeider i NS 8406 punkt 23.4.

Basert på ovennevnte har retten kommet til at en fristforlengelse i fase 1 skal kompenseres med en dagsrate på 209 662 kroner, fase 2 med en dagsrate 370 192 kroner, fase 3 med en dagsrate på 341 243 kroner og fase 4 med en dagsrate på 182 498 kroner. Rettens regneark med utregning følger som vedlegg til dommen. For det tilfelle at det gis fristforlengelse i perioden fra og med november til og med april, har Marti krav på ytterligere 619 kroner i kompensasjon for hver dag med fristforlengelse.

4. Krav fra Marti

4.1 Manglende samhandling

4.1.1 Forbud mot nattarbeider – KOE 063

Tvisten knytter seg til Martis krav om 24 dager fristforlengelse på delfrist 1 samt 105 dager fristforlengelse på kontraktens øvrige frister. I tillegg har Marti krevd 69 989 544 kroner i vederlagsjustering knyttet til forlenget byggetid og forsering.

Av konkurransegrunnlagets kapittel B1 – 3 punkt 2.9 fremgår det:

«2.9 Avvik fra konkurransegrunnlaget, § 11-3 / § 20-3 - 18 - 18-128891TVI-NHER Eventuelle forbehold skal framgå uttrykkelig av tilbudsbrevet, og skal så vidt mulig prissettes.

Forbehold som ikke er prissatt, vil bli kostnadsmessig (eventuelt skjønnsmessig) vurdert av byggherren i forbindelse med valg av tilbud.»

I Martis tilbudsbrev står det:

«Prisen er basert på byggherrens anbuds- og konkurransegrunnlag samt vedlagt «Oppdragsgjennomføring» i E2 – 4.4.3.»

Av nevnte skjema E2 – 4.4.3. punkt 1.2 under overskriften «Utstyr og maskiner» står det:

«På hverdager jobber vi 24 timer i døgnet fordelt på tre skift. På lørdager jobbes det to skift, og søndager er fri.»

I forbindelse med samhandlingsmøte 10.11.2014, gjentok Marti at entreprenøren la opp til «nesten døgnkontinuerlig drift, med skiftordning som innebærer 4 uker på og 2 uker av».

Ved oppstart av tunnelarbeidene fulgte Marti opp med samme skiftordning som fremgikk av tilbudet.

Den 26.02.2015 tok Svv kontakt med Arbeidstilsynet, og ba Arbeidstilsynet vurdere lovligheten av Martis skiftordning. Arbeidstilsynet konkluderte ved brev av 11.03.2015 med at Martis arbeidstidsordning krevde tillatelse fra Arbeidstilsynet.

Ved brev av 01.04.2015 fra Marti til Statens vegvesen, varslet Marti omlegging av skiftplan for å imøtekomme arbeidsmiljølovens bestemmelser. Med brevet fulgte også avtale inngått mellom Marti og Martis ansatte, hvor den nye skiftordningen ble akseptert.

Arbeidstilsynet gjennomførte tilsyn på byggeplass 09.06.2015. Den 15.09.2015 varslet Arbeidstilsynet at man vurderte å gi et pålegg til Marti om at nattarbeid skulle opphøre. Varselet ble besvart 28.09.2015 av Advokatfirma Steenstrup, på vegne av Marti anførte «reparasjon av produksjonsutstyr, injeksjon og sprengningsarbeid» som grunnlag for arbeid etter midnatt. Vedlagt brevet fulgte kopi av en ny avtale med Martis tillitsvalgte samt skiftplan. Ved e-post av 12.10.2015 anmodet Arbeidstilsynet om supplerende opplysninger fra Marti.

Den 22.10.2015 sendte Svv e-post til Arbeidstilsynet, og uttrykte sterk bekymring for Martis praktisering av skift- og nattarbeid. Svv ønsket også tilbakemelding på om byggherren hadde rett til å stanse Martis arbeider. Samme dag sendte Svv ytterligere en e- - 19 - 18-128891TVI-NHER post til Arbeidstilsynet, hvor Svv imøtegikk Martis anførsler knyttet til grunnlaget for nattarbeid. I tillegg knyttet Svv følgende bemerkninger til Martis brev av 28.09.2015:

«Hovedproblemet mener vi er følgende: - Entreprenøren kom sent i gang på tunnelarbeidene. Arbeidet med forskjæringen kom tidlig i gang, men dyrebar tid ble rotet bort i den fasen. - Mangelfull kompetanse i prosjektet, dette var stort sett i hele linja. Marti har nå skiftet ut prosjektledelsen, men tapt tid er vanskelig å hente inn igjen. Videre har det vært store utskiftninger på fagarbeidere og mellomledere. - Manglende dokumentasjon - Spesielt på den ene stuffen har Marti valgt transportutstyr som ikke er optimal for en effektiv drift. - En rekke pilsalver som skyldes inkompetanse, dårlig suport fra leverandør og manglene forståelse av geologien - Manglende forståelse på krav som var satt i kontrakt til bla. utslipp av prosessvann (YM) - Vi har også stanset arbeidet en rekke ganger pga. blindgjengere, manglende dokumentasjon og dårlig vegbane i tunnel. Her er det snakk om noen dager til sammen. - Etc.»

Den 28.10.2015 fattet Arbeidstilsynet vedtak hvor Marti fikk pålegg om forbud mot nattarbeid. Frist for gjennomføring ble satt til 06.11.2015.

Uvitende om pålegget, sendte Marti en e-post til Arbeidstilsynet den 29.10.2015, og redegjorde ytterligere for behovet for nattarbeid i epost av. Etter å ha mottatt pålegg om å stanse nattarbeid, anmodet Marti om en ny vurdering av saken. Martis henvendelse til Arbeidstilsynet ble deretter forelagt Svv til uttalelse.

Ved brev av 06.11.2015 informerte Arbeidstilsynet om at vedtaket av 28.10.2015 ble opprettholdt. Marti påklaget vedtaket om stans i nattarbeid 20.11.2015.

Den 23.11.2015 sendte Marti KOE 063 til Svv, og varslet konsekvenser som følge av Arbeidstilsynets pålegg.

Arbeidstilsynet besluttet 27.11.2015 delvis omgjøring av vedtak, hvoretter Arbeidstilsynet tillot betongsprøyting om natten. Klagesaken knyttet til forbud mot annet nattarbeid enn sprøytebetong ble avgjort av Direktoratet for Arbeidstilsynet den 12.12.2016. Martis klage ble ikke tatt til følge.

Marti foretok siste revisjon av KOE 063 den 27.02.2018, i forbindelse med sluttoppgjøret.

- 20 - 18-128891TVI-NHER Marti har i det vesentligste anført: Prinsipalt anføres at det foreligger feil ved anbudsgrunnlaget fordi Svv har feilkalkulert kontraktens tidsfrister. Fristene Svv hadde satt var for korte, og kunne ikke nås uten døgnkontinuerlig drift - noe Marti ikke fikk tillatelse til. At fristene var for korte ble bekreftet av de sakkyndige under hovedforhandlingen. En inndrift på 50 meter per stuff, slik Svv har lagt til grunn, lot seg ikke gjennomføre. I tillegg ville slik fremdrift heller ikke vært tilstrekkelig for å rekke alle delfrister.

Det er Statens vegvesen som bærer risikoen for feil og mangler i anbudsgrunnlaget, jf. NS 8406 pkt. 18.1 og 19.4. Marti har således krav på fristforlengelse og vederlagsjustering etter NS 8406 punkt 22.

Subsidiært anføres at Marti opplyste i sitt tilbud at prisen var basert på 24-timers drift og at dette innebærer et forbehold. Marti fikk ikke tillatelse til døgnkontinuerlig drift. Dette bryter med forutsetningene i tilbudet og representerer en endring, jf. NS 8406 punkt 19.4.

Operasjonshensynet taler for at Marti har tatt forbehold. Det har formodningen mot seg at Marti har skrevet inn forbeholdet i tilbudsbrevet uten at forbeholdet skal sies å ha noen avtalerettslig funksjon. Forbeholdets funksjon var å opplyse om forutsetninger som lå til grunn for prising.

Rimelighetsbetraktninger og reelle hensyn taler også for å gi Marti medhold.

Retten må se hen til avtalesituasjonen. Entreprenøren har korte tidsfrister på å levere inn tilbud. I tillegg hadde Svv lagt til grunn nattarbeid. Svv hadde derfor en særlig oppfordring til å være oppmerksom på forbehold knyttet til byggetid.

Atter subsidiært anføres at konkurransegrunnlaget er feil både fordi Svv la til grunn at tilbyderne kunne jobbe til klokken 02 på natten, og uten at dette ble opplyst. Særlig er dette av betydning ettersom anskaffelsen overstiger terskelverdiene. Svv skulle enten operert med frister som ikke forutsatte særnorske unntak fra arbeidsmiljøloven, eller opplyst om at man la til grunn at entreprenøren kunne jobbe til 02 og at dette krevde unntak fra Arbeidsmiljøloven, og etter alle praktiske formål forutsatte at entreprenøren organiserte seg i Norge.

Til slutt anføres at Svv har opptrådt illojalt i kontraktsforholdet ved aktiv å ha motarbeidet Marti muligheter til å få tillatelse til nattarbeid. Brudd på denne lojalitetsplikt er en byggherrerisiko som gir entreprenøren krav på kompensasjon etter NS 8406 punkt 19.4.

Martis krav er basert på 105 dager fristforlengelse. Kravet utgjør differansen mellom planlagt arbeidstid på 132 timer på stuff hver uke, og oppnådde 109 timer på stuff hver uke. Kravet er dokumentert ved enhetspriser og kostnadspådrag. - 21 - 18-128891TVI-NHER Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Marti har ikke tatt et forbehold som oppfyller kontraktens krav, jf. kapittel B1 – 3 punkt 2.9. Retten må se passusen om 24-timers drift i sammenheng med de øvrige opplysningene i prosjektbeskrivelsen, som i sin helhet er av orienterende art. Et slikt forbehold som Marti anfører, ville medført avvisning – og har formodningen mot seg.

Svv gjorde ingen feil da man ikke opplyste om bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §§ 10- 11 og 10-12. Man må forutsette at utenlandske entreprenører setter seg inn i norske regler ved inngivelse av tilbud. Marti kjente i tillegg til disse reglene fra andre prosjekter Marti hadde deltatt på. Svv la til grunn en 12/9-skiftordning, med driving fra klokken 6 til klokken 02, og spruting fra klokken 02 til klokken 06. Denne skiftordningen er standard skiftordning i tunnelbransjen.

Det ble ikke satt av for kort byggetid. Planlagt byggetid er heller ikke noe som reguleres gjennom kontrakten. Retten må se hen til at sju store entreprenører innga tilbud på jobben. Avtalte tidspunkter må gjelde, jf. LB-2011-95644 og LH-2016-93008.

Svv har ikke opptrådt illojalt overfor Marti. Som byggherre var Svv opptatt av at arbeidstiden på prosjektet var innenfor gjeldende regler. Alternativt kunne Svv blitt ansvarlig for brudd på disse. Det var heller ikke illojalt av Svv å påpeke hva man mente var feil faktum i Martis argumentasjon overfor Arbeidstilsynet. Informasjonen Svv videreformidlet til Arbeidstilsynet ble gitt på oppfordring fra Arbeidstilsynet, og informasjonen var saklig og nøktern.

Et eventuelt forseringskrav fra Marti er ikke sannsynliggjort. Marti har ikke sannsynliggjort større aktivitet enn tiltenkt i tunnelen. Retten må legge vekt på at kravet heller ikke ble varslet forut for tiden da skal ha skjedd.

Rettens vurdering: Retten ser først på problemstilling rundt Martis prinsipale anførsel om at det foreligger feil ved anbudsgrunnlaget fordi Svv har feilkalkulert kontraktens tidsfrister.

Under hovedforhandlingen fikk retten høre forklaringer fra flere sakkyndige vitner, og retten fikk dokumentert rapporter fra SINTEF og NTNU. Forklaringene og rapportene var sprikende. Til dette vil retten bemerke at det generelt er gode grunner til å være forsiktig med å legge for stor vekt på slike etterfølgende vurderinger for en entreprise av en størrelse og over et slikt tidsrom som den Marti utførte. Det er derimot ingen tvil om at byggetiden var knapp på prosjektet.

Etter rettens syn er det heller ikke tvil om at Svv har gjort feil ved beregning av byggetiden. Det kan i denne sammenheng vises til Gudmund Løvlis forklaring i bevisopptaket av 29.08.2019. Løvli forklarte at byggetiden var beregnet ut fra en tanke om - 22 - 18-128891TVI-NHER at entreprenøren skulle bruke ca. én måned på å rigge seg til før byggestart. Deretter var tanken at entreprenøren skulle drive 50 meter fra hver stuff frem til gjennomslag. Nevnte 50 meter inkluderte også arbeidet med forskjæringen. Etter gjennomslag beregnet Svv at etterarbeidene skulle gå som et tog gjennom tunnelen med ca. 100 meter per uke. Marti har illustrert Svvs beregning ovenfor i «Hjelpedokument 5» fremlagt under hovedforhandlingen. I henhold til Svvs beregning av fremdriften, vil entreprenøren rekke ferdigstillelse med god margin – men likevel ikke rekke delfrist 3.

Selv om byggetiden var knapp, var kontraktens frister etter rettens syn likevel mulige å rekke. Det vises i denne sammenheng til at Svv mottok sju tilbud innen tilbudsfristens utløp, hvorav både Implenia Norge AS (Implenia) og Lenonhard Nilsen og Sønner AS (LNS) var tilbydere.

Ved vurderingen av hvorvidt kontraktens frister var mulige å rekke, har retten i tillegg vektlagt forklaringen fra konsernsjef i LNS, Frode Mikal Nilsen. Nilsen forklarte at LNS planla prosjektet gjennomført med tre lag på en 12/9-skiftordning. Planen var videre å få en underentreprenør til å gjøre arbeidet med forskjæringen, dernest å gjennomføre drivingen med egne ansatte. Ettersom LNS allerede hadde pågående prosjekter andre steder, var tanken å få første salve rundt midten av mai 2015 – og dernest drive tunnel i ett år frem til slutten av mai 2016. Etterarbeid var tiltenkt umiddelbart etter gjennomslag, og gjennomført som et tog – hvor man i første omgang jobbet seg opp mot pel 2930.

Olav Sigmund Guldseth - som nå jobber for Nordic Infra AS og var kalt inn som sakkyndig vitne for å forklare seg om byggetiden - var ansatt hos Implenia i forbindelse med innlevering av tilbudet. Guldseth forklarte under hovedforhandlingen at Implenia innga tilbud vel vitende om at fristene var for knappe – men at man gjennom dialog med byggherren skulle forsøke å få endret disse under prosjektets gang. For retten fremstår det lite sannsynlig at Implenia baserte et tilbud på i på slik usikkerhet, og retten vektlegger derfor ikke Guldseths forklaring på dette punktet.

Oppsummert finner altså retten at Svv hadde gjort feil ved fastsettelse av byggetiden, byggetiden var knapp – men det var mulig å rekke kontraktens frister ved god fremdriftsplanlegging og tilstrekkelig med ressurser på byggeplass. Spørsmålet blir dernest om Svvs feil ved fastsettelse av byggetiden kan anses som en feil eller mangel i relasjon til NS 8406 punkt 18.1, slik at Marti har krav på fristforlengelse og vederlagsjustering etter NS 8406 punkt 19.4.

Ved vurderingen tar retten utgangspunkt i det alminnelige entrepriserettslige prinsippet om at byggetiden er entreprenørens risiko. Dette prinsippet kommer blant annet til uttrykk i Rt- 2005-788 avsnitt 46, hvor høyesterett uttaler at «(e)ntreprenøren har i utgangspunktet risikoen for utførelse og ferdigstillelse innen avtalt tid, og en del av vederlaget er kompensasjon for denne risiko». Produksjonsplanlegging er en stor del av entreprenørens - 23 - 18-128891TVI-NHER jobb i forbindelse med tilbudskalkulering, og som den klare hovedregel må en knapp byggetid møtes med tilstrekkelige ressurser.

I sin alminnelighet er feil i konkurransegrunnlaget være noe som byggherren bærer risikoen – og således også konsekvensene – for, jf. Rt-2007-1489 avsnitt 62. Etter retten syn er derimot ikke feil ved beregning av planlagt byggetid noe som reguleres gjennom NS 8406 punkt 18.1. Det kan riktignok anføres at beregningen av byggetid faller inn under ordlyden i uttrykket «beregninger», jf. NS 8406 punkt 18.1 første ledd bokstav a. Retten kan derimot ikke se at beregningene av byggetid er «nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen». Bestemmelsen tar primært sikte på prosjekteringsmateriale som knytter seg opp mot kontraktsgjenstanden – og ikke hvordan entreprenøren selv velger å planlegge utførelsen.

Retten finner videre støtte for sitt synspunkt i LH-2016-93008, som riktignok omhandler vurderingen av hvorvidt brudd på byggherreforskriften § 5 kan gi grunnlag for fristforlengelse og vederlagsjustering. I avgjørelsen skriver lagmannsretten:

«Ved å undertegne kontrakten aksepterte Implenia å utføre disse arbeidene innenfor de tidsrammer partene var enige om. Dette innebærer at Implenias driftsopplegg måtte være dimensjonert for å kunne ta hånd om arbeidene. Implenia måtte i sin planlegging av tid ta høyde å sette inn ressurser i det omfang som var forutsatt. Lagmannsretten kan ikke se at det anbudsrettslige kravet til klarhet(…) kan medføre at dette rettslige utgangspunktet ikke gjelder. Implenia påtok seg på vanlig måte ved kontraktens inngåelse entreprenørens risiko for avtalt tid og vederlag. Det vises til Høyesterett uttalelse i Rt-1999-875 [skal være Rt-1999-878, Lovdatas anm.] på side 885:

«Til statens argumentasjon om hvilken regel som samfunnsmessig må anses som den beste, vil jeg bemerke at det her dreier seg om en privatrettslig kontrakt der hver av partene har søkt å tilgodese sine interesser. Ved tolking av slike kontrakter kan samfunnsmessige hensyn ikke ha tilnærmet samme vekt som det kan være grunn til ved lovtolking.

Formålet står sentralt ved tolkingen av en uklar kontraktsbestemmelse. Dersom byggherren nekter en berettiget fristforlengelse, gir punkt 17.6 første ledd entreprenøren i utgangspunktet rett til vederlag for en forsering med sikte på å overholde avtalt leveringstid.»

Illustrerende er også Rt-2005-1481 hvor førstvoterende i avsnitt 39 gjengir et lignende synspunkt som fremkommer i Rt-2001-1288 (PEAB) side 1298. Kontraktsdokumentene i denne saken inneholder detaljerte regler for håndtering av mislighold fra partenes side. Lagmannsretten kan derfor heller ikke se at det er - 24 - 18-128891TVI-NHER grunnlag for kontraktsrevisjon, eksempelvis ved at krav om dagmulkt faller bort, etter læren om bristende forutsetninger eller etter avtaleloven § 36 på grunn av at Svv har avsatt for kort byggetid. Lagmannsretten er kommet til at Svv har risikoen for enkelte forhold som kan ha medført at Implenias arbeider tok lengre tid og ble dyrere enn forutsatt. Fellesnevneren for disse forholdene er imidlertid at kontrakten inneholder en omfattende og detaljert regulering av hvordan slike forhold skal håndteres formelt og hvilke materielle virkninger de skal tillegges. Lagmannsretten mener at det innenfor et kontraktsregime som det foreliggende ikke blir plass for en slik etterfølgende omfordeling av risiko og ansvar basert på bristende forutsetninger eller avtalerevisjon som anført av Implenia.»

Retten tiltrer lagmannsrettens vurderinger, og bemerker i denne sammenheng at tvisten mellom Implenia og Svv også omhandlet kontrakt basert på NS 8406, slik at lagmannsrettens henvisning i siste avsnitt også gjør seg gjeldende for kontraktsforholdet i vår sak. Om byggetiden bevisst er satt med knappe frister, eller fristene skyldes feilberegning fra byggherrens side, er etter rettens syn uten betydning. Ved signering av kontrakt har Marti bevisst tatt risikoen for utførelse og ferdigstillelse innen avtalt tid, og dette må være utslagsgivende.

Svvs feil ved fastsettelse av byggetiden kan etter dette ikke anses som en feil eller mangel som gir grunnlag for fristforlengelse og vederlagsjustering i relasjon til NS 8406 punkt 18.1 jf. punkt 19.4.

De samme rettslige utgangspunktene må etter rettens syn legges til grunn for Martis atter subsidiære anførsel om at konkurransegrunnlaget er feil både fordi Svv la til grunn at tilbyderne kunne jobbe til klokken 02 på natten, og uten at dette ble opplyst.

Marti har i denne sammenheng ikke anført at arbeidsmiljøloven § 10-11 (4) er i strid med EØS-retten. Det er derimot anført at Svv, ved beregning av byggetid, la til grunn at entreprenøren kunne arbeide til klokken 02 på natten – i strid med bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 10-11 (1). I tillegg anføres det at Svv burde opplyst om at man hadde forutsatt at entreprenøren kunne inngå skriftlig avtale om nattarbeid, jf. arbeidsmiljøloven § 10-11 (4).

Etter rettens syn kan ikke slike opplysninger, i tråd med hva som fremgår ovenfor, få betydning for hvorvidt det foreligger en svikt ved byggherrens medvirkningsplikt som gir grunnlag for fristforlengelse og vederlagsjustering i relasjon til NS 8406 punkt 18.1 jf. punkt 19.4.

Retten ser dernest på problemstilling rundt Martis subsidiære anførsel om at Marti tok forbehold om 24-timers drift. Problemstillingen knytter seg til to forhold. For det første om Marti har tatt forbehold. For det andre om forbeholdet framgår uttrykkelig av tilbudsbrevet. - 25 - 18-128891TVI-NHER Ved tolkingen av hvorvidt det foreligger et forbehold, tar retten utgangspunkt i passusens ordlyd. En naturlig språklig forståelse av denne, er at passusen er av orienterende art og at Marti er den som påtar seg risikoen for at å jobbe 24 timer i døgnet fordelt på tre skift. Uttrykket «forbehold» er ikke benyttet, og det fremgår ikke hva som eventuelt vil være konsekvensen dersom Marti ikke får jobbe slik som tiltenkt.

Retten har i tillegg sett hen til hvor passusen fremgår. Skjema « Oppdragsgjennomføring» i E2 – 4.4.3 er inntatt på side 1003 flg. i dokumentutdraget. Det er på 32 sider, og passusen som Marti anfører som et forbehold er inntatt på side 6 i dokumentet. Etter rettens syn fremstår hele dokumentet som av orienterende art. Dokumentet tar etter rettens syn sikte på å vise hvordan Marti planlegger å oppfylle kontraktens krav, men uttrykket « forbehold» er ikke nevnt noe sted – og det er heller ikke nevnt hvilke konsekvenser Marti vil kreve dersom oppdraget ikke lar seg løse slik Marti beskriver.

Samlet sett finner retten at formuleringen knyttet til 24-timersdrift er såpass vag, at den ikke kan betegnes som et forbehold.

Forutsatt at passusen kunne tolkes som et forbehold, kan retten heller ikke se at dette framgår «uttrykkelig av tilbudsbrevet». Uttrykket «uttrykkelig» tilsier at forbeholdet må inntas i tilbudsbrevet, og ikke gjennom en henvisning. Når «forbeholdet» er gjort gjennom en henvisningen til et dokument på 32 sider, faller dette utenfor ordlyden. At det nevnte «forbeholdet» heller ikke er prissatt, taler etter rettens syn også for at Marti ikke har ansett dette som et forbehold.

Verken operasjonshensynet, eller situasjonen på avtaletidspunktet – herunder at Svv som følge av den knappe byggetiden burde være særlig oppmerksom på forbehold knyttet til tidsbruk og arbeidstidsordning, kan etter rettens syn ikke rokke ved dette standpunktet.

Retten er etter dette kommet til at Marti ikke har tatt forbehold om 24-timers drift.

Retten ser dernest på om Svv har opptrådt illojalt i kontraktsforholdet ved aktiv å ha motarbeidet Marti muligheter til å få tillatelse til nattarbeid.

NS 8406 har ingen bestemmelse om uttrykkelig pålegger partene plikt til samarbeid og lojalitet, i motsetning til NS 8405 og NS 8407, som begge har en slik likelydende bestemmelse i henholdsvis punkt 5 og punkt 3:

«Partene er forpliktet til å samarbeide og vise lojalitet under gjennomføringen av kontrakten.»

Det er derimot ikke tvilsomt at det foreligger en ulovfestet regel om lojalitetsplikt i kontraktsforhold, og at lojalitetsplikten foreligger selv om den ikke fremgår eksplisitt av - 26 - 18-128891TVI-NHER kontraktdokumentet. Slik retten oppfatter Svv, er dette rettslige utgangspunktet heller ikke bestridt. Svv har derimot anført at illojalitet fordrer klanderverdig oppførsel fra en av partene, jf. Henriette Nazarian, Lojalitetsplikt i kontraktsforhold (2007) side 252. Hva som er klanderverdig må i tillegg vurderes ut fra prinsippet om at hver av partene er nærmest til å ivareta sine egne interesser, jf. side 253 i samme bok. Aktsomhetskravet oppstiller et krav om culpa, herunder at den illojale part innså eller burde ha innsett at handlingen kunne lede til negativ effekt for motparten – og at den illojale part hadde et handlingsalternativ.

Slik retten ser saken, er det liten tvil om at Svv har opptrådt illojalt overfor Marti. Som nevnt ovenfor, fremgikk det av Martis tilbud at prosjektet var planlagt med døgnkontinuerlig drift. Videre forklarte Gudmund Løvli i bevisopptaket av 29.08.2019 at Svv planla byggetiden med en standard 12/9-skiftordning, med driving fra klokken 6 til klokken 02, og spruting fra klokken 02 til klokken 06. Da Arbeidstilsynet varslet vedtak om pålegg knyttet til forbud om nattarbeid, forsøkte Marti gjennom brev av 28.09.2015 å argumentere for hvorfor Marti mente nattarbeid var nødvendig. Da Martis brev ble sendt til Svv for uttalelse, valgte Svv gjennom e-post av 22.10.2015 å kommentere at de forhold som Marti påberopte, ikke var å anse som ekstraordinære operative forhold. For retten fremstår en slik fremgangsmåte som noe underlig, all den tid at Svv hadde planlagt prosjektet med nattarbeid. Retten har derimot en viss forståelse for at Svv ønsker å oppklare faktiske feil i opplysningene fra Marti, og anser derfor isolert sett ikke disse uttalelsene fra Svv som illojale.

For retten fremstår derimot Svvs illojalitet mer fremtredende når man leser resten av e- posten av 22.10.2015. Svv nøyer seg ikke bare med å kommentere de forhold som Marti har anført danner grunnlag for nattarbeid, men velger også å fremsette en del subjektive påstander som at Marti «rotet bort» tid med forskjæringen, Marti hadde «(m)angefull kompetanse», og at Martis arbeidere fikk «pilsalver som skyldes inkompetanse». Etter rettens syn var Svvs kommentarer både unødvendig og til dels lite relevante i denne sammenheng.

I stedet for å komme med sistnevnte bemerkninger i e-post av 22.10.2015 til Arbeidstilsynet, er det rettens syn at Svv heller burde ha informert om at prosjektet var planlagt med nattarbeid.

Selv om Svv har opptrådt illojalt overfor Marti, kan derimot ikke retten se at denne illojaliteten har hatt noen konsekvensen for Arbeidstilsynets pålegg. Det vises i denne sammenheng til at Marti primo 2016 befant seg i samme situasjon på Ryfast-prosjektet. Da Marti mottok varsel om pålegg fra Arbeidstilsynet, kontaktet Svv v/prosjektleder Eiterjord Arbeidstilsynet. Ved e-post av 08.04.2016 redegjorde han for behovet for nattarbeid, uten at dette fikk noen betydning. Det fremgår på side 5103 i dokumentutdraget at Arbeidstilsynet påla Marti ved vedtak 2. juni 2016 å stanse nattarbeid. Etter rettens syn - 27 - 18-128891TVI-NHER ville et positivt svar fra Svv heller ikke hatt nevneverdig innvirkning på Arbeidstilsynets pålegg om stans av nattarbeid på Nordnes-prosjektet. Det foreligger derfor ikke årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget – illojaliteten – og forbudet mot nattarbeid. Martis krav kan på dette grunnlag ikke føre frem.

Hensyntatt at partene ikke avtalte noen fristforlengelser knyttet til forlengelse av samhandlings- og utviklingsfasen, jf. punkt 1.1 overfor, og Marti heller ikke varslet slikt krav i tilknytning til samhandlingsmøte nummer 2, kan retten ikke se at Marti har krav på fristforlengelse som følge av forlengingen.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.1.2 ID –kort – KOE 040

Tvisten knytter seg til Martis krav om 8 dager fristforlengelse på delfrist 2 – 4 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 3 938 812 kroner i vederlagsjustering knyttet til forlenget byggetid.

Av konkurransegrunnlaget kapittel C2 – 15 punkt 27.2 fremgår følgende:

«Entreprenøren skal sørge for at alle som utfører arbeid på kontrakten har gyldig id- kort fra og med første dag på arbeidsplassen. Som gyldig id-kort regnes kort som beskrevet i "Forskrift om identitetskort (id-kort) på bygge- og anleggsplasser". Byggherren har krav både på å få se enkeltkort og å få oversikt/dokumentasjon fra entreprenøren over hvem som har gyldige id-kort.»

Under første samhandlingsmøte presiserte Svv at «(d)et skal være ID-kort fra første dag, det holder ikke med bekreftelse på at det er søkt om kort.»

Den 02.12.2014 sendte Marti KOE 01 til Svv, og varslet krav om vederlagsjustering tilsvarende 1 204 000 kroner. I varselet begrunner Marti kravet på følgende vis:

«Statens vegvesen krever på dette prosjektet at fysisk «grønt kort» skal være tilstede på anlegget før arbeiderene kan starte arbeid på stedet. Tidligere praksis har vært at erklæring på registrert søknad har vært godkjent som gyldig ID. Marti er i tillegg kjent med at dette er vanlig praksis og at dette er den aksepterte forståelsen av dette ettersom det fysiske kortet ikke har noen praktisk betydning utover å dokumentere registrering av arbeidstager. Denne praksisen kan bla dokumenteres fra prosjekt «300465 Ryfast – E02 Solbakktunelen» hvor akkurat samme kontraktsformulering er brukt og hvor Marti gjennomfører prosjektet. Vegvesenet påpeker også at deres nåværende krav er høyere enn arbeidstilsynet praktiserer(…)»

- 28 - 18-128891TVI-NHER Under andre samhandlingsmøte ble saken på nytt diskutert, uten at partene kom til en løsning.

Den 22.02.2016 nektet Svv 12 arbeidere fra Martis underentreprenør, TuCon AS (Tucon), adgang til byggeplassen. Av disse 12 arbeiderne hadde 6 arbeidere fått bekreftelse på at ID-kort var i produksjon, mens 6 arbeidere ventet på slik bekreftelse. Alle 12 arbeidere hadde fylt ut RF-1199.

Etter en del dialog mellom partene, hvor de ikke kom til enighet, sendte Marti KOE 40 den 24.05.2016. Marti krevde fristforlengelse med 12 dager og vederlagsjustering på 3 531 015,60 kroner. Marti reviderte kravet i forbindelse med sluttoppgjør, den 27.02.2018.

Sommeren 2016 endret Svv praksis og aksepterte bestillingsbekreftelser på ID-kort, jf. NA-Rundskriv 2016/09 av 30.06.2016.

Marti har i det vesentligste anført: Prinsipalt anføres det at Svv ikke hadde rett til å nekte Martis arbeidere adgang til byggeplassen. Konkurransegrunnlagets ordlyd må leses dit hen at Marti pliktet å overholde krav i forskriften, fra og med første dag på arbeidsplassen. Det er Arbeidstilsynet som fører tilsyn med ordningen rundt ID-kort, og Arbeidstilsynet aksepterte kopi av RF-1199 inntil arbeidstaker fikk D-nummer og kunne søke om ID-kort. Arbeidstilsynets praksis er av betydning når retten skal tolke innholdet i kontrakten. Eventuelle uklarheter rundt bestemmelsen må tolkes i disfavør av Svv, jf. Rt-2010-1729 avsnitt 58.

Ved tolkingen av bestemmelsen må retten også legge vekt på at bestemmelsen er i strid med EØS-avtalens artikkel 36. Bestemmelsen går lengre enn det som er strengt nødvendig for å sikre det bærende hensyn bak restriksjonen.

Subsidiært anføres det at Svv opptrådte illojalt ved at man tolket kontraktsbestemmelsen til ytterpunktet, og nektet arbeidere som etter norsk lov hadde rett til å arbeide i Norge, uten tanke for de konsekvenser dette påførte kontraktsmotpart Marti.

I begge tilfeller må Svv kompensere Marti for forsinkelser og merkostnader man ble påført etter NS 8406 punkt 19.4, jf. punkt 22.

Kravet er fordelt på 672 399 kroner i lønnsutbetalinger og 8 dager fristforlengelse med en dagrate på 376 980 kroner, til sammen 3 266 412 kroner.

- 29 - 18-128891TVI-NHER Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Ordlyden, som skal tillegges betydelig vekt, er klar på at Martis ansatte måtte ha fysisk ID- kort på plass fra og med første dag på arbeidsplassen. Marti delte denne forståelsen med Svv i første samhandlingsmøte.

Etter å ha hørt vitneforklaringene fra Bjørn Roar Mannsverk og Odd Gunnar Rognli, må retten legge til grunn at Svv aksepterte bekreftelser fra kortutsteder på lik linje med fysisk ID-kort.

Marti har verken forholdt seg til konkurransegrunnlagets ordlyd, eller fremlagt bekreftelser fra kortutsteder. Bekreftelse ble først fremlagt 27.08.2018. Ukesrapportene i perioden fra uke 6 til uke 13 i 2016 inneholder kommentar om redusert bemanning, mens det kun er mannskapstallene for uke 8 som viser en reduksjon i mannskap. Videre har Marti anført at ansatte skulle ha jobbet inntil 16,8 timer per døgn i perioden det kreves fristforlengelse for. Dette stemmer ikke.

Bestemmelsen om fysisk ID-kort er ikke i strid med EØS-rettens prinsipp om fri flyt av arbeidskraft. Bestemmelsen gjelder norske og utenlandske arbeidere. Det er ikke sannsynliggjort at utenlandske arbeidstakere har større vansker med å oppfylle kravene enn nordmenn.

Svv har ikke opptrådt illojalt. Svv har bare forholdt seg til ordlyden i konkurransegrunnlagets bestemmelse.

Rettens vurdering: Ved vurderingen av kravet, tar retten utgangspunkt i konkurransegrunnlagets ordlyd. Leser man første setning, er det ingen tvil om at Svv krevde fysisk ID-kort på plass fra og med første dag på arbeidsplassen.

Bestemmelsens neste setning definerer deretter «gyldig id-kort» som beskrevet i forskriften. Dette kan etter rettens syn bety to ting. Enten det fysiske ID-kortet som forskriften henviser til i § 4. Alternativt slik dokumentasjon som Arbeidstilsynet i henhold til forskriften krevde.

Selv om ordlyden etter rettens syn klart trekker i retning av Svvs forståelse, finner retten derimot holdepunkter for å gi Marti medhold i at partene hadde avtalt at også dokumentasjon i tråd med Arbeidstilsynets praksis var tilstrekkelig. Ved tolkingen har retten hovedsakelig vektlagt at Svv hadde en annen praksis på Ryfast-prosjektet. Retten mener i så måte at en såpass vesentlig praksisendring burde vært kommunisert tydeligere i konkurransegrunnlaget – med en bestemmelse som ikke åpnet for særlig tolkningstvil. Videre har retten også vektlagt at praksisen med fysisk ID-kort etter rettens syn strider mot EØS-retten. - 30 - 18-128891TVI-NHER Hva angår problemstillingen knyttet til om praksisen med fysisk ID-kort strider mot bestemmelsen i EØS-avtalens artikkel 4 og 36, har retten vektlagt at formålet med forskrift om identitetskort (id-kort) på bygge- og anleggsplasser – nå FOR-2007-03-30-366 om HMS-kort på byggeplass – er å ivareta «sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser» hovedsakelig gjennom å sikre det offentlige opplysninger nevnt i forskriften §§ 3 og 7. Slik retten oppfatter fremgangsmåten for å få HMS-kort, må utenlandske arbeidstakere først søke om D-nummer ved personlig oppmøte på skattekontor. På skattekontoret foretas det en ID-kontroll, og deretter får arbeidstaker D- nummer som kan påføres skjema RF-1199 før arbeidsgiver kan søke om HMS-kort. Ettersom denne prosessen er tidkrevende, aksepterte Arbeidstilsynet kopi av RF-1199 som gyldig dokumentasjon etter FOR-2007-03-30-366. Retten legger til grunn at Arbeidstilsynets praksis ble etablert som en konsekvens av at sein saksbehandling knyttet til HMS-kort kunne medføre at FOR-2007-03-30-366 i praksis var i strid med EØS- avtalen. Det vises til Arbeids- og inkluderingsdepartementets «Utredning av bedre id-kort for bygge- og anleggsbransjen» punkt 6.10 som adresserer problemstillingen.

Slik retten ser saken, vil formålene bak bestemmelsene i FOR-2007-03-30-366 være sikret gjennom utfylling av skjema RF-1199. Utstedelse av HMS-kort ville vært en formalitet, og heller ikke tilføyd noen nye opplysninger rundt arbeidstaker. Å kreve HMS-kort/ID-kort fra første dag på arbeidsplassen, vil følgelig ikke medføre annet enn at utenlandske arbeidere i Norge diskrimineres.

Etter retten syn er det nærliggende å tolke bestemmelsen i konkurransegrunnlaget opp mot Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, slik at bestemmelsene ved tvil tolkes å være i tråd med disse. Alternativt vil bestemmelsene eventuelt kunne bli tilsidesatt som lovstridige etter for eksempel NL 5-1-2.

Det er ingen begivenhetsnære bevis i saken som taler for at Svv på noe tidspunkt aksepterte RF-1199 eller bekreftelser fra kortutsteder for nevnte 12 personer. Retten legger derfor til grunn at arbeiderne ble urettmessig nektet adgang til byggeplass. Forholdet utgjør en svikt som Svv bærer risikoen for, jf. NS 8406 punkt 19.4. Marti har derfor krav på vederlagsjustering og fristforlengelse etter NS 8406 punkt 22.1 og 22.5.

Hva gjelder fristforlengelse legger retten til grunn at Svv urettmessig nektet Martis 12 ansatte tilgang til byggeplassen i perioden 22.02.2016 til 04.03.2016. Marti har anført arbeidstakerne skulle jobbe 912 arbeidstimer på stuff, som utgjør 5,7 dager fordelt på 160 timers skiftarbeid per arbeidsdag. Sett i sammenheng med ukesrapporten for uke 8 – 2016, legger retten til grunn at Marti hadde redusert kapasitet denne uken. Av ukesrapporten fremgår det 41 personer totalt, mens de påfølgende ukene hadde Marti over 50 personer på anlegget. Retten legger derfor til grunn at Martis kapasitetsreduksjon knytter seg til uke 8. Dette utgjør 6 dager fristforlengelse i fase 2 og fristforlengelse på delfrist 2 – 4 samt ferdigstillelse. - 31 - 18-128891TVI-NHER Dagsrate for fase 2 utgjør 370 192 kroner, og 2 221 152 kroner for 6 dager. I tillegg har Marti krav på å få dekket lønnskravet på 672 399 kroner for de ansatte som ikke fikk jobbe.

Marti tilkjennes etter dette fristforlengelse med 6 dager i fase 2. Samlet vederlagsjustering settes til 2 893 551 kroner. Fristforlengelsen påvirker delfrist 2 – 4 samt ferdigstillelse.

4.1.3 Stopp for arbeid i påsken og på røde dager – KOE 075 og 076

Tvisten knytter seg til Martis krav om henholdsvis 5,6 og 6,9 dager fristforlengelse på delfrist 2 – 4 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd henholdsvis 3 769 561 kroner og 4 736 603 kroner i vederlagsjustering knyttet til forlenget byggetid.

Marti varslet om at man ville jobbe i påsken på byggemøte den 28.03.2017. Svv nektet Marti å arbeide i påsken, sendte formell stoppordre den 06.04.2017.

Ved e-post av 19.04.2017 varslet Marti at de ville jobbe 1. mai, 17. mai, 25.mai (Kristi himmelfartsdag) og 5. juni (andre pinsedag). Svv nektet Marti å arbeide i nevnte helligdager, og sendte formell stoppordre den 24.04.2017.

Marti har i det vesentligste anført: Marti var bundet av tariffavtale som åpnet for å inngå avtale om arbeid på helligdager, jf. arbeidsmiljøloven § 10-10 (4).

Arbeid som var planlagt utført, overskred ikke grensen for hva som var ulovlig jf. helligdagsfredloven § 3.

Svvs stoppordre gir Marti krav på vederlagsjustering og fristforlengelse, jf. NS 8406 punkt 19.4, punkt 22.1 og punkt 22.5.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Vilkårene for å jobbe helligdager var ikke oppfylt, jf. arbeidsmiljøloven § 10-10 og helligdagsfredloven § 1, jf. §§ 2 og 3. Svv hadde derfor rett til å stanse arbeidet.

Prosjektet opplevde i tillegg klager på støv og støy. Konkurransegrunnlaget kapittel C2 – 19 punkt 28.2 krav om at entreprenøren plikter å ta hensyn til omgivelsene. Svv kunne derfor stanse på denne bakgrunn.

Martis krav er for høyt. Marti har krevd kompensasjon for ansatte som var tiltenkt å arbeide 24 og 20 timer per dag. I tillegg er det ikke fremlagt bekreftelse på lønnsutbetalinger i den aktuelle perioden, og heller ingen dokumentasjon på øvrige kostander som kreves dekket. - 32 - 18-128891TVI-NHER Rettens vurdering: Retten tar utgangspunkt i at Marti var bundet av tariffavtale som åpnet for å inngå avtale om arbeid på helligdager, jf. arbeidsmiljøloven § 10-10 (4). Såfremt partene i tariffavtalen er enige om en slik avtale, skal det etter rettens syn mye til før Svv – som byggherre – kan overprøve denne. Retten legger i så måte til grunn at partene i avtalen er nærmest til å vurdere hvorvidt lovens vilkår om «et særlig og tidsavgrenset behov» er oppfylt.

Svv har i denne sammenheng anført at Martis begrunnelse – at prosjektet var forsinket – ikke er tilstrekkelig. Retten er ikke enig i dette., og bemerker at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 10-10 (4) er en videreføring av tidligere lovs § 45 nr. 1, som hadde en spesifisert liste over kriterier, hvorav et var «oppstått uventet arbeidspress». Det følger av ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 320 (pkt. 25) er bestemmelsen ment å dekke den tidligere oppregningen. Etter rettens syn vil en situasjon hvor entreprenøren er sterkt forsinket, risikerer dagmulkt på 400 000 kroner og har behov for å ferdigstille prosjektet innenfor korte rammer, ha anledning til å inngå en slik avtale. Etter rettens syn ligger dette typetilfellet i kjerneområdet for de situasjonene som loven har ment å dekke.

Spørsmålet er dernest om Martis tiltenkte arbeid ville vært i strid med helligdagsfredloven § 3, herunder om arbeidet ville medført «utilbørlig larm».

Vernet om den alminnelige freden består i et støyforbud og det skal mye til for å karakterisere en larmende virksomhet som utilbørlig, jf. Rettsdata.no note 4 til helligdagsfredloven, med videre henvisning til Ot.prp. nr. 84 (1993-1994 som eksemplifiserer med «motorgressklipper og motorsag i bolig- og hyttestrøk».

Ved tolking av hva som ligger i lovens uttrykk «utilbørlig», legger retten til grunn at loven oppstiller en tålegrense som knytter seg opp mot nødvendigheten av den støyende virksomheten og sjenansen den påfører andre. I vår sak dreier det seg om tunneldrift i et lite sentralt område. Marti var heller ikke i drivefasen, og støynivået kan derfor ikke ha vært særlig høyt. Videre legger retten til grunn at støyen var nødvendig, ettersom Marti hadde behov for å komme i mål med prosjektet – samt at prosjektet var av samfunnsmessig betydning. Etter rettens syn er det derfor ikke sannsynliggjort at Martis planlagte aktivitet ville stride mot helligdagsfredloven § 3.

Retten er etter dette kommet til at Svvs stoppordre er å anse som en svikt ved byggherrens medvirkning, jf. NS 8406 punkt 19.4. Etter rettens syn kan kravet også rubriseres under NS 8406 punkt 19.3, uten at dette har noen betydning for kravet. Marti har derfor krav på vederlagsjustering og fristforlengelse, jf. NS 8406 punkt 22.1 og 22.5.

Hva angår påsken 2017 har ikke Marti dokumentert påløpte kostnader til lønn, hotell eller pick-up. Erstatning for disse kostnadene – herunder ventetid - kan derfor ikke føre frem. Hva angår fristforlengelse, legger retten til grunn at Marti ikke fikk jobbet fire dager i fase - 33 - 18-128891TVI-NHER 3. At noen arbeidere var tiltenkt å jobbe lange dager, kan ikke retten se har noen betydning. Med en dagsrate på 341 243 kroner, utgjør dette 1 364 972 kroner. Fristforlengelsen påvirker delfrist 3 og 4 samt ferdigstillelse, ettersom Martis akkumulerte krav på fristforlengelse for øvrige KOE’er tilsier at delfristene ikke var overskredet.

For de øvrige helligdagene har Marti heller ikke dokumentert noen påløpte kostnader. Erstatning for disse kostnadene – herunder ventetid - kan derfor ikke føre frem. Hva angår fristforlengelse, legger retten til grunn at Marti ikke fikk jobbet 4 dager i fase 3. I tillegg måtte Marti avslutte klokken 18 henholdsvis 16.05.2017 og 24.05.2017, sik at Marti har krav på ytterligere en dags fristforlengelse når man ser disse to dagene samlet. Samlet har Marti derfor krav på 5 dager fristforlengelse. Med en dagsrate på 341 243 kroner, utgjør dette 1 706 215 kroner. Fristforlengelsen påvirker delfrist 3 og 4 samt ferdigstillelse, ettersom Martis akkumulerte krav på fristforlengelse for øvrige KOE’er tilsier at delfristene ikke var overskredet.

Marti tilkjennes etter dette fristforlengelse med 9 dager i fase 3. Samlet vederlagsjustering settes til 3 071 187 kroner. Fristforlengelsen påvirker delfrist 3 og 4 samt ferdigstillelse.

4.1.4 Bytting fra dumper til lastebiler for utlasting av tunnelmasser – KOE 096

Tvisten knytter seg til Martis krav om 11,2 dager fristforlengelse på delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 21 356 102 kroner i vederlagsjustering knyttet til forlenget byggetid og forsering.

Av konkurransegrunnlagets kapittel B1 – 3 punkt 2.9 fremgår det:

«2.9 Avvik fra konkurransegrunnlaget, § 11-3 / § 20-3 Eventuelle forbehold skal framgå uttrykkelig av tilbudsbrevet, og skal så vidt mulig prissettes.

Forbehold som ikke er prissatt, vil bli kostnadsmessig (eventuelt skjønnsmessig) vurdert av byggherren i forbindelse med valg av tilbud.»

I Martis tilbudsbrev står det:

«Prisen er basert på byggherrens anbuds- og konkurransegrunnlag samt vedlagt «Oppdragsgjennomføring» i E2 – 4.4.3.»

Av nevnte skjema E2 – 4.4.3. punkt 1.5 under overskriften «Opplasting og transport» står det:

«Der det er mulig lastes tunnelmassene opp og transporteres direkte til kaien i - 34 - 18-128891TVI-NHER Monsastubergan. Der dette ikke er mulig lastes massene på dumpere som transporterer de ut av tunnelen.»

Marti var avhengig av dispensasjon for å krysse E6 med dumperne, ettersom dumpernes akseltrykk oversteg grensene i FOR-1990-01-25-92 § 5-4.

Marti søkte om dispensasjon 23.04.2015. Svv Region Øst avslo søknaden 03.07.2015. Avslaget ble blant annet begrunnet med at:

«Dersom hensikten i utgangspunktet var å krysse vegen med disse kjøretøyene må dette beskrives i anbudsdokumenter slik at att alle vil kunne konkurrere på like vilkår og slik at det ikke kan oppstå forskjellsbehandling i ettertid.»

Den 06.07.2016 inngikk Marti kontrakt med A Pedersen & Sønn Lastebiltransport AS. I henhold til kontrakten påtok sistnevnte seg blant annet utkjøring av tunnelmasser.

Marti fremmet KOE 096 den 27.02.2018, i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Manglende mulighet til å benytte dumpere bryter med Martis forutsetninger for tilbudet. Marti pris bygget på forutsetningene i skjema E2 – 4.4.3. Entreprenørens tilbud inngår som et kontraktsdokument rangert over konkurransegrunnlaget, jf. NS 8406 pkt. 4.

Avvik fra tilbudet er en endring etter NS 8406 punkt 19.4. Marti krever vederlagsjustering og fristforlengelse som følge av forholdet, jf. NS 8406 punkt 22.1 og 22.5.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Marti har ikke tatt et forbehold som oppfyller kontraktens krav, jf. kapittel B1 – 3 punkt 2.9. Retten må se passusen om bruk av dumpere i sammenheng med de øvrige opplysningene i prosjektbeskrivelsen, som i sin helhet er av orienterende art.

Uansett nevner tilbudet ikke den aktuelle dumpertypen som skulle benyttes. Det var derfor ingenting i veien for at Marti benyttet seg av dumpere, såfremt de ikke hadde for stort akseltrykk. Marti hadde selv ansvar for godkjenning av eget utstyr, jf. NS 8406 punkt 13.1 og konkurransegrunnlaget kapittel C2 – 14 punkt 22.

Ved bevisvurderingen må retten legge vekt på at forholdet var avdekket vår/sommer 2015, men at Marti først fremsatte kravet i forbindelse med sluttoppgjøret. Kravet er fremsatt for seint.

Kravet er heller ikke sannsynliggjort. Det bygger kun på teoretiske beregninger. Kontrahering av A Pedersen & Sønn Lastebiltransport AS var noe Marti gjorde av eget - 35 - 18-128891TVI-NHER valg, og ikke som en konsekvens av byggherreforhold. Marti har heller ikke overholdt reglene om regningsarbeid.

Rettens vurdering: Som for punkt 4.1.1 ovenfor, finner retten at Martis formulering ikke kan betraktes som et gyldig forbehold i henhold til kontrakten. Det vises til drøftelsen som retten har foretatt i tilknytning til punkt 4.1.1, all den tid at problemstillingen er den samme for begge kravene.

Slik retten forstår Marti, er det også anført at passusen om bruk av dumpere knyttet seg til en «forutsetning» for tilbudet – og at dette skal behandles annerledes enn et forbehold. Retten er ikke enig i dette, og kan ikke se at det skal være grunnlag for å skille mellom forbehold og forutsetning.

For det tilfellet at bruken av dumpere var en forutsetning, inneholdt tilbudet ikke opplysninger om hvilke dumpere som skulle benyttes. Svv kunne følgelig forutsette at Marti ville benytte dumpere som lovlig kunne krysse E6, i tråd med konkurransegrunnlaget kapittel C2 – 14 punkt 22, hvor det fremgår at det er entreprenørens ansvar å fremskaffe dispensasjoner for maskiner som skal benyttes.

Etter rettens syn er det gode grunner for å hevde at Svv har opptrådt illojalt da Marti fikk avslag på dispensasjonssøknaden. Selv om avslaget er fattet av Svv Region Øst, er det påfallende at brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesregelverket anføres som grunnlag for å nekte dispensasjon. Etter rettens syn taler dette for at Svv Region Nord har vært i kontakt med Svv Øst og anbefalt at Marti ikke burde få dispensasjon. Det vises i denne sammenheng til Svvs handlemåte overfor Arbeidstilsynet, jf. punkt 4.1.1 overfor.

Selv om retten skulle komme til at Svv har opptrådt illojalt, har Marti derimot ikke sannsynliggjort sitt krav. Retten har i denne sammenheng lagt betydelig vekt på at kravet oppstod i juli 2015, men at Marti ikke varslet kravet før i sluttoppgjøret – hele 2,5 år etterpå. Kravet er betydelig, og det er påfallende at Marti ikke har varslet kravet under arbeidets gang. Det er heller ikke fremlagt noen dokumentasjon som tilsier at Marti og Svv har diskutert problemstilling i etterkant av avslaget fra Svv Region Øst. Selv om Marti har hatt utfordringer knyttet til fremdrift og kostandspådrag i prosjektet, er det ingen dokumentasjon som viser at kapasitetbegrensninger på lastebil kontra dumper har vært årsaken til nevnte problemer.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.2 Svikt ved byggherrens leveranser / prosjektering.

4.2.1 Fristforlengelse pga mengdeøkning Bergli – KOE 14 - 36 - 18-128891TVI-NHER

Tvisten knytter seg til Martis krav om 16 dager fristforlengelse på delfrist 1 samt 8 dager på kontraktens øvrige frister. I tillegg har Marti krevd 1 838 537 kroner i vederlagsjustering.

I forbindelse med etablering av forskjæring på Bergli, skulle Marti fjerne en del masser. Arbeidet pågikk i forarbeidsfasen, jf. punkt 1.2 ovenfor. Uenigheten mellom partene knytter seg til hvor mye masser som skulle fjernes, hvor mye masser som har blitt fjernet samt hvorvidt Marti har krav på fristforlengelse.

Marti varslet kravet ved KOE 014 den 19.03.2015. Svv avviste kravet ved påtegning av 23.03.2015.

Marti har i det vesentligste anført: I henhold til kontrakten skulle Marti fjerne 31 992 m3 masser på Berglisiden. Av nevnte masser var vegetasjonsdekke i prosess V1 21.312 estimert til 700 m3, løsmasser i prosess M2 25.41, V1 25.22 og V1 25.52 estimert til 24 443 m3 og fjellmasser i prosess V1 22.11 estimert til 6 849 m3.

Det er innlevert målebrev som dokumenterer faktiske utførte mengder på totalt 39 084 m3 i påhuggsområdet. Faktiske løsmasser utgjør 31 840 m3 og faktiske fjellmasser 7 244 m3. Mengdeøkningen er på 7 092 m3 tilsvarende ca. 25 prosent. Mengdeøkningen er vesentlig, jf. NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd.

Marti hadde i utgangspunktet beregnet jobben med forskjæringen til 56 arbeidsdager. Deler man 31 992 m3 på nevnte antall arbeidsdager, får man en dagsrate på 571 m3. Legger man til grunn 571 m3 per dag, tilsvarer økningen på 7 092 m3 en fristforlengelse på 12,4 arbeidsdager. Justert for en konverteringsfaktor på 1,3 i fase 1, utgjør fristforlengelseskravet 16 kalenderdager. Økningen har medført at Marti har vært nødt til å fjerne ca. 800 lastebillass med masse utover det som var forventet.

Det kreves fristforlengelse tilsvarende 16 dager på delfrist 1. Ettersom det derimot var mulig å jobbe på Monsasiden, kreves det bare 8 dager fristforlengelse på de øvrige fristene i kontrakten.

Kravet på vederlagsjustering omfatter 8 dager i fase 1, tilsvarende 211 657 kroner hver dag. I tillegg kreves 8,58 prosent LPS. Samlet krav utgjør 1 838 537 kroner.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Kontraktens mengder er 36 105 m3 fordelt på 2 522 m3 i prosess 25.22, 5 000 m3 i prosess 25.52, 1 445,58 m3 i prosess 21.312, 7 138,17 m3 i prosess 22.11 og 20 000 m3 i prosess 25.41. - 37 - 18-128891TVI-NHER

Marti har utført 37 639 m3 fordelt på 6 068 m3 i prosess 25.22, 4 747 m3 i prosess 25.52, 1 523,19 m3 i prosess 21.312, 7 244 m3 i prosess 22.11 og 18 057 m3 i prosess 25.41.

Differansen utgjør en mengdeøkning på ca. 1 500 m3 totalt. Mengdeøkningen er ikke vesentlig, jf. NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd. I tillegg fikk Marti en besparelse da prosessen med jordnagling utgikk. Sistnevnte var beregnet til 10 dager i Martis fremdriftsplan. Kravet er også foreldet.

Rettens vurdering: Bestemmelsen i NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd har følgende ordlyd:

«Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring i forhold til disse bestemmelsene med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.»

Om bakgrunnen og forståelsen av bestemmelsen, fremgår det i Rt-2014-520 følgende:

«37) Avvik fra mengdeanslag under regulerbare poster skal altså som hovedregel ikke anses som endringer. Entreprenøren må finne seg i at mengdene blir større eller mindre uten å kunne påberope seg reglene som gjelder for endringsarbeider. Men punkt 19.1 fjerde ledd gjør unntak når avviket i vesentlig grad overstiger det som entreprenøren burde forvente. Jeg ser bestemmelsen som utslag av et alminnelig prinsipp om at entreprenørens risiko begrenses av læren om bristende forutsetninger, se Rt-1999-922 Salhus flytebru på side 931.

(38) Punkt 19.1 fjerde ledd fremstår som en spesialregel om entreprenørens rettigheter ved mengdeavvik i kontrakter med regulerbare mengder. Når vesentlighetskravet er tilfredsstilt, slår endringsreglene inn. Entreprenøren kan da kreve vederlagsjustering etter punkt 22.2(…)»

Vesentlighetskravet skal i tillegg ta utgangspunkt i de enkelte poster. Det vises i denne sammenheng til begrunnelsen gitt i LA-2016-37897, som retten tiltrer. I begrunnelsen heter det:

«Når det gjelder vurderingen av om det foreligger så store mengdeavvik på regulerbare poster at de i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten, er det lagmannsrettens oppfatning at dette er en vurdering som i utgangspunktet må foretas i forhold til de enkelte poster i kontrakten og ikke som en samlet vurdering. For det første trekker ordlyden i punkt - 38 - 18-128891TVI-NHER 19.1 fjerde ledd, jf. formuleringen «poster» klart i denne retning. Det er den enkelte post entreprenøren har kalkulert.»

Marti har etter rettens syn ikke sannsynliggjort en mengdeøkning som er vesentlig. Det vises for det første til at Marti ikke har sannsynliggjort en mengdeøkning på postnivå. Beregningene som Marti har fremlagt, indikerer en teoretisk økning på deler av poster. I dette ligger at Marti har foretatt egne beregninger av hvor stor andel av poster som kan henføres til Berglisiden, og så vurdert om de faktiske mengdene overstiger disse. Retten utelukker ikke nødvendigvis at NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd kan åpne for en slik løsning, men dette fordrer i så fall at entreprenøren kan sannsynliggjøre at han foretok en slik vurdering ved kontraksinngåelse. Dette kan ikke retten se at Marti har gjort.

Forutsatt at retten legger til grunn Martis beregninger, finner retten heller ikke at det er sannsynliggjort mengdeendring som oppfyller vesentlighetskravet. Marti har som nevnt ikke sannsynliggjort en mengdeøkning på postnivå, men har i stedet fremmet krav basert på en samlet mengdeøkning tilsvarende ca. 23 prosent beregnet ut over flere poster. En mengdeøkning på 23 prosent anser retten isolert sett å ligge innenfor det som er ventelig. Videre knytter de omtvistede prosessene seg til forholdsvis små poster i kontrakten, og retten kan heller ikke se at byggherren kan legges til last for de eventuelle feil som er begått.

Ved vurderingen av vesentlighetskriteriet har retten også sett hen til hvor mye tid Marti faktisk har benyttet på de nevnte operasjonene. I uke 8-2015 transporterte Rolf Jørgensen AS ut ca. 5 500 m3 fra Berglisiden. Denne massetransporten skjedde over en periode på tre fulle arbeidsdager, fra mandags formiddag til torsdags ettermiddag - som var skiftordningen Rolf Jørgensen AS opererte med. Reelt sett skulle et krav om fristforlengelse - forutsatt at man la Martis masseberegninger til grunn samt at kravet om fristforlengelse var berettiget – utgjort fire arbeidsdager, på bakgrunn av kapasiteten Rolf Jørgensen AS har utvist.

Ettersom det ikke foreligger et vesentlig mengdeavvik, er det heller ikke grunnlag for å kreve fristforlengelse eller vederlagsjustering. Det er heller ikke grunnlag for å vurdere om kravet er foreldet.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.2.2 Bytte av vegbane Bergli – KOE 019

Tvisten knytter seg til Martis krav om 8 dager fristforlengelse på delfrist 2 – 4 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 5 102 815 kroner i vederlagsjustering.

- 39 - 18-128891TVI-NHER I kontraktbestemmelsene C3 punkt 12 henvises det til geologisk rapport nr. 201237071-18. Rapportens punkt 9 har overskriften "Bruk av tunnelmasser". Av punktet fremgår følgende:

«Det er i byggeplanfasen utført analyser av bergkvaliteten (LA og MD verdier) med hensyn til bruk av tunnelmassene til vegbyggingsformål. Det er til sammen tatt 5 steinprøver fra påhugget ved Monsastubergan.

Analysen av Los Angeles-verdi (LA) og Micro Deval-verdi (MD) viser at materialet er i grenseland mht. krav til bære- eller forsterkningslag. Det må utføres supplerende prøvetaking og laboratorieanalyser med påfølgende vurdering utført av vegteknologer før brukbarhet kan fastslås.»

Los Angeles-verdi og Micro Deval-verdi er metoder som benyttes for å angi styrke og bæreevne for stein. På ovennevnte bakgrunn forutsatte Marti at tunnelmasser kunne benyttes til opparbeidelse av den midlertidige vegen i tunnelen.

Svv sendte kontrollørmelding 103 og 106 henholdsvis 20.07.2015 og 05.08.2015. I kontrollørmeldingene klager Svv på kvaliteten på den midlertidige veien, og anmoder om utbedring. Marti svarte på begge kontrollørmeldingene, og sa seg villig til å utbedre. I byggemøte 14, avholdt 11.08.2015, ble kvaliteten på den midlertidige veien på nytt et tema. Av referatet fremgår følgende:

«Vegbane i tunnel ved Bergli er i en slik forfatning at det ikke er sikkert å drive arbeid inne i tunnel. Utbedring av vegen er igangsatt og skal være ferdig til Mandag 17 aug kl 07:00. Er ikke vegbanen i en slik stand som kontrakten sier vil all arbeid inne i tunnel bli stanset til dette er utført.»

Den 12.08.2015 beordret Svv gjennom kontrollørmelding 107, stopp i tunneldrift på Bergli. Marti varslet krav om fristforlengelse og vederlagsjustering gjennom KOE 019, sendt 27.08.2015.

Det er i etterkant gjennomført testing av massene, som viser at disse var uegnet til bruk for permanente veger.

Marti reviderte kravet i forbindelse med sluttoppgjør, den 27.02.2018.

Marti har i det vesentligste anført: Kvaliteten på tunnelmassene avviker fra det som beskrevet i den geologiske rapporten. Svv burde videre har presisert at entreprenøren måtte påregne å tilføre anlegget alternative masser. Forholdet utgjør en endring, jf. NS 8406 punkt 19.1 jf. punkt 18.1.

- 40 - 18-128891TVI-NHER Arbeidet med å bytte ut vegbanen har vært omfattende og kostbart for Marti. Det har vært nødvendig å fremskaffe ekstern stein av god kvalitet. I tillegg måtte Marti stanse annet arbeid som pågikk parallelt, som igjen har medført forsinkelser på kritisk linje.

Det kreves fristforlengelse tilsvarende 8 dager på delfrist 2 – 4 samt ferdigstillelse. Det er lagt til grunn 3 timer arbeid per 100 meter tunnel, som samlet utgjør 115 timer i fase 2 og 58 timer i fase 3. Summer er deretter delt på 109-timers arbeidsuke.

Kravet på vederlagsjustering omfatter 4 dager i fase 2 og 4 dager i fase 3, tilsvarende henholdsvis 376 980 kroner og 350 179 kroner hver dag. Det kreves i tillegg dekket kostnadene med tilføring og fjerning av masser. I tillegg kreves 8,58 prosent LPS. Samlet krav utgjør 5 102 815 kroner.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Stoppordren kom som følge av svakt vedlikehold fra Marti, som ikke benyttet veghøvel i drivefasen. Utbedringen med eksterne masse ble ikke gjennomført i hele tunnelens lengde.

Svv har ikke gitt feil opplysninger i geologisk rapport nr. 201237071-18 punkt 9. At massene var i grenseland hva angår bruk til permanent veg, tilsier ikke at Marti kunne forvente å bruke massene til midlertidig veg.

Rettens vurdering: Retten bemerker at partene er enige om at Marti var forpliktet til å vedlikeholde den provisoriske vegen. I tillegg er partene enige om at vegen hadde behov for utbedring. Uenigheten knytter seg til om vegen måtte utbedres grunnet dårlig vedlikehold fra Martis side, eller fordi tunnelmassene som ble benyttet til provisorisk veg var av for dårlig kvalitet. Førstnevnte vil være entreprenørens ansvar, mens sistnevnte vil – ut fra en tolkning av kontraktgrunnlaget – kunne være byggherrens ansvar.

Spørsmålet om hvorvidt de nevnte forholdene utgjør en svikt ved byggherrens ytelser, eventuelt en byggherreinitiert endring, må etter rettens syn avgjøres ut fra ordlyden i geologisk rapport nr. 201237071-18 punkt 9.

Av rapporten fremgår det som nevnt at tunnelmassene befinner seg i «grenseland» for bruk til permanent veg. Rapporten nevner også at det må utføres supplerende undersøkelser «før brukbarhet kan fastslås». Etter rettens syn kan ordlyden ikke tolkes dit hen at masser som ligger i grenselandet for permanent veg, skal kunne benyttes som midlertidig veg. Ordlyden sier ingenting om dette og en forstandig tilbyder vil skjønne at han ikke kan legge dette til grunn. At den midlertidige vegen i tillegg skulle utsettes for en god del trafikk fra tunge kjøretøy og maskiner i driftsfasen, taler også i retning for at Marti ikke kunne belage seg på å kun gjøre bruk av tunnelmasser.

- 41 - 18-128891TVI-NHER Etter rettens syn åpner uttalelsen i rapporten også for stor usikkerhet når den henviser til at det må gjøres supplerende undersøkelser, slik at retten ikke finner det sannsynliggjort at konkurransegrunnlaget inneholder noen feil når etterfølgende analyser viser at massene ikke lå i grenseland for bruk til permanente veger, men utenfor.

Uansett er det rettens syn at Marti ikke har vedlikeholdt vegbanen i tilstrekkelig grad. Det vises til forklaringen fra konsernsjef i LNS, Frode Mikal Nilsen, som redegjorde for hvilke tiltak som må treffes når man blant annet jobbet med granatglimmerskifer. Vitnet forklarte blant annet at det er viktig å få ledet vann til grøftene, ellers vil glimmerskiferen gå i oppløsning. Prosessen med å holde godt fall er tidkrevende. I tillegg kan det være nødvendig å bruke duker som avleder lekkasjer fra heng. I tillegg mente vitnet at det var viktig å bruke veghøvel. Forutsatt at entreprenøren hadde iverksatte disse tiltakene, mente vitnet at det ikke skulle være behov for å få inn eksterne masser til å vedlikeholde vegen.

Kontrollingeniør Harry Torleif Hansen hos Svv avga forklaring i retten. Han forklarte at Marti utbedret vegbanen ved å erstatte masser over tre strekk på ca. 20 meter. I tillegg hang Marti opp duk eller vortepapp for å lede vann ut i grøften. Vitnet observerte ikke veghøvel før den permanente vegen ble etablert.

Retten har etter dette ikke funnet det sannsynliggjort at Svv har gitt feil opplysninger i konkurransegrunnlaget. På bakgrunn av opplysningene fra Frode Mikal Nilsen og Harry Torleif Hansen, finner retten det sannsynliggjort at utbedringen måtte gjennomføres som følge av at Marti ikke vedlikeholdt vegbanen i tilstrekkelig grad.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.2.3 Manglende grunnlagsdata (portal Bergli) – KOE 020

Tvisten knytter seg til Martis krav om én dag fristforlengelse på alle delfrister samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 391 427 kroner i vederlagsjustering.

I forbindelse anbudsfasen, fikk Svv utferdiget tegning U101 (U-tegning). Tegningen er datert 27.06.2014 og viser tverrprofilen for vegbanen. Tegningen inneholder ikke informasjon om fundamenter for portalvegger eller om grøfter. Tegningene ble revidert etter oppstart, men heller ikke tegning U101 A ga informasjon om blant annet målestokk og koordinater. Av tegningen fremgikk det heller ikke hvilke revisjoner som var gjort siden anbudstegningen.

I referat fra byggemøte 5, avholdt 10.03.2015, spurte Marti om tegninger av portalområdet ved Bergli var komplette. Svv opplyste at det ikke var avdekket mangler ved tegningene.

- 42 - 18-128891TVI-NHER På byggemøte nr. 8 den 24.04.2015 stilte Marti igjen spørsmål om arbeidsgrunnlaget vedrørende påhugget var korrekt. Svv ba i så fall Marti om å melde inne kvalitetsavvik slik at Svv fikk fulgt opp spørsmålet.

Marti utførte arbeidet med utsprengningen av vegbanen i henhold til blant annet U- tegninger fra Svv. I etterkant viste det seg at det var behov for å fjerne ytterligere fjellmasser for portalfundamenter. Rolf Jørgensen AS, Martis underentreprenør, ble derfor tilkalt for å utføre arbeidet på Berglisiden. På Monsasiden utførte Marti arbeidet på egenhånd.

Marti varslet krav om fristforlengelse og vederlagsjustering gjennom KOE 020, sendt 09.09.2015.

Marti reviderte kravet i forbindelse med sluttoppgjør, den 27.02.2018.

Marti har i det vesentligste anført: Utgangspunktet etter NS 8406 punkt 18.1 er at Statens vegvesen er ansvarlig for at utførende entreprenør har nødvendige tegninger og beskrivelser for å kunne utføre arbeidet. Når det foreligger mangler ved dette foreligger det etter punkt 19.4 en endring som gir rett til vederlagsjustering og fristforlengelse.

Tegningene fra Svv inneholdt manglende opplysninger. Tegningene for vegmodellen ga heller ikke Marti nødvendig informasjon til å foreta kontroll og sammenligning med den øvrige delen av tegningsleveranser fra Svv. Marti har spurt Svv om hvorvidt de ulike tegningene for portalområdet er kontrollert av Svv, og Svv har bekreftet at denne kontrollen var utført. Svv er derfor ansvarlig for de feilene/uoverensstemmelsene som forelå.

I henhold til NS 8406 punkt 22.1 og 22.5 krever Marti vederlagsjustering og fristforlengelse som følge av endringen.

Kravet om vederlagsjustering knytter seg delvis til de direkte kostnadene Marti ble påført for å utføre merarbeidet med fjerning av masser. Arbeidet lå på kritisk linje. Kostnadene utgjør 8 078,35 kroner for arbeid utført av stikker samt 44674,58 kroner i maskinleie. I tillegg kreves det 311 912 kroner for fristforlengelsen. LPS kreves med 8,58 prosent. Samlet krav utgjør 391 426 kroner.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Tegningene er komplette. Marti har derimot ikke sett hen til konstruksjonstegninger (K- tegninger) i forbindelse med sprengningen.

- 43 - 18-128891TVI-NHER Marti har ikke sannsynliggjort feil ved tegningsleveransen fra Svv. Kravet er uansett foreldet, ettersom arbeidet sannsynligvis er utført i mars 2015, som er mer enn 3 år forut for foreldelsesfristens utløp 14. mai 2015. Alternativt er kravet prekludert, ettersom KOE først ble sendt 6 måneder etter at arbeidet var utført.

Rettens vurdering: Retten bemerker at det er byggherren som etter NS 8406 punkt 18.1 er ansvarlig for eventuelle uklarheter ved egen tegningsleveranse. En eventuell uklarhet vil kunne lede til krav om fristforlengelse og vederlagsjustering, jf. punkt 19.4.

Etter rettens syn fremgår ikke de nødvendige data for sprengning i portalområdet av U- tegninger. Dette synes heller ikke å være bestridt av saksøkte. Marti måtte derfor også benytte seg av K-tegningene for å få tilstrekkelig informasjon om sprengningsomfanget. K- tegningene var tilgjengelige for Marti, og disse tegningene inneholdt ikke feil. Det vises i denne sammenheng til Tommy Jørgensens forklaring. Vitnet jobbet for Rolf Jørgensen AS og forklarte at arbeidet fremgikk av en annen prosess enn de som Rolf Jørgensen AS var på prosjektet for å utføre – men at det ikke forelå noen feil med tegningsleveransene som de til slutt mottok.

Etter rettens syn er det uheldig at U-tegningene ikke inneholder alt av sprengningsdata. Ettersom Marti i tillegg rettet henvendelser til Svv i to byggemøter, uten å få et tilstrekkelig godt svar – finner retten at dette er en uklarhet som byggherren må bære risikoen for.

Basert på bildedokumentasjon fremlagt på side 2460 i dokumentutdraget, legger retten til grunn at arbeidet ble utført i august 2015. Arbeidet er derfor verken foreldet eller prekludert.

Retten finner derimot ikke at Marti har grunnlag for å kreve fristforlengelse. Det dreier seg om en arbeidsoperasjon som uansett måtte utføres. At Marti ikke utførte operasjonen i innledende fase, medførte at Marti måtte utføre operasjonen på et senere tidspunkt. Retten kan derimot ikke se at den etterfølgende fjerningen av masse har vært mer tidkrevende enn om man gjorde jobben på et tidligere tidspunkt. Retten kan heller ikke se at det er sannsynliggjort at arbeidet påvirket øvrig fremdrift i prosjektet, herunder at arbeidet har vært på kritisk linje.

Hva angår utmålingen av kravet på vederlagsjustering, så kan ikke retten se at det er fremlagt timelister for stikker. Kravet er derfor ikke dokumentert eller sannsynliggjort. Hva angår bruk av maskiner, så tilkjennes Marti 44 675 kroner. Summen er basert på kontraktens enhetspriser for maskiner, og tillagt LPS på 8,58 prosent.

Marti tilkjennes etter dette 44 675 kroner for denne delen av kravet. - 44 - 18-128891TVI-NHER

4.2.4 Utvidet profil i starten av tunnel begge sider – KOE 021

Marti har frafalt kravet.

4.2.5 Feil målsetting på nisjer – KOE 026

Tvisten knytter seg til Martis krav om vederlagsjustering på 108 219 kroner.

Da Marti skulle starte forberedelsene til å sprenge nisjene T2 og T7 i starten av juli 2015, sende Marti teknisk avklaring nr. 60 (TA-60) til Svv. I den tekniske avklaringen, sendt 16.07.2015, skrev Marti:

"Tegninger F422 – F429 som viser detaljene for de tekniske rommene T2 – T7 mangler koordinater for aksen og hjørnene på de teoretiske sprengningsprofilene.»

Marti oppdaterte TA-60 samme dag og presiserte sin anmodning nærmere. Av oppdateringen fremgår det:

«Rev. 01: - Entreprenøren presiserer at det er koordinatene til begge hjørnene på teoretisk sprengningsprofil som behøves. Dette er nødvendig for å kunne avklare tverrfallet på profilen. Som vist på tegning F423.»

Tverrfallet i nisjen vil si fallet på vegbanen i nisjens bredderetning – altså fra høyre til venstre dersom man står i tunnelen og ser inn i nisjen. Stigningen i nisjen måles i lengderetningen – altså rett frem dersom man står i tunnelen og ser inn i nisjen.

Svv besvarte TA-60 den 20.07.2015. I svaret står det:

«Tverrefallet skal være det samme som veien har i dette område. Se c tegning.»

Svaret fra Svv inneholdt også en tegning av en nisje, med en henvisning til punkt 10 hvor det står:

«Tverrfall som definert for vegbanen på C-tegn.»

Nisjene T2 og T7 ble deretter sprengt i perioden mellom 29.07.2015 og 05.08.2015. T2 ble sprengt med en stigning på 8 prosent, mens T7 ble sprengt med en stigning på 3 prosent. Stigningen tilsvarte tverrfallet på vegbanen i det aktuelle området.

Marti sendte KOE 026 den 23.09.2015.

- 45 - 18-128891TVI-NHER I desember 2015 ble tegningene for nisjene revidert på nytt. Det ble ikke gjort noen endring i henvisningen til tverrfallet, men det ble blant annet påført noen nye henvisninger i punkt 16 til 18. Av punkt 16 fremgår det at tverrslag skal «sprenges på 1% stigning innover».

Etter å mottatt KOE 060, utstedte Svv EO 011 den 02.11.2016. I denne forbindelse reduserte Svv fallet i T2 fra 8 prosent til 1 prosent. Arbeidet ble utført som regningsarbeid fra Martis side.

Marti fremmet deretter krav om vederlagsjustering for sprengningsarbeid i T7, og kostanden med å redusere stigningen i nisjen fra 3 prosent til 1 prosent.

Marti har i det vesentligste anført: Endringene som fulgte tegningsrevisjonen i desember 2015 er endringsarbeid etter bestemmelsen i NS 8406 punkt 19.3.

Dagsrapporter og sprengningsrapporter dokumenterer at det måtte sprenges på nytt.

Kravet utgjør 108 219 kroner.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Tegningsrevisjonene omhandler ingen endring av tverrfall og stigning.

Kravet er uansett for seint varslet, eventuelt tapt ved passivitet. Regningsarbeid er heller ikke varslet. Dokumentasjon for kravet er i tillegg såpass mangelfull at det ikke er mulig å ta stilling til kravet.

Rettens vurdering: Retten bemerker at en endring som fremgår av tegning, utgjør en endring etter NS 8406 punkt 19.3 første ledd bokstav c – selv om byggherren ikke utsteder endringsordre.

Slik retten ser problemstillingen rundt kravet, knytter denne seg til hvorvidt Svv har endret stigningen i nisje T7 i forbindelse med tegningsrevisjonen fra desember 2015.

Etter rettens syn viser ikke tilbudstegning F427 på dokumentutdraget side 4598 nisjens stigning. Riktignok viser tegningen en linje som stiger inn i inn i nisjens lengderetning med 1 prosent, men denne viser etter rettens syn vegbanens stigning inn i nisjen – og ikke stigningen i traubunnen.

I B-revisjon av den samme tegningen på dokumentutdraget side 2479, fremgår stigning av punkt 16 i henvisningen. Ettersom stigning ikke fremgikk av tilbudstegning, og først ble påført ved revisjon av tegningen – etter at Marti hadde sprengt nisjen – må forholdet etter - 46 - 18-128891TVI-NHER rettens syn anses som en endring, jf. NS 8406 punkt 19.3 første ledd bokstav c. Det har således ingen betydning at Marti muligens har sprengt nisjen med samme stigning som for tverrfall.

Retten finner videre at Martis krav er tilstrekkelig sannsynliggjort med arbeidslister på side 2494 flg. i dokumentutdraget. Kravet ble varslet nøytralt den 23.09.2015. Arbeidet ble utført i mars 2017. Spesifisert krav ble fremsatt i forbindelse med sluttoppgjøret, den 27.02.2018. Kravet er etter rettens syn ikke tapt ved passivitet og heller ikke for seint varslet.

Marti har utført arbeidet som regningsarbeid, men ikke fulgt reglene om dokumentasjon i NS 8406 punkt 23.4 tredje ledd. Byggherren plikter i så måte ikke å betale mer enn de utgifter han «måtte forstå at entreprenøren har hatt».

Ved vurderingen av hva byggherren «måtte forstå», er det relevant å se hen til forhold ved kontraktsinngåelsen og forhold under utføringen av de aktuelle arbeidene. Det vises til LH- 2017-104359. Svv er, som en erfaren byggherre, kjent med omfanget av forskjellige arbeidsprosesser. De hadde sågar også akseptert å betale ca. 92 000 kroner i vederlagsjustering for arbeidet med å redusere stigningen i T2. Etter rettens syn måtte Svv derfor forstå at arbeidet med å redusere stigningen i T7 kom til å koste noenlunde det samme som for T2. Riktig foreligger det et avvik på ca. 16 000 kroner mellom de to arbeidsoperasjonene, men dette ligger etter rettens syn også innenfor hva Svv måtte forstå ville påløpe.

Marti tilkjennes etter dette 108 219 kroner for denne delen av kravet.

4.2.6 Forgraving for spunting – KOE 045

Tvisten knytter seg til Martis krav om 289 650 kroner i vederlagsjustering.

Prosess 83.6113 omfatter «(f)orgraving og tilbakefylling i spuntlinjen for ramming av stålspunt» og er prosjektert til 10 løpemeter. Prosessen skulle benyttes i forbindelse med utgraving av masser ved etablering av to stålspunter på Berglisiden.

Forut for spunting hadde Marti etablert fylling i henhold til beskrivelse fra Svv. I henhold til beskrivelsen, jf. tegning K300C32 på side 6006 i dokumentutdraget, skulle fyllingen etableres ved bruk av sortert knust fraksjon med maksimal steinstørrelse på 300 mm. Som følge av at Marti ikke fikk spuntet gjennom de tilførte massene, besluttet Marti å grave grøfter for spunten. Faktisk utført mengde grøfter ble totalt 68 meter (34 meter for hver akse).

Marti varslet kravet 12.09.2016 gjennom KOE 045. - 47 - 18-128891TVI-NHER

Svv besvarte KOE 045 03.10.2016 og avviste kravet med følgende begrunnelse:

«Masser som skal tilbake fylles opp med før spunt står beskrevet som spunt bare masser. Jeg stiller meg undrende over dette kravet hvor dere tydelig har valgt å fylle opp område med masser som ikke er spuntbare og kreve byggherre for dette i ettertid. Forgraving i spuntlinje er ikke utført, dere har kun gravd i tilførte masser. I og med at prosess 83.6113 ikke er kommet til anvendelse skal denne settes til 0 i a- nota. Kravet er avvist i sin helhet»

Martis krav ble oppdatert 27.02.2018 i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Marti har utført opprinnelig utfylling i henhold til tegning og beskrivelse fra Svv. Massene er sortert ved bruk av steinharpe. Det er ikke påvist feil ved Martis utførelse.

Massene som Svv hadde beskrevet i fyllingen, var ikke spuntbare. Det vises til presentasjon av Dipl. Ing. Klaus Grönenmeyer, hvor det fremgår at steinmasser over 100 mm betegnes som «nicht geeignet». Det er Svv som bærer risikoen for forholdet, jf. NS 8406 punkt 18.1. Feil i beskrivelsen gir Marti rett på vederlagsjustering, jf. NS 8406 punkt 19.4.

Avviket mellom forventet og faktisk utført forgraving i spuntlinjen utgjør 360 % og må også anses som en endring etter NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd. I rettspraksis har det normalt vært antatt at en økning på 15 % vil være å anse som vesentlig.

Konsekvensen av ovennevnte var at angitt enhetspris i prosess 83.6113 ikke lenger var anvendelig. Det kreves derfor vederlagsjustering etter medgått tid. Kravet, 289 650 kroner, er dokumentert.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Marti har fått oppgjør for arbeidet som er utført. Mengdeøkningen skyldes ikke byggherren. Marti har enten fylt opp med feil masser eller benyttet uegnet utstyr.

Rettens vurdering: Ut ifra det erfaringsgrunnlaget retten har på fagområdet, jf. tvisteloven § 21-2 (3), finner retten det sannsynliggjort at sortert knust fraksjon med maksimal steinstørrelse på 300 mm er spuntbare. Det må derimot benyttes hensiktsmessig utsyr.

I dette tilfellet burde Marti gjort bruk av foreskrevet stålspunt og hensiktsmessig slaglodd, som kunne penetrere fraksjoner opp til 300 mm. Vibroloddet som ble brukt, er etter rettens menig uegnet. Det vises i denne sammenheng til beskrivelsen i prosess 83.6134. - 48 - 18-128891TVI-NHER

Det foreligger etter dette ingen feil med beskrivelsen, og Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.2.7 Kansellert sjødeponi Monsastubergan – KOE 064

Tvisten knytter seg til Martis krav om 26 067 395 kroner i vederlagsjustering. Staten v/Samferdselsdepartementet har akseptert å betale 5 515 357 kroner av kravet. Differensen mellom Martis krav og beløpet Staten v/Samferdselsdepartementet er villig til å betale, er 20 552 038 kroner.

Av kontraktens kapittel «A3 Orientering om prosjektet» fremgår det at massene fra tunneldrivingen skulle skipes ut fra kaien på Monsastubergan. Det fremgår videre av prosess M1 81.739 at ca. 260 000 m3 tunnelstein deretter skulle dumpes i sjødeponiet i Monsa.

Kontraktens priser for sjødumping var angitt til 37,05 kroner pr. m3.

Marti startet opp arbeidene med sjødumping på Monsa våren 2015, og benyttet underentreprenør - selskapet J & K Petersen - til å utføre arbeidet.

Rundt våren/sommeren 2015 ble det inngått en avtale mellom Svv og Kåfjord kommune om at Kåfjord kommune skulle motta all overskuddstein fra tunneldrivingen i prosjektet.

Den 23.06.2015 utstedte Svv EO 06. Av EO 06 fremgår det:

«Sjødeponi utgår og masser fra tunnel Monsastubergan kjøres til Skibotn på biler etter vei. Sjøtransport utgår og utstyr for mudring er flyttet til Sørkjosen for mudring i forbindelse med jordras. Dette også som en kompensasjon for arbeider som utgår med sjøfylling på Monsasstubergan

Viser til pris vedr transport av masser til Skibotn. Prisen er pr fm3 kr 85,- pluss 10% påslag. Evt. kompensasjon vedr avkortning av kontrakt for sjøarbeider kommer som tillegg. Det bekreftes at tippmaskin er inkludert i pris. Prisen er gitt med en gjeldende avstand inntil 25 km fra opplastingspunkt.»

Sjødumpingen på Monsa ble avsluttet 25.06.2015. Frem til dette tidspunktet hadde J & K Petersen dumpet 5 717 m3 masser i sjødeponiet ved Monsa. For disse massene krevde Marti oppgjør etter kontraktens prosess M1 81.739 samt etter kontraktens enhetspris. Marti startet deretter å transportere steinen fra Monsa til Skibotn med lastebil.

- 49 - 18-128891TVI-NHER Marti avbestilte den delen av kontrakten med J & K Petersen som omhandlet arbeider med sjøtransport 02.07.2015. Som det fremgår av EO 06 hadde J & K Petersen på dette tidspunktet allerede flyttet utstyr for mudring til Sørkjosen.

J & K Petersen returnerte fra Sørkjosen til anlegget høsten 2015, og startet opp igjen arbeidet med mudring og oppfylling for den nye veien på Monsa.

I byggemøte 17, avholdt 22.09.2015, blir sjødumping et tema. Av referatet fra byggemøte, fremgår det i punkt 17.11:

«Når det gjelder sjødeponi har ikke Svv avbestilt jobben med fylling på sjødeponi. Svv har vært klar på at denne jobben blir mindre og vil mest sannsynlig på ett tidspunkt bli tatt i bruk når landdeponier er fulle.»

Under hele høsten 2015 og våren 2016 ble det derfor ikke foretatt sjødumping av masser.

Tidlig i 2016 byttet Marti underentreprenør for mudrings- og fyllingsarbeider for den nye veien. Den nye underentreprenøren som kom inn var Arctic Seaworks AS. Avtalen med J & K Petersen ble terminert.

Under byggemøte 30, den 18.04.2016, opplyste Svv om at sjødumpingen måtte starte opp igjen dersom Kåfjord eller Lyngen kommune ikke hadde bruk for massene. Svv forventet et svar fra Kåfjord innen 19.04.2016, og Marti skulle få informasjon så snart som mulig.

I byggemøte 31 den 03.05.2016, opplyste Svv igjen om at sjødumpingen antakelig måtte starte opp igjen. Marti kommenterte referatet fra byggemøte nr. 31, og påpekte Marti overfor Statens vegvesen at sjødumpingen var kansellert.

Svv informerte i byggemøte nr. 32, avholdt 04.05.2016, om at sjødumping etter all sannsynlighet måtte starte opp igjen

Den 25.05.2015 sendte Svv en prisforespørsel til Marti med følgende innhold:

«Prisforespørsel består i: sjøtransport Monsastubergan til Sjødeponi

Inntil 50000m3 Over 50000m3»

Marti forespurte Arctic Seaworks AS, som påtok seg arbeidet. Arctic Seaworks AS gikk imidlertid konkurs kort tid etter forespørselen kom.

- 50 - 18-128891TVI-NHER I mai 2016 sendte Marti avdragsnota S-16-0022 til Svv. Av avdragsnotaen fremgår det at Marti krevde betaling for 11 195 m3 masser utført i april 2016 på prosess M1 81.739.

Marti kontraherte Torstein Botn AS for både mudrings og fyllingsarbeider for vei, samt arbeid med sjødumping av masser. Kontrakten ble inngått 07.07.2016. Basert på prisen fra Torstein Botn AS besvarte Marti prisforespørselen fra Svv den 16.08.2016. Martis pris for sjødumping var på 190 kroner pr. m3. Prisen inkluderte kostnad for underentreprenør tillagt påslag.

Svv avslo Martis priser den 16.08.2016, og anførte at det aldri hadde skjedd noen avbestilling av sjødumpingen på Monsastubergan. Fra Svv sin side ble det anført at man kun hadde mente å kansellere et annet sjødeponiet – Huppasbergan – som ligger lengre sør enn Monsastubergan. Dette avstedkom en del korrespondanse mellom partene.

Marti varslet krav om vederlagsjustering i KOE 064. Kravet ble sendt 23.11.2016. Svv avviste kravet.

I forbindelse med sluttoppgjøret har Marti oppdatert kravet og vedlagt kopi av fakturaer fra Torstein Botn AS.

Marti har i det vesentligste anført: Marti krever vederlagsjustering jf. NS 8406 punkt 22. Svvs avbestilling av sjødeponiet for deretter å bestille det på nytt, utgjør en endring, jf. NS 8406 punkt 19.1.

Uavhengig av om man kategoriserer EO 06 som en avbestilling jf. NS 8406 punkt 28, eller en negativ endring jf. punkt 19.1 andre ledd er konsekvensen at arbeidet ikke lenger er en del av Martis kontraktsforpliktelse fra det tidspunktet arbeidet kanselleres.

Når arbeidet bestilles igjen våren 2016 utgjør dette da utvilsomt et pålegg om endring etter punkt 19.1. Spørsmålet er da hvordan arbeidet skal prises når arbeidet bestilles på nytt.

Utgangspunktet er at dersom kontrakten inneholder anvendelige enhetspriser så skal disse benyttes, jf NS 8406 punkt 22.2 første ledd. Kontrakten inneholder i utgangspunktet priser for arbeidet med sjødumping. Disse var imidlertid ikke lenger anvendelige på tidspunktet da arbeidet ble bestilt på nytt.

Etter NS 8406 punkt 22.2 tredje ledd foreligger grunnlag for å justere enhetsprisene, noe Svv var klar over da de sendte prisforespørsel til Marti. Enhetsprisene skal justeres slik at Marti får dekket de faktiske kostnadene til sjødumping med tillegg av påslag. Alternativt skal kravet gjøres opp etter regningsprinsippet, jf. NS 8406 punkt 22.3.

Martis krav er dokumentert ved fakturaer fra Torstein Botn. - 51 - 18-128891TVI-NHER

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Sjødeponi ble ikke kansellert ved EO 06. Det var kun transporten til Huppasbergan som utgikk fra kontrakten. Marti bærer risikoen for egen misforståelse i denne sammenheng.

Uansett burde Marti lojalt forsøkt å rette opp i misforståelsen da den ble kjent i september 2015. Marti burde gitt J & K Petersen beskjed om at sjødeponi ikke var kansellert. Marti har ikke overholdt sin tapsbegrensningsplikt.

Den høye prisen kommer som en konsekvens av at Marti terminerte avtalen med J & K Petersen samt at Arctic Seaworks AS gikk konkurs. Staten v/Samferdselsdepartementet skal ikke bære risikoen for disse forholdene.

Prisforespørselen av 25.05.2015 gjaldt masser fra Bergli.

Marti har krav på betaling etter avtalt enhetspris. Avtalt enhetspris er 37,05 kroner pr. m3. Forutsatt denne enhetsprisen kan Staten v/Samferdselsdepartementet akseptere mengdene som fremgår av faktura fra J & K Petersen og Torstein Botn AS. Alternativt bestrides mengdeoppgjøret.

Rettens vurdering: Ved tolking av EO 06, tar retten utgangspunkt i endringsmeldingens ordlyd. Det vises til punkt 3.1 ovenfor.

En naturlig språklig forståelse av ordlyden i EO 06, tilsier at Svv kansellerte bruken av sjødeponi hva angår tunnelmasser fra Monsastubergan. At Marti foretok en avbestilling av sin underleverandør, J & K Petersen, taler for at Marti var av samme oppfatning. Begrunnelsen for avbestillingen kom som en konsekvens av at Svv inngikk en avtale om å frakte massene til Skibotn. En slik reduksjon i mengdene for prosess M1 81.739, ville uansett medført at Marti kunne krevd justering av enhetsprisen for prosessen, jf. NS 8406 punkt 22.2 tredje ledd.

Etter rettens syn er det sannsynliggjort at Svv avbestilte prosessen med bruken av sjødeponi hva angår tunnelmasser fra Monsastubergan ved EO 06.

Videre er det etter rettens syn sannsynliggjort at Svv gjennom byggemøtene 30 – 32 samt prisforespørsel av 25.05.2015, på nytt inntok bruken av sjødeponi i kontrakten med Marti. Det er ikke utferdiget noen endringsordre for dette arbeidet, men retten finner at forholdet er å anse som en endring etter NS 8406 punkt 19.3 første ledd jf. punkt 19.1.

Ettersom Svv avbestilte prosess M1 81.739, var Marti etter rettens syn heller ikke forpliktet til å tilby Svv den opprinnelige enhetsprisen da Svv på nytt kontraherte Marti for - 52 - 18-128891TVI-NHER å benytte sjødeponiet. Det vises til at mengdene på dette tidspunkt var redusert og at Marti allerede hadde avbestilt prosessen hos egen underentreprenør.

Det kan etter rettens syn stilles spørsmål ved om Marti kan kreve betaling i henhold til prisene man fikk fra Torstein Botn AS, eller om Marti må nøye seg med å benytte Arctic Seaworks AS’ priser. Da Marti inngikk ny kontrakt med underleverandør, var det Arctic Seaworks AS som ble kontrahert. Arctic Seaworks AS gikk derimot konkurs før nye enhetspriser ble formidlet til Svv. Det er ingen tvil om at Marti er den som bærer risikoen for konkurs hos egen underleverandør. Hadde Arctic Seaworks AS’ priser blitt formidlet til, samt akseptert av Svv, ville konkursen etter rettens syn ikke gitt grunnlag for å justere den nye enhetsprisen. Ettersom Arctic Seaworks AS gikk konkurs før enhetspris ble meddelt Svv, får Marti en tilfeldig fordel. Slik retten ser det, kommer denne fordelene derimot som en konsekvens av avbestillingen. Etter rettens syn er derfor Svv nærmest til å bære risikoen for enhetsprisens utvikling.

Slik situasjonen utviklet seg, finner retten det sannsynliggjort at Marti befant seg i en presset situasjon da Svv på nytt inntok bruken av sjødeponi i kontrakten mellom partene. Det var få ledige underentreprenører som kunne påta seg denne typen oppdrag på såpass kort varsel, og Marti var derfor nødt til å engasjere Torstein Botn AS på de vilkårene som fremgår av kontrakten av 07.07.2016.

Etter dette har retten kommet til at Martis krav på justering av enhetsprisen i prosess M1 81.739 til 190 kroner pr. m3, jf. NS 8406 punkt 22.2 tredje ledd, skal tas til følge.

Marti har ikke levert målebrev på de aktuelle mengdene, men disse fremgår av fakturaer fra Torstein Botn AS. Retten finner ikke grunn til å trekke disse i tvil, og anser dem på denne bakgrunn som sannsynliggjort.

Marti tilkjennes etter dette 26 067 395 kroner for denne delen av kravet.

4.2.8 Plunder og heft tilknyttet mangel i tegningsleveranse – KOE 065

Tvisten knytter seg til Martis krav om 12,5 dager fristforlengelse på delfrist 2 - 4 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 11 259 656 kroner i vederlagsjustering knyttet til forlenget byggetid.

Martis krav knytter seg til anførsler om (i)mangelfulle tegningsgrunnlag ved oppstart av etterarbeidsfasen, (ii) omfattende revisjoner av utførelsestegninger i etterarbeidsfasen – herunder endring av OPI-kanaler og VA-tegninger, (iii) montering av tre nye tekniske bygg (iv) endring i opplegget for høyspent og ekstra kummer, (v) nedsatt produktivitet i montering av PE-skumplater, (vi) nedsatt produktivitet i arbeid med glidestøp og kantstein, (vii) endring i arbeidssekvenser og (viii) øvrige forhold. - 53 - 18-128891TVI-NHER

I brev av 26.07.2017 fra Marti til Svv, ble KOE 065 omtalt for første gang. Brevet inneholdt derimot ikke noe spesifikt skjema for varsling. Slikt skjema ble først sendt 27.02.2018, og da i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Vedrørende mangelfulle tegningsgrunnlag ved oppstart av etterarbeidsfasen, vises det til samhandlingsmøte nr. 1. I dette møtet var Svv klar på at tegningsleveranser og tekniske avklaringer skulle foreligge tidsnok, slik at Marti ikke ble forsinket med utførelsen. I forbindelsen etterarbeidsfasen, hvor Marti planla med forsering, ba Marti i teknisk avklaring 143 av 03.11.2016 om at alle tegninger skulle leveres i god tid forut for oppstart av arbeidene. Marti har laget en oversikten over tegningsleveransene. Oversikten viser både sene leveranser og omfattende revisjoner av tegningene i etterarbeidsfasen

Når det gjelder revisjoner av tegninger, så vises det til at Svv har revidert 98 tegninger opptil 9 ganger. Endring av OPI-kanaler er illustrerende. Svv sendte 08.02.217 e-post til Marti, og ba Marti legge OPI-kanaler for høyspent i alle tekniske rom. Arbeidet ble iverksatt umiddelbart, men tegninger ble først mottatt 23.02.2017. Marti måtte derfor stanse asfaltering. Reviderte tegninger for VA ble etterlyst i byggemøte 42 og 43. I byggemøte 50 var tegningene fortsatt et tema.

Bestilling av tre nye tekniske bygg i uke 10, bidro også til forsinkelse. Det samme gjorde endringer i opplegg for høyspent og ekstra kummer, ettersom det måtte monteres installasjoner bak rekkverket. Endringen kom etter at tunnelen var sprengt, og arbeidet med tilpassing var krevende.

Marti opplevde også nedsatt produktivitet i tilknytning til montering av PE-skumplater, glidestøp og kantstein og endringer i arbeidssekvenser. I tillegg bestilte Svv svært mange endringer i etterarbeidsfasen. Det vises til hjelpedokumenter for illustrasjon.

Kravet er skjønnsmessig anslått til 5 prosent av det totale antallet timeverk i etterarbeidsfasen. Marti har produsert 90 492 timer, og 5 prosent utgjør 4 524 timer. I tillegg kreves det 150 timer anleggsledelse. Martis tidstap er tilsvarende 5 prosent i denne fasen, tilsvarende 12,5 dager.

Faktiske kostnader viser et voldsomt kostnadspådrag i denne perioden, noe som underbygger Martis krav.

Kravet kreves tilkjent etter prinsippet om «plunder og heft». Det vises til NS 8406 punkt 22.1 og 22.5. Vilkårene for å tilkjenne Marti kravet er oppfylt, jf. HR-2019-1225-A.

- 54 - 18-128891TVI-NHER Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Marti har et samordningsansvar, og må tilpasse seg tegningsleveranser fra andre aktører – herunder de prosjekterende. Det vises til NS 8406 punkt 17 tredje ledd. Det er påregnelig med noen forsinkelser, revisjoner og oppdateringer underveis. Ikke enhver tegningsrevisjon eller oppdatering har betydning for fremdriften. I de tilfellene hvor tegningsleveransen svikter, må entreprenøren varsle slik at byggherren får anledning til å følge opp kravet.

Svv har kun registrert ett tilfelle hvor Marti tok opp behovet for oppdatering av tegning. Dette skjedde i uke 26 i 2015. Svv hadde derfor ikke grunn til å tro at tegningene skapte problemer for Marti.

Kravet er varslet for seint. For det første motsetter man seg at kravet ble varslet så tidlig som ved brevet av 26.07.2017. Brevet oppfyller ikke kontraktens krav til varsling, jf. kontraktbestemmelsene C2 punkt 11. Videre ble kravet først varslet etter at arbeidet ble utført, slik at Svv ikke fikk mulighet til å påvirke utførelsen – og heller ikke kontrollere kravet.

Vedrørende mangelfulle tegningsgrunnlag ved oppstart av etterarbeidsfasen, ble teknisk avklaring 143 av 03.11.2026 besvart 09.11.2016. Deretter mottok Svv ingen varsler og fremdriftsproblemer.

Når det gjelder revisjoner av tegninger, så har disse ikke påvirket Martis fremdrift. Det er normalt at tegninger revideres i etterkant av utførelse. OPI-kanaler har fulgt økningen i tekniske bygg, hvor partene har vært omforent om konsekvensene. VA-tegningene inneholdt få endringer, og skapte uansett ikke problemer for Marti. Martis fremdrift var for øvrig god i etterarbeidsfasen.

Vedrørende tekniske bygg, var det Marti som besluttet å plassbygge disse. Svv hadde uansett ikke grunnlag for å bestille disse tidligere. For øvrig kunne Martis underleverandør utføre dette arbeidet uavhengig av andre aktiviteter. Det vises til Roger Olsens vitneforklaring. Arbeidet tok tid, ettersom Marti ikke hadde avrettet for byggene.

Endringer i opplegg for høyspent og ekstra kummer er akseptert som en endring av Svv. Prisen partene ble enige om, omfattet alle konsekvenser.

Den skjønnsmessig beregningen av kravet er ikke tilstrekkelig for å anse kravet som dokumentert og sannsynliggjort. Kravet er umulig å kontrollerer, og følger ikke kontraktens regler. Selv om retten kommer til at Marti har sannsynliggjort driftsforstyrrelser som kan tilbakeføres til Svv, er det ikke påvist årsakssammenheng mellom disse og det økonomiske kravet som er fremsatt.

- 55 - 18-128891TVI-NHER Rettens vurdering: Retten bemerker at plunder og heft er ekstrakostnader som entreprenøren blir påført som følge av at forhold på byggherrens hånd medfører nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid hos entreprenøren.

Ved vurderingen av hvorvidt det foreligger et berettiget krav på plunder og heft, må retten først finne det sannsynliggjort at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold, og dernest at det foreligger årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter.

Av HR-2019-1225-A avsnitt 74 fremgår det at «(d)et er entreprenøren som må sannsynliggjøre at vilkåret om årsakssammenheng er oppfylt. Men dersom entreprenøren har lagt frem vektige bevis, vil bevisføringsbyrden skifte over til byggherren, og den kan veksle frem og tilbake mellom partene avhengig av hvor mange og hvor sterke bevis som til enhver tid er ført».

Ved bevisvurderingen legger retten betydelig vekt på at Marti ikke har varslet krav om vederlag for plunder og heft under arbeidets gang. Selv om KOE 065 ble henvist til i brev av 26.07.2017, inneholdt brevet ingen opplysninger som gav Svv muligheten til å påvirke kravet. Kravets størrelse tilsier også at Marti burde ha varslet kravet tydeligere og tidligere i prosjektet. I stedet ventet Marti til sluttoppgjøret med å foreta en beregning av kravet. Dette taler i Martis disfavør.

Vedrørende mangelfulle tegningsgrunnlag ved oppstart av etterarbeidsfasen, så har Marti vist til at det er foretatt sene tegningsleveranser og omfattende revisjoner i etterarbeidsfasen. Det vises blant annet til dokumentutdragets side 2600. Det er derimot ikke vist til hvordan dette på noe vis har påvirket Martis utførelse. Det er ikke dokumentert hva revisjonene knytter seg til, og hvordan disse har innvirket på Martis fredmrift – herunder om Martis ansatte fikk ventetid eller ineffektiv drift. Etter rettens syn er det derfor ikke sannsynliggjort at forholdet har medført noen konsekvenser for Marti, ut over hva som må anses som påregnelig i denne typen entrepriser. Det vises også til at Marti hadde et samordningsansvar, jf. NS 8406 punkt 17 tredje ledd.

At Svv har revidert 98 tegninger opptil 9 ganger, sier etter rettens syn heller ingenting om hvorvidt revisjonene har medført noen konsekvenser for Marti. Selv om VA-tegninger ble etterlyst i flere byggemøter, fremstår det påfallende at Marti aldri knyttet noen konsekvenser til disse manglene mens diskusjonen pågikk under byggemøtene.

Hva angår endring av OPI-kanaler, har Marti anført at man måtte stanse underentreprenør som var klar til å asfaltere. Et slikt krav kunne enkelt vært dokumenter med kopi av faktura for ventetid fra underentreprenør eller korrespondanse mellom Marti og underentreprenør - 56 - 18-128891TVI-NHER rundt temaet. Retten kan ikke se at Marti har fremlagt dette, og retten anser forholdet derfor heller ikke som sannsynliggjort.

At Svv bestilte tekniske bygg seint i byggeprosessen, tilsier etter rettens syn heller ikke at det skal påløpe noen form for plunder og heft. Det var Marti som besluttet å plassbygge disse, og arbeidet kunne utføres uavhengig av andre aktiviteter. Arbeidet tok derimot tid, men dette skyldtes forhold på Martis hånd. Det vises til Roger Olsens vitneforklaring. Olsen forklarte at tidsbruken skyldtes dårlig avretting, manglende utstikking samt at masser ikke var komprimert. Forholdene har etter rettens syn lite med plunder og heft å gjøre.

Når det gjelder nedsatt produktivitet i tilknytning til montering av PE-skumplater, glidestøp og kantstein, endringer i arbeidssekvenser og mange endringer etterarbeidsfasen, finner retten heller ikke her at det er sannsynliggjort noen krav fra Martis side. Retten kan ikke se at Marti har fremlagt noen dokumentasjon som tilsier at Marti under arbeidets gang hadde utfordringer knyttet til disse prosessene.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.2.9 Ekstra pigging av grøft fra TB til grøft – KOE 078

Tvisten knytter seg til Martis krav om 1,5 dager fristforlengelse på delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 747 142 kroner i vederlagsjustering knyttet til forlenget byggetid.

Statens vegvesen sendte den 19.02.2017 nye revisjoner av tegning G 123 som viste en ny drensgrøft som skulle gå på tvers over vegen inne i tunnelen - fra tekniske bygg nr. 3, 4, 5 og 6 og over til hovedgrøften på den andre siden av tunnelen. Grøftene måtte krysse vegen inne i tunnelen. Arbeidet ble utført parallelt med etterarbeidet i tunnelen.

Marti sendte KOE 078 den 27.02.2018, i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Arbeidet er pålagt gjennom tegning og utgjør følgelig en endring etter NS 8406 punkt 19.3. Arbeidet ble utført i etterarbeidsfasen og påførte Marti forsinkelse på kritisk linje ettersom vegen måtte stenges.

Kravet om fristforlengelse og vederlagsjustering er dokumentert i henhold til KOE 078 og faktura fra Arvid Thomassen Graveservice AS.

- 57 - 18-128891TVI-NHER Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Det knytter seg uklarhet til når arbeidet er utført, samt om arbeidet var på kritisk linje. Marti har heller ikke hensyntatt at 3 740 meter hjelpedrens utgikk fra kontrakten.

Forutsatt at kravet var reelt, skulle det vært fremsatt innen rimelig tid etter utførelse. Når det fremsettes i forbindelse med sluttoppgjøret, må den betydelige bevistvilen rundt hvem som har utført arbeidet, når det er blitt utført og om det på noe vis har hindret Marti, gå ut over Marti. Uansett er kravet fremsatt så seint at det er prekludert.

Rettens vurdering: Etter rettens syn utgjør revisjon av tegning G 123 en endring etter NS 8406 punkt 19.3. Ettersom revisjonen kom 19.02.2017, måtte arbeidet nødvendigvis utføres i etterarbeidsfasen. Slik retten vurderer arbeidet som er utført, var Marti delvis nødt til å sperre av vegen for å etablere grøftene. Etter rettens syn medførte dette at flere kritiske operasjoner måtte utsettes.

I henhold til faktura fra Arvid Thomassen Graveservice AS, ble det minst benyttet 9,5 timer for å etablere én av grøftene. Retten legger til grunn at den samlede innvirkningen på fremdriften har vært noenlunde den samme.

Kravet er etter rettens syn velbegrunnet med tanke på realiteten, og har ikke fratatt Svv handlingsalternativer. Kravet er derfor ikke varslet for seint.

Marti tilkjennes etter dette fristforlengelse med én dag i fase 3. Vederlagsjustering fastsettes med en dagsrate på 341 243 kroner. Arbeidet ble utført i februar 2017 og fristforlengelsen påvirker derfor delfrist 3 og ferdigstillelse. Marti har ikke krevd fristforlengelse for delfrist 4, og slik fristforlengelse tilkjennes derfor ikke.

4.2.10 Sprenging foran TB 5 – KOE 080

Tvisten knytter seg til Martis krav om 0,7 dager fristforlengelse på delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 349 502 kroner i vederlagsjustering, hvorav 321 114,50 kroner knyttet til forlenget byggetid.

I forbindelse med bunnrensken etterlyste Marti utførelsestegninger for OPl-kanalene foran teknisk bygning nr. 5. Under arbeidsmøte nr. 3 den 14.12.2016, gjorde Svv oppmerksom på følgende:

«Opi må ligge på 0.6 meter under ferdig vei. Sjekker om disse kan ligge grunnere»

Marti sprengte deretter på nytt i uke 49 til uke 51 for å sikre tilstrekkelig overdekning.

- 58 - 18-128891TVI-NHER Den 02.01.2017 informerte Svv om at OPI-kanalen kunne ligge minimum 30 cm under ferdig vei.

Marti sendte KOE 080 den 27.02.2018, i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Som følge av kravet om minimum 60 cm dekning, måtte Marti sprenge. Kravet var ikke kommunisert i forbindelse med drivefasen, og utgjør derfor en endring. Kravet er dokumentert med ukesrapporter, dagsrapporter, sprengningsrapporter og bilder. Arbeidet med bunnrensk var kritisk. Marti måtte derfor starte med en gang.

Det foreligger en svik ved Svvs leveranser som gir grunnlag for vederlagsjustering og fristforlengelse, jf. NS 8406 punkt 18.1 jf. punkt 19.3 jf. punktene 22.1 og 22.5.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Svv fremsatte aldri noe pålegg om at OPI-kanalene måtte ligge 60 cm under ferdig vei. Uansett har Marti ikke dokumentert at sprengning har funnet sted.

Avklaringen fra Svv kom raskt. Marti har således tatt et valg på egen regning og risiko om å sprenge i forkant av tilbakemeldingen.

Kravet er uansett fremsatt for seint og bortfalt ved passivitet.

Rettens vurdering: Retten kan ikke se at Marti har sannsynliggjort at det foreligger endring i henhold til NS 8406 punkt 18.1 jf. punkt 19.4. Det er mulig man kan hevde at manglende sprengningstegninger er en svikt fra Svvs side – men Martis krav har etter rettens syn ikke sammenheng med denne svikten. Følgelig er det ikke grunnlag for å fremme krav etter bestemmelsen i NS 8406 punkt 18.1 jf. punkt 19.4.

Det er heller ikke grunnlag for å hevde at det ble gitt noe pålegg om å legge OPI-kanalene 60 cm under ferdig vei, ettersom Svv tok et tydelig forbehold om å måtte sjekke dette. Svv avklarte raskt at OPI-kanalen kunne ligge inntil 30 cm under ferdig vei, slik at det ikke var behov for ytterligere sprengning. Bestemmelsen i NS 8406 punkt 19.3 er derfor ikke anvendelig.

Forutsatt at Marti hadde et sterkt behov for å få en avklaring på spørsmålet om hvilke dybder OPI-kanalen kunne legges på, burde Marti etter rettens syn gjort Svv oppmerksom på dette i forkant av sprengningsarbeidet.

- 59 - 18-128891TVI-NHER Selv om det ikke var behov for å ettersprenge, skal Marti likevel ha oppgjør i henhold til prosess T1 32.143 for tverrgrøftene. Svv har anført at kravet i denne sammenheng må være 3 835,20 kroner (10 x 2 meter med enhetspris på 191,76). Retten er enig i dette.

Marti tilkjennes etter dette 3 835 kroner for denne delen av kravet.

4.2.11 Endring av sprengingsprofiler – KOE 081

Tvisten knytter seg til Martis krav om 24 dager fristforlengelse på delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 17 728 103 kroner i vederlagsjustering, hvorav 11 954 267,11 kroner knytter seg til forlenget byggetid. Kravet inkluderer også prisstigning på 8,58 prosent.

Tunnelsprengingsarbeider er basert på F-tegninger. Kontraktstegningene er datert 27.06.2014. Første revisjon - A-revisjonen - av tegningene fant sted 28.04.2015, og forut for drivefasen.

B-revisjonen fant sted 13.08.2015 via EO 09. Gjennom denne revisjonen byttet Svv til profil med rette vegger. Samtidig reduserte Svv sålebredden fra 11,224 meter til 10,698 meter. Begrunnelsen for revisjonen var å sikre bedre plass til anleggselektro bak betongrekkverk, som skulle lette jobben for Marti.

Den aktuelle B-revisjonen virket mot sin hensikt, og gjorde ikke jobben med anleggselektro enklere. Svv utførte derfor C-revisjon av tegningen den 24.09.2015, og utvidet profilet fra en sålebredde på 10,698 meter til en sålebredde på 11,218 meter. Utvidelsen kom via EO 12. Av endringsordren fremgår det at Marti vil bli kompensert for mengeøkningen gjennom masseregulering i henhold til kontrakt.

D-revisjonen fant sted 15.08.2016. Det ble ikke gjort noen endringer i sålebredden.

I brev av 26.07.2017 fra Marti til Svv, ble KOE 081 omtalt for første gang. Brevet inneholdt derimot ikke noe spesifikt skjema for varsling. Slikt skjema ble først sendt 27.02.2018, og da i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Som følge av profilendringene måtte Marti utføre tilpasningsarbeid. På Monsasiden påikk arbeidet fra 29.04.2017 til 12.05.2017. Arbeidet på Berglisiden pågikk fra 24.06.2017 til 20.07.2017. Arbeidet er dokumentert med dags- og ukesrapporter.

Arbeidet var på kritisk linje og forstyrret de parallelle aktivitetene i tunnelen.

- 60 - 18-128891TVI-NHER Uriktige profiltegninger utgjør svikt ved byggherrens leveranse jf. NS 8406 punkt 18.1 andre ledd. De løpende endringene fra Svv utgjør en endring etter NS 8406 punkt 19.3. Kravet ble varslet 26.07.2017. Marti har krav på vederlagsjustering og fristforlengelse.

Kravet på vederlagsjustering og fristforlengelse er basert på at Marti har ettersprengt og tilpasset 2 750 meter av tunnelen, som utgjør 30 prosent av dens lengde. Totalt har Marti benyttet 515 timer. Aktiviteter på kritisk linje er blitt påvirket med to tredjedeler av tiden. Det kreves derfor fristforlengelse tilsvarende 24 dager.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Marti hadde ikke behov for å ettersprenge. I forbindelse med drivefasen hadde Marti sprengt godt utenfor teoretisk profil. I de tilfellene hvor det var behov for ettersprengning, så skyldtes dette at Marti ikke hadde utført god nok knølkontroll.

Det er påfallende at Marti har fremmet et krav om vederlagsjustering på MNOK 17.7 og 24 dager fristforlengelse, uten å varsle byggherren. Videre er det påfallende at Marti hevder å ha sprengt for å få plass til trekkerør, i stedet for å vurdere andre og mindre kostbare handlingsalternativer – som for eksempel å legge trekkerør høyere eller lignende.

Kravet om reduksjon av såleredde kom i forbindelse med B-revisjonen, den 13.08.2015. Sålebredden ble deretter utvidet igjen i forbindelse med C-revisjonen den 24.09.2015. I perioden med redusert profil sprengte Marti mindre enn 290 meter tunnel på Bergli og mindre enn 371 meter på Monsa.

Marti har ikke dokumentert kravet. Det er utformet med en teoretisk tilnærming. Kravet er heller ikke varslet rettidig. Manglende varsling har fratatt Svv muligheten til handlingsalternativer. For det tilfellet at kravet knytter seg til tegningsrevisjoner og geomøte fra april 2015, er kravet uansett foreldet.

Rettens vurdering: På bakgrunn av at Svv utstedte EO 09 den 13.08.2015 samt EO 09 den 24.09.2015, og begge revisjonene er begrunnet i utfordringer knyttet til plassering av anleggselektro, finner retten det sannsynliggjort at Marti hadde behov for å ettersprenge i deler av tunnelen.

Hensyntatt at første salve på Monsasiden gikk 06.05.2015 og første salve på Berglisiden gikk 18.05.2015, hadde Marti drevet tunnel i overkant av 4 måneder da C-revisjonen av tegningene forelå. Basert på David Fossatis forklaring under hovedforhandlingen, oppfattet retten at C-revisjonen av tegningen medførte at det ikke lengre var utfordringer knyttet til plassering av anleggselektro. Av Martis ukesrapport fra uke 39 i 2015 (21.09.2015 til 27.09.2015) fremgår det at tunnelen ved ukeslutt var drevet 627 meter på Berglisiden (fra pel 6250 til pel 5623) og 700 meter på Monsasiden (fra pel 510 til pel 1210). I henhold til - 61 - 18-128891TVI-NHER Martis redegjørelse i KOE 081 var det kun behov for tiltak på én side av tunnelen på Monsasiden. Retten legger derfor til grunn at det måtte ettersprenges 700 meter på Monsasiden og 627*2 meter på Berglisiden. Samlet sett utgjør dette 1 954 meter, som er 616 meter kortere enn Martis anførsel om 2 570 meter.

Retten legger etter dette til grunn at Marti kun hadde behov for å ettersprenge i nevnte område. Legger man til grunn Martis teoretiske beregninger av kravet, med en kapasitet på 5 meter per time samt rettens beregning av dagsrate for fristforlengelse i fase 3, får man følgende regnestykke:

Stikningsarbeid 1954 86,45 108,58 % kr 183 416,92 Sprengningsarbeid 1954 1736,4 108,58 % kr 3 684 038,62 Transport 1954 246,25 108,58 % kr 522 457,10

Periode III 13 350179 108,58 % kr 4 942 916,66

SUM kr 9 332 829,29

Regnestykket tar ikke hensyn til at en fristforlengelse på 13 dager vil innebære helgedager.

Etter rettens syn er arbeidet dokumentert og sannsynliggjort gjennom dags- og ukesrapporter. Det vises til Martis hjelpedokument fremlagt under hovedforhandlingen.

Hva angår kostnadene med utførelse, er disse ikke dokumentert i henhold til NS 8406 punkt 23.4 tredje ledd. Martis beregning av kravet er videre beregnet ut fra en teoretisk modell som retten har få holdepunkter for å si er riktig. På den andre siden har ikke Svv imøtegått Martis krav med egne beregninger. Dette skyldes i stor grad at Svv har ment at Marti ikke har utført ettersprengningsarbeid. Etter en helhetsvurdering har retten under tvil kommet til at Marti har dokumentert og sannsynliggjort kostnadene med utførelse.

Når det gjelder spørsmålet om fristforlengelse, er det påfallende at Marti ikke har varslet kravet under arbeidets gang. Selv om KOE 081 ble henvist til i brev av 26.07.2017, inneholdt brevet ingen opplysninger som gav Svv muligheten til å påvirke kravet. Forutsatt er berettiget fristforlengelseskrav på 24 dager, slik Marti har anført i KOE 081 av 27.02.2018, burde kravet vært adressert langt tidligere i prosjektet. Det samme gjelder et fristforlengelseskrav på 13 dager, slik retten – ut fra Martis teoretiske modell – har beregnet overfor. Etter rettens syn taler fravær av dokumentasjon i retning av at Marti ikke har opplevd store utfordringer med fremdriften grunnet nevnte krav.

På den andre siden er det derimot slik at noe av det sprengningsarbeidet som Marti har utført, sannsynligvis har påvirket andre prosesser i en kritisk fase. Det vises til at pigging og sprenging setter begrensninger for hvilke andre operasjoner som kan utføres simultant i området. Vurderingen av fremdriftskonsekvensen må, i mangel av andre holdepunkter, - 62 - 18-128891TVI-NHER bero på noe skjønn. I så måte legger retten til grunn at arbeidet har skjedd fra en side av gangen. Videre er det slik at sprengning og pigging ikke stenger fullstendig for andre operasjoner, men slik at disse eventuelt må tilpasses arbeid med sprengning og pigging mens dette pågår. En kapasitetsreduksjon på 25 prosent for øvrig arbeid må derfor anses som sannsynlig.

Retten legger etter dette til grunn at arbeidet har påført Marti en forsinkelse på 5 dager i fase 3. Kravet på vederlagsjustering for selve fristforlengelsen utgjør 1 852 608 kroner basert på ovennevnte dagsrate med tillegg for LPS.

Staten har anført at Marti har varslet for seint, jf. NS 8406 punkt 19.1 siste ledd. Vedrørende det rettslige utgangspunktet, vises det til punkt 3.2 overfor. Martis krav er velbegrunnet med hensyn til realiteten. Retten kan heller ikke se at manglende varsling har avskåret Svvs handlingsalternativer på noe vis. Det er ikke ført noen bevis for at trekkerør kunne legges på annet vis enn slik som Marti har utført arbeidet. Kravet er derfor ikke varslet for seint.

Spørsmålet er dernest om kravet er foreldet. Svv har anført at kravet oppstod i april 2015, da Marti ble klar over feil ved tegningene. Etter rettens syn blir dette å ta feil rettslig utgangspunkt. Foreldelsesfristen etter foreldelsesloven § 3 nr. 1 begynner å løpe etter hvert som entreprenøren kan kreve betaling for utført arbeid, jf. Rt-2013-1476. I april 2015 hadde Marti ikke utført arbeid med ettersprengning. Dette arbeidet ble først utført i april og mai 2017. Først deretter kunne Marti kreve betaling for arbeidet, jf. NS 8406 punkt 23.3. Utstedelse av endringsordre 09 og 12 må etter rettens syn også innebære en erkjennelse etter foreldelsesloven § 14.

Marti tilkjennes etter dette 6 242 521 kroner i vederlagsjustering og en fristforlengelse på 5 dager i fase 3. Fristforlengelsen påvirker delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. Marti har ikke krevd fristforlengelse for delfrist 4, og slik tilkjennes derfor ikke.

4.2.12 Tilleggskostnader pga bruk av aggregat – KOE 105

Tvisten knytter seg til Martis krav om vederlagsjustering på 7 390 566 kroner.

Av konkurransegrunnlaget kapittel C3 – 18 fremgår det i punkt 14.3 under overskriften «Tilknytninger til offentlig nett, elkraft, med mer» at «(e)ntreprenøren er selv ansvarlig for å fremskaffe elektrisitet, vann og avløp til egen rigg.»

Forut for oppstart hadde Svv lagt strøm frem til riggområdet.

Marti planla å benytte et mobilt blandeverk til betongproduksjon. Det mobile blandeverket skulle stå i Manndalen. I Martis tilbud, under punkt 1 «Prosjektbeskrivelse», fremgår det - 63 - 18-128891TVI-NHER blant annet at Marti hadde planlagt bruk av «siloer for sement». Videre fremgår det av tilbudets punkt 2.8.5.1 «Energiforbruk» at det «foretrekkes tilkobling av byggeplassen til offentlige strømforsyning i stedet for bruk av dieselaggregater til kraftproduksjon.»

Under utførelsesfasen inngikk Marti avtale med kommunen om plassering av det mobile blandeverket. Marti tok deretter kontakt Ymber AS, som er ansvarlig for strømforsyning til området. Ymber redegjorde i e-post av 09.03.2015 for at strømnettet ikke ville tåle belastningen av et mobilt blandeverk.

Marti anskaffet deretter et dieselaggregat som ble montert til blandeverket.

I brev av 26.07.2017 fra Marti til Svv, ble KOE 105 omtalt for første gang. Brevet inneholdt derimot ikke noe spesifikt skjema for varsling. Slikt skjema ble først sendt 27.02.2018, og da i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Det svake nettet i Manndalen burde vært beskrevet konkurransegrunnlaget, jf. NS 8406 punkt 18.1 bokstav a)

Svv bærer risikoen for ufullstendigheter og utilstrekkelig veiledning i prosjekteringsgrunnlaget, jf. NS 8406 punkt 19.4.

Martis kostnader er dokumentert, og knytter seg primært til forbruk av diesel og leie av aggregat. Kravet utgjør kr 7 390 566 kroner.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Konkurransegrunnlagets kapittel C3 – 18 punkt 14.3 viser at Marti hadde ansvar for strømforsyning til egen rigg. Marti har ikke tatt forbehold om nettstrøm for mobilt blandeverk.

Brev av 26.07.2017 er ikke å anse som et varsel. Da kravet ble fremsatt 27.02.2018, var det fremsatt for seint. Kravet er tapt.

Merutgiftene er uansett ikke dokumentert og Marti har ikke gjort noe for å begrense tapet.

Rettens vurdering: I henhold til konkurransegrunnlagets kapittel C3 – 18 punkt 14.3 hadde Marti etter rettens syn risikoen for strømforsyning til egen rigg. Martis uttalelser i tilbudet, som omhandler bruk av «siloer for sement» og at «offentlige strømforsyning» er foretrukket, kan etter rettens syn ikke tolkes som noe forbehold. Formuleringene er vage og sier ikke noe konkret om mobilt blandeverk.

- 64 - 18-128891TVI-NHER Hva angår anførselen om Svv burde beskrevet det svake nettet i Manndalen, så var strømleveransen noe Marti i henhold til konkurransegrunnlaget bar risikoen for. Marti var derfor nærmest til å innhente disse opplysningene, og særlig i et tilfelle hvor Marti planla med mobilt blandeverk. At Svv var behjelpelige med å legge frem strøm til riggområdet, kan etter rettens syn ikke få betydning i denne sammenheng.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.2.13 Brannseksjonering – KOE 117

Tvisten knytter seg til Martis krav om én dag fristforlengelse på delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 530 443kroner i vederlagsjustering, hvorav 458 735 kroner knytter seg til forlenget byggetid. Kravet inkluderer også prisstigning på 8,58 prosent.

Prosess T1 34.3 omfatter «Hvelv av sprøytebetong». I henhold til bokstav c i prosessen skal «(u)tførelse skal være i samsvar med håndbok 163 Vann- frostsikring i tunneler, kapittel 8.» Den nevnte håndboken inneholder en tegning av hvordan sprøytebetongen skal etableres. Tegningen i håndboken avviker noe fra tilbudstegning J111 datert 27.06.2014.

Marti valgte å utføre brannseksjonering på et vis som ikke samsvarte med de to tegningene.

KOE 117 ble sendt 06.10.2017. Den har senere blitt revidert tre ganger. Siste revisjon fant sted 27.02.2018, og da i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Utførelsen burde vært angitt i arbeidsbeskrivelsen, og utgjør en endring etter NS 8406 punkt 4 andre ledd

Marti er berettiget til vederlagsjustering etter NS 8406 punkt 22.2 og fristforlengelse, jf. NS 8406 punkt 22.5.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Det foreligger ulike tegninger, men ingen avvik mellom beskrivelse og tegning. Marti har uansett ikke utført i henhold til tegning, og kan derfor ikke gjøre krav gjeldende. Varslingsfristen er heller ikke overholdt.

Rettens vurdering: Etter bevisførselen kan ikke retten se at det foreligger rettslig grunnlag for å tilkjenne Marti krav på vederlagsjustering eller fristforlengelse.

- 65 - 18-128891TVI-NHER Det er ikke anført at Svvs prosjekterte løsninger inneholdt feil. Marti har derimot valgt å utføre arbeidet på et vis som ikke er i tråd med tegningene fra Svv, og fått betalt i henhold til kontraktens enhetspriser i prosess 34.333. Dersom Martis valg av løsning har påført Marti et tap, er dette Martis egen risiko.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.2.14 Pigging Jordingen og føres samlet til nødskap – KOE 131

Tvisten knytter seg til Martis krav på 60 295 kroner i vederlagsjustering.

August 2017 mottok Marti tegning som beskrev trekkerør og jording til nødskap. I henhold til tegningen er trekkerør vist med avstand fra rekkverk.

I forbindelse med kontrollørmelding KM267, som ble sendt 10.10.2017 fra Richard Olaussen til Marti, fikk Marti opplyst at «(r)ørene føres opp tett inntil jersey midt på sentralen».

På møte 09.11.2017 ble Marti presentert en ny skisse fra Svv. I henhold til skissen skal trekkerør og jording plasseres på en rett linje og tett mot rekkverk.

KOE 131 ble sendt 06.12.2017. Marti har deretter revidert kravet 27.02.2018, og da i forbindelse med sluttoppgjøret.

Marti har i det vesentligste anført: Som følge av tegningsrevisjoner måtte Marti pigge opp betong, flytte rør og støpe ny betong.

Forholdet utgjør en endring etter NS 8406 punkt 19.3. Marti krever vederlagsjustering, jf. NS 8406 punkt 22.1 jf. punkt 19.3.

Dokumentasjon for kravet fremkommer av KOE 131. Marti krever oppgjør etter reglene om regningsarbeid, jf. NS 8406 punkt 22.3.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Kravet skyldes utførelsesfeil, ikke tegningsendring. Hvorvidt rørene kom i bakkant av skapet eller midt på skapet, var av liten betydning. Marti la derimot trekkerør slik at disse ikke kom opp i nødskap.

Det er fremlagt bilder som dokumentert utførelsesfeilen, jf. dokumentutdragets side 4646 og side 4647.

- 66 - 18-128891TVI-NHER Kravet er uansett varslet for seint.

Rettens vurdering: Etter rettens syn har Marti sannsynliggjort to tegningsrevisjoner, henholdsvis i forbindelse med KM267 og på møte 09.11.2017. Revisjonene medførte en endring i utførelse, jf. NS 8406 punkt 19.1 annet ledd, herunder at rørplasseringen ble justert. Endringen har ikke kommet som en endringsordre, men i henhold til NS 8406 punkt 19.3 første ledd innebar pålegget en endring. Marti varslet Svv om kravet gjennom KOE 131 sendt 06.12.2017, jf. NS 8406 punkt 19.3 andre ledd. Etter rettens syn er kravet varslet rettidig.

Hva gjelder enhetsprisen på 1 945 kroner for 31 steder med pigging, har Staten ikke hatt noen innsigelser. Retten finner at kravet skal tas til følge.

Marti tilkjennes etter dette 60 295 kroner for denne delen av kravet.

4.2.15 Endringer rekkverk – KOE 133

Staten v/Samferdselsdepartementet har akseptert kravet på 70 138 kroner.

4.2.16 Change from Oldroyd to PE-Skum – KOE 143

Tvisten knytter seg til Martis krav om to dager fristforlengelse på delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 1 158 673 kroner i vederlagsjustering, hvorav 996 188,90 kroner knytter seg til forlenget byggetid. Kravet inkluderer også prisstigning på 8,58 prosent.

Ved legging av Oldroyd-membran i området rundt pel 3283 og pel 5400, oppstod det lekkasjer. I forbindelse med utbedring av lekkasjene, oppstod det en diskusjon rundt ansvarsforholdet. Partene diskuterte ansvarsforholdet og utbedringmetoder på e-post i perioden 26.09.2017 til 27.09.2017. For å løse dette problemet bestilte Svv leveranse av PE-skum rundt pel nr. 3283 og pel nr. 5400.

I forbindelse med sluttoppgjøret sendte Marti KOE 143 den 27.02.2018.

Marti har i det vesentligste anført: Svvs bestilling av PE-skum ved pel 3283 og pel 5400 utgjør et pålegg om endring etter NS 8406 punkt 19.1 og 19.3. Forholdet skyldes ikke utførelsesfeil.

Marti brukte fem dager på arbeidet. Ved å jobbe parallelt klarte Marti å hente inn noe av tiden. Det kreves derfor to dager fristforlengelse.

Kravet er dokumentert - 67 - 18-128891TVI-NHER Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Lekkasjen skyldes utførelsesfeil. Det dreier seg om to områder tilsvarende 24 m2 hvor Marti ikke klarte å få området tett ved bruk av Oldroyd-membran. Som følge av dette tillot Svv at Marti utbedret ved bruk av PE-skum.

Arbeidet er heller ikke utført på kritisk linje. Ved pel 3283 ble arbeidet utført 29.09.2017 og ved pel 5400 ble arbeidet utført 11.10.2017. Forholdet kan ikke ha påvirket fremdriften i 2 dager.

Marti har allerede fått betalt for både Oldroyd-membran og PE-skum. Det er foretatt oppgjør med anvendelige enhetspriser. For øvrig er Martis krav på regningsarbeider ikke dokumenter og heller ikke sannsynliggjort. Kravet er videre av et slikt omfang at byggherren ikke «måtte forstå», jf. NS 8406 punkt 23.4 fjerde ledd.

Rettens vurdering: Etter rettens syn har Marti sannsynliggjort at Oldroyd-membran ble montert i henhold til beskrivelse fra Svv. Selv om det ble benyttet spiker enkelte steder, og ikke plugger, var dette ikke årsaken til lekkasjene ved pel 3283 og pel 5400. Det vises til e-post fra Aquil Briggen til Bjørn Roar Mannsverk på side 2907 i dokumentutdraget. Retten finner det sannsynliggjort at lekkasjen oppstod fordi membranen var for smal.

Ettersom Svv hadde bestilt upassende membran i området, foreligger det en svik ved byggherrens leveranser etter NS 8406 punkt 18.1. Slik svikt danner grunnlag for krav etter NS 8406 punkt 19.4. Hvorvidt man hjemler kravet om vederlagsjustering i punkt 19.3, slik som Marti har anført, har ingen praktisk betydning. Forholdet måtte avhjelpes ved bruk at PE-skum uansett.

Ettersom Marti kun måtte etablere PE-skum på et lite område, var ikke forutsetningene for å benytte kontraktens enhetspriser til stede. Kravet skal derfor gjøres opp etter reglene om regningsarbeid, jf. NS 8406 punkt 23.4. Marti har dokumentert kravet i henhold til KOE 143, men det er brukt en timepris på 647,50 kroner – og ikke kontraktens enhetspris på 450 kroner. Kravet skal derfor reduseres til 135 942 kroner hva angår det konkrete arbeidet. Beløpet inkluderer 8,58 prosent LPS.

Hva angår kravet om fristforlengelse, har arbeidet vært et forstyrrende element i Martis produksjon – i en fase hvor aktiviteten i tunnelen var høy. Arbeidet kunne utføres simultant med annet arbeid, men enkelte prosesser måtte settes på vent mens arbeidet pågikk. Retten finner derfor at arbeidet delvis har vært på kritisk linje, og at det har påført Marti én dag forsinkelse i fase 3, tilsvarende 341 243 kroner basert på ovennevnte dagsrate. I tillegg har Marti krav på 8,58 prosent LPS.

- 68 - 18-128891TVI-NHER Marti har utført arbeidet som regningsarbeid, men ikke fulgt reglene om dokumentasjon i NS 8406 punkt 23.4 tredje ledd. Byggherren plikter i så måte ikke å betale mer enn de utgifter han «måtte forstå at entreprenøren har hatt». Ved e-post av 27.09.2017 fra Diana Carvallo til Bjørn Roar Mannsverk, ble kostnadene med arbeidet estimert til 437 293 kroner. Beløpet inkluderte ikke regulering for rigg og drift. Retten kommer nå til at Marti skal tilkjennes totalt 506 464 kroner i vederlagsjustering for arbeidet, inkludert regulering for rigg og drift i tilknytning til fristforlengelsen. Beløpet ligger etter rettens syn innenfor hva Svv måtte forstå ville påløpe.

Marti tilkjennes etter dette 506 464 kroner i vederlagsjustering og en fristforlengelse på 1 dag i fase 3. Arbeidet ble utført september 2017, etter at delfrist 2 og 3 var overskredet, og fristforlengelsen påvirker derfor ferdigstillelse.

4.2.17 Sprøytebetongbuer måtte kuttes ved trekkerør – KOE 144

Tvisten knytter seg til Martis krav om 0,7 dager fristforlengelse på delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 415 321 kroner i vederlagsjustering, hvorav 348 666,10 kroner knytter seg til forlenget byggetid. Kravet inkluderer også prisstigning på 8,58 prosent.

Den 11.05.2017 sendte Marti teknisk avklaring 208 til Svv, og skrev følgende:

«I flere steder nær portal Monsa side og Bergli side (PEL 513, 516, 520, 523, 6239, 6242, 6245) ble spøytebetongbuer utført. Disse buer ligger bak rekkverk og det er ikke mulig å plassere trekkerør bak rekkverk som planlagt på tegninger på disse steder.

Sprøytebetong buer er en del av permanent bergsikring, derfor vil entreprenør spør byggherre hvordan kan dette løses.»

Svv besvarte TA 208 påfølgende dag, og ba om profilering. Marti gjennomførte skanning datert 28.06.2017.

Ovennevnte skanning medførte ikke klarhet i hvorfor det ikke var plass til trekkerør. Partene gjennomførte en befaring i uke 27 – 2017. Svv utferdiget i denne sammenheng kontrollørmelding 238. Av kontrollørmeldingen fremgår det at partene ble enige om å pigge og kutte buer for å få plass til trekkerørene.

I forbindelse med sluttoppgjøret sendte Marti KOE 144 den 27.02.2018.

- 69 - 18-128891TVI-NHER Marti har i det vesentligste anført: Årsaken til problemet er feil i tegningsgrunnlaget fra Svv. Marti anfører at feilen er en endring jf. NS 8406 punkt 18.1 jf. punkt 19.4.

Kontrollørmelding 238 utgjør en direkte endringsordre, jf. NS 8406 punkt 19.1.

Marti krever fristforlengelse for direkte kostnader, samt effekten arbeidet har hatt på kritisk linje jf. NS 8406 punkt 22.l, jf. punkt 19.4.

Kravet er dokumentert

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Forholdet skyldes utførelsesfeil. Marti har ikke utført i henhold til bestilling av tung sikring. Fremlagte skanning viser ikke at Marti har utført jobben i henhold til beskrivelsen.

Marti fikk ikke dette problemet andre steder hvor det var bestilt denne typen buer. Problemet må derfor tilbakeføres til utførelsen, herunder at Marti har sprøytet for mye betong eller plassert buene feil. Det er dokumentert at Marti har brukt for mye betong tidligere, jf. byggemøte 12 i juni 2015.

Kravet burde vært fremsatt i forbindelse med bestilling av tung sikring i 2015. Kravet er varslet for seint.

Rettens vurdering: Etter rettens syn har Marti, gjennom skanning datert 28.06.2017, sannsynliggjort at arbeidet med sprøytebetongbuene er utført i henhold til beskrivelse. Manglende plass til trekkerør skyldes derfor sannsynligvis en prosjekteringsfeil.

Det foreligger en svik ved byggherrens leveranser etter NS 8406 punkt 18.1. Slik svikt danner grunnlag for krav etter NS 8406 punkt 19.4.

Kravet er etter rettens syn ikke varslet for seint. Marti gjorde Svv oppmerksom på forholdet da problemene med manglende plass til trekkerør viste seg. Etter rettens syn kunne ikke Marti ha oppdaget forholdet på et tidligere tidspunkt. Det vises til at tegningene ikke gir noe entydig svar på problematikken. Martis krav er derfor velbegrunnet i realiteten. I tillegg har Svv vært med på å bestemme utbedringsmetode, slik at Svv ikke er frarøvet noen handlingsalternativ grunnet sein varsling.

Hva angår kravet om fristforlengelse, så kan ikke retten se at arbeidet har vært på kritisk linje. Det er arbeid som kan gjøres uavhengig av andre prosesser, og som heller ikke påvirker annen utførelse.

- 70 - 18-128891TVI-NHER Marti tilkjennes etter dette 66 655 kroner i vederlagsjustering for denne delen av kravet.

4.2.18 Sene endringer av distribusjon av PE-Skum i tunnelen – KOE 149

Tvisten knytter seg til Martis krav om 8,4 dager fristforlengelse på delfrist 2, 3 og ferdigstillelse, samt 8 dager fristforlengelse på delfrist 4. I tillegg har Marti krevd 6 802 393 kroner i vederlagsjustering, hvorav 2 200 000 kroner knytter seg til «(p)lunder og heftkostnader fra underentreprenører» og 4 602392,84 kroner knytter seg til forlenget byggetid. Sistnevnte del av kravet inkluderer også prisstigning på 8,58 prosent. I henhold til fremdriftsplan av 23.09.2014 planla Marti med regelmessig distribusjon av PE-skum gjennom tunnelen, med jevn fremdrift fra begge sider.

Gjennom teknisk avklaring 138, datert 13.10.2016, ba Marti om en detaljert bestilling av PE-skum fra portal Monsa til pel 2800, samt fra portal Bergli til pel 4282, senest 04.11.2016. For området mellom pel 2800 til pel 4282 ba Marti om en detaljert bestilling senest tre uker etter gjennomslag.

Svv besvarte TA 138 den 26.10.2016 med at det fra portal Bergli skulle monteres PE-skum mellom pel 6250 til 3935, mens det fra portal Monsa skulle monteres PE-skum mellom pel 510 og 3175. Videre skrev Svv: «Slik ser det ut i dag. Det som gjenstår tar vi etter gjennomslag».

Marti utformet fremdriftsplan datert 21.11.2016, hvor opplysningene om distribusjon av PE-skum ble lagt til grunn.

Ved e-post av 18.12.2016 fra Svv til Marti, endret Svv bestillingen av PE-skum. Marti v/David Fossati sendte deretter en e-post 20.12.2016, og be om «endelig og detaljert bestilling av vann- og frostsikring» innen 04.01.2017.

Den 03.01.2017 sendte Svv bestilling av PE-skum til Marti.

Av Martis månedsrapport fra februar 2017 fremgår følgende:

«I uke 5 begynte vi med boring av hull til PE-skumbolter og i uke 7 begynte Renesco med installasjon av bolter. I slutten av uke 9 hadde vi boret ferdig 17,259 m² med hull og montert 3786 m² med bolter. Montering av PE-skum skal begynne i midten av mars.»

Svv supplerte bestillingen av PE-skum henholdsvis 24.05.2017 og 23.06.2017.

Det følger av månedsrapporten for oktober 2017, at Marti avsluttet arbeidet med montering av PE-skum samme måned. - 71 - 18-128891TVI-NHER

I forbindelse med sluttoppgjøret sendte Marti KOE 149 den 27.02.2018.

Marti har i det vesentligste anført: Svvs manglende planlegging av distribuering av PE-skum utgjør en svikt ved byggherrens leveranse og medvirkning, jf. NS 8406 punkt 18.1, jf. NS 8406 punkt 19.4.

Oppstykket arbeid hadde en effekt på kritisk linje med til sammen 8,4 kalenderdager.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Det var opprinnelig planlagt 70 200 m2 med PE-skum i tunnelen, jf. prosess 34.21. Svv måtte avvente til gjennomslag før man kunne befare området hvor PE-skum skulle monteres. Kort tid deretter, i januar 2017, bestilte Svv 52 000 m2 av totalt 56 000 m2 med PE-skum. Bestillingen var på over 90 prosent av den totale mengden PE-skum som skulle monteres. Under monteringen av PE-skum varslet Marti ikke Svv om at de ventet på bestillinger eller avklaringer, og Marti sendte heller ikke varsel da Svv foretok supplerende bestillinger.

Svv var berettiget til å bestille ovennevnte omfang av PE-skum, uten at dette utløser tilleggskrav ut over mengderegulering i kontrakt.

Marti har ikke dokumentert noen merkostnader som følge av bestillingene fra Svv, og heller ikke at monteringen av PE-skum har påført Martis underentreprenører noen tidsmessige konsekvenser.

Kravet er uansett fremsatt for seint.

Rettens vurdering: Retten tar utgangspunkt i at Marti innga tilbud på å montere 70 200 m2 med PE-skum i tunnelen, jf. prosess 34.21. Prosessen ble dernest redusert til 52 000 m2, som skulle tilsi en besparelse i tid for Marti. Hva angår de supplerende bestillingene av henholdsvis 24.05.2017 og 23.06.2017, så gjelder disse ca. 4 000 m2 med PE-skum. Forutsatt at Marti måtte flytte rigg for montering noe frem og tilbake, kan ikke retten se at dette skulle tilsi en tidsbruk ut over den tiden som Marti ville ha benyttet dersom Marti måtte montert de opprinnelige 70 200 m2 i henhold til forutsetningen på tidspunktet for kontraktsinngåelse.

Retten viser også til vitneforklaringen fra kontrollingeniør Harry Torleif Hansen, som forklarte at Svv prøvde å tilpasse bestillingene til Martis fremdrift – og aldri observerte at Marti måtte gå tilbake med riggen for montering.

Ved bevisvurderingen har retten i tillegg vektlagt at Marti ikke varslet kravet i forbindelse med de supplerende bestillingene fra Svv. Forutsatt at disse supplerende bestillingene kom - 72 - 18-128891TVI-NHER på et tidspunkt som medførte at Marti måtte rykke tilbake med riggen for å ettermontere PE-skum, burde det vært en enkelt sak for Marti å orientere Svv om dette.

Retten kan heller ikke se at montering av PE-skum har vært på kritisk linje. Det er tale om en operasjon som i liten grad forstyrrer andre operasjoner i tunnelen. Forutsatt at Marti har hatt ekstrautgifter som følge av at rigg måtte flyttes frem og tilbake, burde kravet etter rettens syn heller vært fremmet som et krav om justering av enhetpriser. Fakturaene fra underentreprenører som Marti har henvist til, kan etter rettens syn ikke settes i sammenheng med monteringen av PE-skum. Det vises til Roger Olsens vitneforklaring. Olsen og de hindringene han viste til under punkt 4.2.8 overfor. Vitnet nevnte ingenting om at montering av PE-skum påførte underentreprenøren noen forsinkelse.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.2.19 Belysning i tunnelen – KOE 150

Tvisten knytter seg til Martis krav om 453 304 kroner i vederlagsjustering.

Av beskrivelsen fremgår det i prosess T1 32.31 bokstav c, som omhandler provisorisk belysning, følgende:

«Senest når tunnelen er drevet 100 m skal entreprenøren montere og sette i drift utstyr for belysning i tunnelløp, tverrslag og rom. Belysningen skal holdes intakt fram til det permanente belysningsanlegget settes i drift.»

Mesta ferdigstilte elektroarbeidet 15.09.2018, og Marti bekostet provisorisk belysning frem til den tid.

Marti sendte KOE 150 til Svv den 27.02.2018.

Marti har i det vesentligste anført: Svv overtok prosjektet 07.11.2017. Etter dette tidspunktet var Marti ikke lengre forpliktet til å bekoste provisorisk belysning i tunnelen. Martis krav utgjør summen av strøm og leie av utstyr i 312 dager. I tillegg kreves dekket kostnadene med transport av lyslamper og kabler.

Forholdet utgjør en endring, jf. NS 8406 punkt 19.3. Marti har krav på vederlagsjustering i samsvar med reglene om regningsarbeid, jf. NS 8406 punkt 22.3.

Kravet er beregnet ut fra Martis planlagte fremdrift, hvoretter Marti skulle bruke 852 dager på å ferdigstille elektroentreprisen. Prosess T1 32.31 er priset med rundsum på 888 000 - 73 - 18-128891TVI-NHER kroner, som utgjør enhetspris på 1 042 kroner hver dag. I tillegg er kostnadene med transport dokumentert.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Prosessen tilsier at provisorisk belysning skulle stå til permanent belysning kom på plass. Marti har selv ansvaret for at den etterfølgende elektroentreprisen ble forsinket. Marti har risikoen for egen kalkylesvikt, og har således fått oppgjør for kravet gjennom rundsummen i prosess T1 32.31.

Nedrigging av utstyr er dekket av prosessene A 12.12 og T1 32.31.

Kravet er fremsatt for seint, ettersom Marti var klar over at elektroentreprisen ikke ville komme i gang 01.08.2017.

Subsidiært kan det aksepteres å dekke 3 dager hvor Marti er berettiget til fristforlengelse, og da i henhold til Martis dagsrate på 1 042 kroner.

Rettens vurdering: Retten tar først utgangspunkt i problemstillingen knyttet til hvorvidt prosess T1 32.31 også omfatter perioden etter overlevering. Utgangspunktet må tas i prosessens ordlyd, men prosessen må også leses i lys av konkurransegrunnlagets øvrige dokumenter. Det vises Rt- 2012-1729 avsnitt 66 og 67.

Prosessens ordlyd inneholder ingen begrensing knyttet opp mot overlevering. Dette støtter Statens anførsel om at provisorisk belysning skulle stå til permanent belysning kom på plass. På den andre siden er det åpenbart at Svv ikke kunne avvente å engasjere elektroentreprenør etter eget forgodtbefinnende. En slik opptreden ville vært illojalt og erstatningsbetingende overfor Marti. Som nevnt innledningsvis under punkt 1.1 overfor, omfattet prosjektet også K02 Elektroentreprise delfristene 2 - 4 knyttet seg til. I henhold til konkurransegrunnlaget kapittel A3 -4 punkt 9, var oppstart av K02 Elektroentreprise planlagt igangsett 04.10.2016. Hensyntatt at delfristene ble forskjøvet med 2 måneder på hver etter tilbudskonferansen, var det naturlig at Svv planla oppstart K02 Elektroentreprise 04.12.2016. Denne forutsetningen må Marti ha lagt til grunn da Marti innga tilbud. På dette tidspunktet ville det gjenstått i overkant av 9 måneder med byggetid frem til ferdigstillelse, og i overkant av 8 måneder frem til delfrist 4. At K02 Elektroentreprise ville pågå frem til ferdigstillelse, må Marti etter rettens syn ha regnet med.

Etter rettens syn var det derimot ikke påregnelig for verken Marti eller Svv å regne med at K02 Elektroentreprise skulle pågå etter ferdigstillelse. For det første var K02 Elektroentreprise tiltenkt Martis ansvar som administrerende sideentreprenør for K02 Elektroentreprise, og det fremstår unaturlig at Marti skulle ha denne rollen etter overlevering. For det andre rokker det ved systematikken i NS 8406 dersom entreprenøren - 74 - 18-128891TVI-NHER skal stå for byggherrens utgifter etter overtakelse. Det vises i denne sammenheng til bestemmelsen i NS 8406 punkt 24.4 om virkningene av overtakelse. Forutsatt at entreprenøren skal ha risikoen for kontraktsarbeidet utover det som fremgår av standarden, må det etter rettens syn gå tilstrekkelig klart frem av konkurransegrunnlaget.

På ovennevnte bakgrunn finner retten derfor at prosess T1 32.31 ikke omfatter tiden etter overlevering. Som det fremgår av rettens drøftelse i punkt 5.2 under, har retten kommet til at overlevering ikke fant sted før 15.12.2017, som er 38 dager seinere enn Martis anførsel. Dette innebærer at Martis krav i utgangspunktet må reduseres til 274 dager.

Hva angår spørsmålet om nedrigging og transport, så dekkes disse uttrykkelig via prosessene A 12.12 og T1 32.31. Sein nedrigging har ikke medført økte kostnader, slik at Marti ikke kan kreve vederlagsjustering.

Spørsmålet er dernest om Marti har varslet for seint. I utgangspunktet burde Marti ha varslet da Marti var kjent med at de ikke ville rekke delfristene som omhandler elektro. Marti mente seg derimot berettiget til fristforlengelse, så retten kan vanskelig se at manglende varsling kan legges Marti til last. På den andre siden burde Marti i det minste hatt varslet kravet i forbindelse med overtakelse, slik at Svv kunne sett på alternative muligheter for belysning. Retten kan derimot vanskelig se at Svv ville hatt noe å spare på dette. Kostnadene til opp- og nedrigg var en del av kontrakten med Marti, og disse har Svv spart som følge av at Martis utstyr ble stående lengre på prosjektet.

Retten har etter dette kommet til at Marti ikke har varslet for seint.

Marti tilkjennes etter dette 285 508 kroner for denne delen av kravet.

4.2.20 Forsering i periode 3 og 4 – KOE 162

Tvisten knytter seg til Martis krav om 26 766 833 kroner i vederlagsjustering.

Den 27.02.2018 sendte Marti KOE 162 til Svv og fremmet krav vederlagsjustering som følge av «manglende tillatelse til nattarbeid», samt «en rekke andre endringer i periode 1 og 2».

Av den aktuelle KOE 162 fremgår følgende om begrunnelsen for forsering i fase 3:

«Sammenligning av tilbudsfremdriftsplanen av 23.09.2014 (se vedlegg 2) og fremdriftsplan av 17.06.2016 (se vedlegg 3), viser at tunneletterarbeider (arbeidene mellom gjennomslag og delfrist klar for elektro 293-6570), dvs. arbeidene i periode 3, ble forsert fra 306 til 249 kalenderdager (se vedlegg 1).»

- 75 - 18-128891TVI-NHER Videre fremgår det at Marti anfører å selv være skyld i halvparten av forseringen på 57 dager, slik at forseringskravet mot Svv utgjør 28,5 dager.

Om begrunnelsen for forsering i fase 4, fremgår det:

«Sammenligning av tilbudsfremdriftsplanen (se vedlegg 2) og fremdriftsplan av 17.06.2016 (se vedlegg 3), viser at tunneletterarbeider (arbeidene mellom gjennomslag og delfrist klar for elektro 293-6570), dvs. arbeidene i periode 3, ble forsert fra 165 til 82 kalenderdager (se vedlegg 1).»

For fase 4 anfører Marti å selv være skyld i en tredjepart av forsinkelsen på 83 dager, slik at forseringskravet mot Svv utgjør 55,3 dager.

Ved beregning av kravet har Marti tatt utgangspunkt i generelle kostnader og kostnader av mannskap og maskiner, multiplisert med en forseringfaktor på 10 prosent i fase 3 og 50 prosent i fase 4.

Marti har i det vesentligste anført: Kravet gjelder kostnader til forsering i fase 3 og 4 for å hente inn forsinkelser Marti ble påført i fase 1 og 2 som følge av manglende tillatelse til nattarbeid.

Kostnader til forsering som følge av forhold Svv er ansvarlig for danner grunnlag for vederlagsjustering, jf. NS 8406 punkt 22.1.

Svv er også ansvarlig etter NS 8406 punkt 21.

Marti varslet Svv om forsering i kommentarer til byggemøte 20.10.2015 og i brev av 10.06.2016.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Kravet er prekludert ettersom Marti aldri varslet krav om fristforlengelse. Dersom retten kommer til at Marti varslet i tide, vil kravet kun gjelde fristforlengelseskrav oppstått forut for sommeren 2016, og da i relasjon til KOE 14, 19, 20 og 40, Til sammen var det krevd 25 dager i tilknytning til disse.

Alle tiltakene som Marti har gjennomført for å øke fremdriften, kan derimot tilbakeføres til forhold som skyldes Marti selv, herunder sein oppstart og problemer med driving av tunnelen.

Kravet kan heller ikke føre frem ettersom kostnader og årsakssammenheng ikke er sannsynliggjort. Kravet er fastsatt skjønnsmessig ut fra en teoretisk modell. Fordeling av ansvar fremstår i tillegg som helt tilfeldig, og er umulig å kontrollere i ettertid. - 76 - 18-128891TVI-NHER Dokumentasjon av kostnadspådrag er ikke bevis for utgifter til forsering grunnet byggherreforhold.

Svv måtte uansett ikke forstå at disse kostnadene ville påløpe, jf. NS 8406 punkt 23.4 fjerde ledd.

Rettens vurdering: Det er ikke grunnlag for å tilkjenne Martis krav om forsering som følge av manglende tillatelse til nattarbeid, jf. drøftelsen i punkt 4.1.1 overfor.

For øvrig kan ikke retten se at Marti har dokumentert eller sannsynliggjort andre byggherreforhold som tilsier at Marti har krav på fristforlengelse. At Marti har forsert, er ikke ensbetydende med at Svv er skyld i forseringen. Retten har i så måte forståelse for at Marti har hatt et høyt kostnadspådrag i forseringsfasen, men kan ikke se at det er sannsynliggjort noe rettslig grunnlag som tilsier at disse kostnadene skal kunne tilbakeføres til forhold på Svvs hånd.

Slik problemstillingen står for retten, har retten ingen holdepunkter for å knytte kravet om forseringskostander opp mot andre byggherreforhold enn de som er nevnt i punkt 4.1.1 overfor – som ikke kan føre frem. Vedrørende utmålingen av kravet stiller retten seg også spørrende til Martis skjønnsmessig fradrag for halvparten av forseringen i fase 3 og en tredjepart i fase 4, som ikke begrunnet nærmere. Samlet sett kan retten ikke se at det er noen holdepunkter som tilsier at Martis krav skal anses som sannsynliggjort.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.3 Manglende prosesser i beskrivelsen

4.3.1 Manglende prosess og endrede lengder på mudrede seksjoner – KOE 038

Tvisten knytter seg til hvorvidt beskrivelsen inneholder anvendelige prosesser for mudring og utlegging av stein. Marti har krevd 6 496 296 kroner i vederlagsjustering, mens Staten har erkjent å betale 3 035 877 kroner.

Utførelsen av mudringsarbeidet er beskrevet i beskrivelsens kapittel D1 prosess M1 81.32. Fylling under vann fremgår av prosessene Ml 81.739 med underliggende lokasjon på Monsastubergan og Huppasbergan.

Vedrørende mudring, fremgår det det av referat fra tilbudsbefaringen:

«Ved mudring av masser i sjø skal entreprenør sørge for å fylle fjellmasser inn i mudringsgrøft etter hvert som det mudres. Prosess 81.32. - 77 - 18-128891TVI-NHER

(…)

Det ble også befart område (på Monsastuebergan)hvor mudring skal skje og hvilke områder som er avmerket på som område hvor det ikke må gjøres noe uten at dette er i samråd med Svv.»

Ved e-post av 05.10.2015 fra Svv v/Øyvind Skeie Hellum til Marti v/Johan Siri, informerte Svv om at mudring i seksjoner på 20 meter vil «kunne være fornuftig».

Martis underentreprenør, J & K Petersen, sendte avviksmelding til Marti 07.10.2015. Av avviksmeldingen fremgår det at J & K Petersen hadde planlagt sammenhengende mudring, og at mudring i seksjoner på 20 meter er å anse som en endring av kontrakten mellom J & K Petersen og Marti.

I Martis faseplan av 17.03.2016, betegnet som «Plan for gjennomføringsfase for mudringsarbeid og fylling i sjø», fremgår det at arbeidet skal utføres ved å mudre i seksjoner på ca. 20 meter, før arbeidet stanses og mudret grop tilbakefylles.

Ved e-post av 26.04.2016 fra Svv v/Per Inge Hansen til Marti v/Stian Simensen, fremgår følgende:

«Fra profil 200-270 på tegninga bør disse seksjonene minkes til 10m siden vi ligger nært trafikkareal med relativt stor skråningshøyde.»

Marti sendte KOE 038 til Svv 20.05.2016. Marti reviderte kravet i forbindelse med sluttoppgjør, den 27.02.2018. I denne sammenheng ble det også påpekt manglende prosess for fyllingsarbeidene.

Marti har i det vesentligste anført: Instruksjoner om mudringsarbeid i korte seksjoner utgjør et pålegg om endring jf. NS 8406 punkt 19.3. Kravet er dokumentert med fakturaer fra underleverandørene som utførte arbeidet.

Det foreligger ikke prosesser i kontrakten for arbeidet med utfylling av stein for ny E6 på Monsasiden. Transport og dumping i sjødeponi er noe annet enn fylling av fjellmasser i mudringsgrøft under vann. Marti krever oppgjør etter regning, jf. NS 8406 punkt 22.3 jf. punkt 23.4.

- 78 - 18-128891TVI-NHER Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: I forbindelse med tilbudsbefaringen ble Marti gjort oppmerksom på hvordan mudringsarbeidet skulle gjennomføres. Pålegg om mudring i korte seksjoner utgjør derfor ikke et pålegg om endring.

Prosessene M1 81.739 er anvendelig. For Monsastubergan er det prosess 81.7391 som skal benyttes ved utlegging av fjellmasser i mudringsgrøften.

Rettens vurdering: Hva angår spørsmålet om mudringsarbeid i korte seksjoner utgjør et pålegg om endring jf. NS 8406 punkt 19.3, beror dette på en tolkning av prosess M1 81.32. Retten tar utgangspunkt i spørsmålet om hvorvidt det av beskrivelsen, når denne leses av en normalt forstandig tilbyder, framgår at denne også omfatter mudring i korte seksjoner. Utgangspunktet må tas i prosessens ordlyd, men prosessen må også leses i lys av konkurransegrunnlagets øvrige dokumenter. Det vises Rt-2012-1729 avsnitt 66 og 67.

I prosess M1 81.32 bokstav a står det blant annet:

«Omfatter graving (inklusiv grabbing, mudring, suging, pumping etc.) av løsmasser og demolerte blokker, med opplasting eller deponering av gravemasser nær gravestedet, og avretting av bunn for byggegrop.»

Det er ingenting i selve prosessens som tilsier at mudring skal skje i korte seksjoner. Ut i fra en ren ordlydsfortolkning vil derfor et pålegg om mudring i seksjoner, kunne innebære en endring.

Mudring var derimot et tema på tilbudsbefaringen. Som retten har vist til ovenfor, var det forutsatt at mudringsgrøftene skulle fylles «etter hvert som det mudres». På Monsa var det i tillegg avmerket et område som skulle mudres i samråd med Svv. Marti har ikke dokumentert at disse opplysningene ble videreformidlet til underentreprenørene. På denne bakgrunn finner retten at en normal forstandig tilbyder, ved innlevering av tilbud, måtte ta høyde for at mudringsarbeidet skulle skje i form av korte seksjoner. Svvs pålegg utgjør derfor ikke noen endring.

Spørsmålet er dernest om beskrivelsen inneholdt prosess for utlegging. Svv har anført at prosess 81.7391 er dekkende. Den aktuelle prosessen omfatter blant annet «alle kostnader med sjøredskap, opplasting, transport til dumpingsplass og utlegging av massen». Det vises overordnet prosess 81.739 bokstav a.

Om utførelsen, jf. prosess 81.739 bokstav c, står det følgende:

- 79 - 18-128891TVI-NHER «Sjøredskap benyttes til arbeidet. Dette gjelder tunnelstein og sålerenskmasser samt stein/løsmasser fra skjæring på veg i dagen. Se tegning V1 og V2 som viser deponiområde»

Prosessen henviser etter rettens syn til deponering av masser, herunder dumping av masser i sjø. Forsiktig utlegging i mudringsgrøfter er etter rettens syn et annet arbeid, som er mer tidkrevende.

Arctic Seaworks AS har krevd en enhetspris på 24 kroner pr. m3 (1 200 000 kroner / 50 000 m3) for utlegging. Torstein Botn AS har krevd en enhetspris på 125 kroner pr. m3. Basert på masseregnskap fra Arctic Seaworks AS og Torstein Botn AS, jf. henholdsvis side 3023 og 3024 i dokumentutdraget, utgjør prosessene henholdsvis 24 989,1 m3 og 10 862 m3. Utgiftene til rigg har Marti allerede fått på KOE 064, jf. punkt 4.2.7 ovenfor. Med tillegg for 10 prosent påslag til underentreprenør, finner retten at Marti har rett til følgende krav:

Prosess Enhetspris Mengder Artic Mengder Botten Påslag Sum 81.32 61,75 20209,4 7444 kr 1 854 109,31 Utlegging 24 24989,1 10 % kr 659 712,24 Utlegging 125 10862 10 % kr 1 493 525,00 SUM kr 4 007 346,55

Kravet som knytter seg manglende prosess er velbegrunnet i realiteten. Manglende varsling har ikke fratatt Svv handlingsalternativer. Kravet er derfor ikke varslet for seint.

Marti tilkjennes etter dette 4 007 347 kroner for denne delen av kravet.

4.3.2 Mangel prosesser fremskaffelse, uttak og tilkjøring steinplastring – KOE 071

Tvisten knytter seg til hvorvidt beskrivelsen inneholder prosess for fremskaffelse, uttak og tilkjøring av stein til plastring. Marti har krevd 5 126 096 kroner i vederlagsjustering.

I prosess 47.7 om «(e)rosjonsforebyggende tiltak, terskler og sedimentasjonsbasseng» bokstav a) står det:

«Omfatter levering og alle arbeider med plastring av åpne grøfter, utløp av overvannsledninger, inn- og utløp av kulverter, plastring som erosjonsforebyggende tiltak for øvrig og ev. andre erosjonsforebyggende tiltak, samt ev. permanente sedimentasjonsbassenger, infiltrasjonsgrøfter, membran, mv. Der masser til arbeidene tas fra tunnel, skjæring i linjen eller angitt sidetak, er uttak og tilkjøring av materialer medtatt under prosess 25.4, 26.4 eller 32.6. Bearbeiding av massene er - 80 - 18-128891TVI-NHER medtatt under prosess 27.5. Omfatter også opplasting og transport fra mellomlager etter bearbeiding.»

Marti startet opp arbeidet med plastring 03.10.2016. Marti benyttet masser fra tunnelen og skjæring. Den 15.06.2017 sendte Marti KOE 071 til Svv, og anførte at det ikke forelå prosess for uttak, bearbeiding og tilkjøring av plastringsstein. Spesifisert krav ble fremsatt i forbindelse med sluttoppgjøret, den 27.02.2018.

Svv har i brev av 30.04.2018 hevdet at Martis tilbudte enhetspris i prosess 47.711 skulle dekke kostnadene for levering av plastringsstein.

Marti har i det vesentligste anført: Det mangler prosess for oppgjør for uttak og tilkjøring av masser. Marti krever vederlag for arbeidet etter regning jf. NS 8406 punkt 22.3, jf. punkt 23.4.

Det var påregnelig i anbudsfasen at Marti skulle benytte stein fra anlegget til plastringsarbeidet. Det vises til massebalansen og miljøplanen. For øvrig fremgår det av byggemøtereferat 35 og 42 at Svv la til grunn at Marti skulle benytte masser fra tunnelen og skjæring. Prosess 25.4, 26.4 eller 32.6 er ikke anvendelige.

Kravet er dokumentert.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Post for plastring omfatter «levering og alle arbeider». Ordlyden kan ikke misforstås.

Kravet er prekludert.

Rettens vurdering: Retten tar utgangspunkt i spørsmålet om hvorvidt det av beskrivelsen, når denne leses av en normalt forstandig tilbyder, framgår at denne også omfatter prosesser fremskaffelse, uttak og tilkjøring av stein for plastring. Utgangspunktet må tas i prosessens ordlyd, men prosessen må også leses i lys av konkurransegrunnlagets øvrige dokumenter. Det vises Rt- 2012-1729 avsnitt 66 og 67.

Som hovedregel skal entreprenøren prise alt materiale og arbeid som er forbundet med de enkelte delprosesser. Det vises til Rt-2012-1729 avsnitt 95.

Det følger av beskrivelsen at prosessen «(o)mfatter levering og alle arbeider med plastring». Isolert sett taler dette med styrke for at fremskaffelse, uttak og tilkjøring av stein til plastring er medtatt i underliggende prosesser.

- 81 - 18-128891TVI-NHER Ser man hen til neste setning i beskrivelsen, fremgår det at uttak, tilkjøring av materialer og bearbeiding skal være medtatt under andre prosesser, hvorav én prosess – prosess 25.4 – gjelder jordmasser, og de andre prosessene er ikke inntatt som prisbærende poster i konkurransegrunnlaget. Postene gir derfor ingen anvisning om hvem som skal bære kostnadene med fremskaffelse, uttak og tilkjøring av stein. I utgangspunktet må derfor beskrivelsens første setning gjelde, og entreprenøren skal derfor prise disse kostnadene i underliggende prosesser – selv om masser tas fra tunnel og skjæring. At Svv har lagt til grunn at Marti skulle benytte disse massene, er i den sammenheng uten betydning.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.3.3 Lasting og kjøring fra mellomlager til lasting område av båt – KOE 097

Tvisten knytter seg til hvorvidt beskrivelsen skulle hatt prosess for transport av steinmasser fra mellomlageret ved portal Monsastubergan til mellomlager/utskipningskai ved Monsastubergan. Marti har krevd 3 546 432 kroner i vederlagsjustering.

Det er på det rene at beskrivelsen ikke inneholder en prosess som nevnt ovenfor, ettersom masser fra drivingen opprinnelig var tiltenkt transportert direkte fra stuff til utskipningskai ved Monsatubergan.

I forbindelse med tilbudsfasen ble problemstillingen adressert i relasjon til prosess T1 32.21 i beskrivelsen. På spørsmål om hvorvidt den aktuelle posten, som dekket opplasting og transport fra stuff til mellomlager, også dekket transport fram til utskipningskai på Monsastubergen, svarte Svv blant annet:

«Prosess T1 32.21 gjelder transport fra stuff i tunnelen og frem til mellomlager Monsastubergan (som entreprenør må mudre for, her har dere også opplyst under tilbudsbefaring at de kan få betydelig større plass til det mellomlageret hvis de mudrer et større parti)(…)»

Martis tilbud forutsatte transport av masser direkte fra stuff til kai på Monsastubergan. Det vises til tilbudets dokument «E2-4.4.3 Oppdragsgjennomføring», punkt 1.5 «Opplasting og transport» hvor det på side 1009 i dokumentutdraget, hvor det står:

«Der det er mulig lastes tunnelmassene opp og transporteres direkte til kaien i Monsastubergan. Der dette ikke er mulig lastes massene på dumpere som transporterer de ut av tunnelen. Her kan de lagres midlertidig før de senere lastes over på trailere som transporterer dem videre til permanent deponering.»

Videre er det på det rene at Marti etablerte et mellomlager på Monsastubergan, i tilknytning til utskipningskaien, ettersom det viste seg et behov for en et slikt mellomlager. - 82 - 18-128891TVI-NHER Tvisten knytter seg til hvorvidt beskrivelsen burde hatt en prisbærende post for transporten fra nevnte mellomlager til utskipningskai.

I brev av 26.07.2017 fra Marti til Svv, ble KOE 097 omtalt for første gang. Spesifisert krav ble fremsatt i forbindelse med sluttoppgjøret, den 27.02.2018.

Marti har i det vesentligste anført: Det var forutsatt i anbudsfasen at massene fra tunneldrivingen på Monsastubergan skulle transporteres fra stuff til et mellomlager. Når massene er mellomlager må de transporteres til utskipningskaia.

Merarbeidet utgjør en endring etter NS 8406 punkt 19.1. Marti krever vederlagsjustering, jf. NS 8406 punkt 22.1. Enhetsprisen i prosess V 26.1 og/eller 26.5 begge er anvendelig for oppgjør for arbeidet

Masseregnskapet viser at Marti har transportert 75 154 fm3 fra mellomlageret på Monsastubergan til utskiping fra kaien.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Massene fra Monsa var ikke planlagt mellomlagret. Eventuelt behov for mellomlagring dekkes av prosess 81.739, som omhandler utlegging av masser under vann, eventuelt A3-4 punkt 10.2, som omhandler mellomlagring av masser i linjen.

Marti var klar over at det ikke var planlagt mellomlager. Massene hopet seg derimot opp som følge av at Marti ikke organiserte arbeidet tilstrekkelig.

Masseregnskapet viser bare at Marti har dumpet 75 154 fm3 i sjøen. Det er umulig å vite hvor mye som har blitt mellomlagret.

Kravet er varslet for seint.

Rettens vurdering: Ettersom tunneldriften pågikk i perioden mai 2015 til desember 2016, og kravet i realiteten ikke ble varslet Svv før i februar 2018, finner retten at kravet er varslet for seint. Retten har i denne sammenheng lagt vekt på at manglende varsling har fratatt Svv muligheten til handlingsalternativer samt å føre kontroll over hvilke masser som eventuelt ble mellomlagret.

Retten finner videre at Marti ikke har dokumentert at det foreligger noen form for endring. Det vises til at Marti, da man innga tilbudet, var klar over at masser fra drivingen var tiltenkt transportert direkte fra stuff til utskipningskai ved Monsatubergan. Dette er sågar også forutsatt i Martis eget tilbud. - 83 - 18-128891TVI-NHER

Retten legger også til grunn at mellomlagring var en nødvendighet som følge av at Marti ikke hadde tilstrekkelig kapasitet på utskiping. Dette er forhold som ikke kan tilbakeføres til Svv.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.3.4 Grøft sjøutskipningleding Monsa – KOE 123

Tvisten knytter seg til oppgjør for manglende prosess knyttet til etablering av sjøledning Marti har krevd 849 798 kroner i vederlagsjustering. Svv har akseptert å betale 60 000 kroner.

Av tegning G159_IR og G137 datert 21.11.2014 fremgår det at Marti skal etablere en sjøledning fra portal til sjø.

Arbeidet ble utført av ONOS AS i perioden 18.08.2017 til 06.10.2017. Spesifisert krav ble fremsatt i forbindelse med sluttoppgjøret, den 27.02.2018.

Marti har i det vesentligste anført: På grunn av manglende beskrivelse ble ikke arbeidet utført i begynnelsen av prosjektet. Marti måtte derfor leie inn underentreprenører for å utføre arbeidet på regning.

Prosessen V1 42.1 omhandler grøft i løsmasser og er ikke anvendelig. Rørgrøften måtte føres delvis i jordmasser og delvis fjell.

Manglende prosess har medført et merarbeid som Marti påberoper som endring etter NS 8406 punkt 19.1. Vederlaget kreves gjort opp etter regning jf. NS 8406 punkt 22.3, jf. punkt 23.4

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Kravet aksepteres oppgjort etter kontraktens enhetspris for prosessene V1 42.1, 43.211 og 45.1, som tilsvarer arbeidene på Bergli, jf. NS 8406 punkt 22.2 annet ledd. I tillegg kan retten legge til grunn 10 000 kroner for graving av oljeutskiller. For øvrig er kravet fremsatt for seint.

Marti har heller ikke overholdt varslingsreglene for regningsarbeid i NS 8406.

Rettens vurdering: Etter rettens syn utgjør manglende prosesser knyttet til etablering av sjøledning en endring, NS 8406 punkt 19.1. Dette synes heller ikke å være bestridt av Staten v/Samferdselsdepartementet. - 84 - 18-128891TVI-NHER

Som hovedregel forutsettes endringen oppgjort etter anvendelige enhetspriser, jf. NS 8406 punkt 22.2 annet ledd. Arbeidet var derimot ikke det samme som for Bergli, ettersom arbeidet måtte utføres delvis i jordmasser og delvis fjell. Retten er derfor kommet til at vederlagsjustering skal skje etter reglene for regningsarbeid, og i henhold til de avtalte satsene i prisskjema E4 på side 1034 og side 1035 i dokumentutdraget. I tillegg tillegges 10 prosent påslag på materialer. Utregningen blir deretter som følger:

Prosess Timer Enhetspris SUM Stikker 26 930 24180 Borerigg 27,5 675,44 18574,6 Gravemaskin 10 1169 11690 Valsetog 21 746 15666 Gravemaskin 25 63 819 51597 Gravemaskin 30 144 1169 168336 Gravemaskin 40 17,5 1169 20457,5 Dumper 93,5 1032,8 96566,8 Lastebil 71 820 58220 Mannskap 84,5 450 38025

Materialer 44774,4 SUM 591271,547

Ettersom kravet er velbegrunnet i realiteten og manglende varsling ikke har fratatt Svv noen handlingsalternativer, finner retten at kravet ikke er varslet for seint.

Marti har utført arbeidet som regningsarbeid, men ikke fulgt reglene om dokumentasjon i NS 8406 punkt 23.4 tredje ledd. Byggherren plikter i så måte ikke å betale mer enn de utgifter han «måtte forstå at entreprenøren har hatt». Svv er, som en erfaren byggherre, kjent med omfanget av forskjellige arbeidsprosesser. Arbeidet er utført rasjonelt og forsvarlig. Når retten nå kommer til at kontraktens satser for regningsarbeid skal benyttes, ligger kravet etter rettens syn innenfor hva Svv måtte forstå.

Marti tilkjennes etter dette 591 272 kroner for denne delen av kravet.

4.4 Avgiftsøkning

4.4.1 Endring av arbeidsgiveravgift – KOE 041

Tvisten knytter seg til Martis krav om vederlagsjustering på 4 847 479 kroner, som følge av økt arbeidsgiveravgift for ambulerende virksomheter.

På tidspunktet for kontraktsinngåelse var reglene for arbeidsgiveravgift slik at foretak som var registrert og drevet i en arbeidsgiveravgiftssone, men hvor hoveddelen av - 85 - 18-128891TVI-NHER arbeidstakernes arbeid ble utført i en annen arbeidsgiveravgiftssone, fikk beregnet arbeidsgiveravgift ut fra satsen som gjaldt for arbeidsgiveravgiftssonen hvor arbeidet ble utført.

EFTA-domstolen opphevet deler av ESAs godkjenning av differensiert arbeidsgiver avgift 23.09.2015. Med effekt fra 01.01.2016 fikk ikke lengre ambulerende selskaper benytte lavere avgiftssats enn den som gjaldt for registreringssonen.

Marti engasjerte Marti TuCon til å utføre sprengningsarbeidet på prosjektet. Tucons norske virksomhet var registrert på Vøyenenga, hvor arbeidsgiveravgiftsatsen var l4,l %. Tucon forholdt seg til satsen på Nordnes, som var 0 %.

Ved brev fra Skatteoppkrever Utland til Tucon, datert 15.06.2016, ble Tucon gjort oppmerksom på endringen av ovennevnte regler. Tucon ble anmodet om korrigere allerede innsendte a-meldinger for 2016 for feil arbeidsgiveravgiftssone, samt innbetale differansen for allerede påløpt arbeidsgiveravgift i 2016. Marti sendte KOE 041 til Svv den 21.09.2016, og fremsatte krav om vederlagsjustering tilsvarende økningen i arbeidsgiveravgift regnet fra 01.01.2016.

Marti reviderte kravet i forbindelse med sluttoppgjør, den 27.02.2018.

Marti har i det vesentligste anført: Kravet faller innenfor ordlyden av kontraktens kapittel C2-11 punkt 18 og NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd.

Begrensningen som ligger i begrepet «etter kontrakten» i punkt 23.1 er utelatt i kapittel C2-11 punkt 18, som henviser til alle endringer av offentlige bestemmelser som påvirker kontraktssummen. Svv har valgt å benytte en avvikende bestemmelse. I kontraktens kapittel C2 - 3 punkt 2 er bestemmelsen gitt forrang over NS 8406 punkt 23.1.

Endringen av avgiftssatsen faller uansett inn under bestemmelsen i NS 8406 punkt 23.1. Det er tale om opphevelse av et unntak som konkret rammer Tucons - og dermed Martis - virksomhet. Endringen har en mer konkret tilknytning til kontrakten enn hva en generell endring av avgiftssatsen ville hatt. Til dette kommer at endringen er gitt tilbakevirkende kraft.

Fakturaer fra Tucon dokumenterer kravet. Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Kravet reguleres av kontraktens kapittel C2-11 punkt 18 og NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd. Første bestemmelse utfyller siste. Ingen av de to nevnte bestemmelsene åpner for at økt arbeidsgiveravgift skal dekkes av byggherren. Arbeidsgiveravgiften er ikke noe som følger kontrakten. - 86 - 18-128891TVI-NHER

Marti har heller ikke overholdt tapsbegrensningsplikten, ettersom kontrakten med Tucon kunne vært avviklet. Marti pliktet heller ikke å betale Tucon kompensasjon for økningen.

Rettens vurdering: I henhold til kontraktens kapittel C2-11 punkt 18, under overskriften «Basis for priser i kontrakten (se NS 8406 pkt. 23)» fremgår det:

«Kontrakten er basert på de offentlige bestemmelser (påbud, forbud o.l.) som var kunngjort 14 dager før tilbudsfristen og der dato for ikrafttredelse framgår av kunngjøringen.

Endringer av slike forutsetninger, som ikke dekkes av annen indeksregulering, gir partene rett til regulering av kontraktssum.»

NS 8406 punkt 23.1 har overskriften «Indeksregulering. Endring av offentlige gebyrer og avgifter». I bestemmelsens fjerde ledd står det:

«Endres offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud, skal vederlaget justeres som følge av endringen uten tillagt merverdiavgift eller påslag for indirekte kostnader, risiko og fortjeneste.»

Marti har anført at kontraktens kapittel C2-11 punkt 18 har et videre anvendelsesområde enn NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd, hvor sistnevnte knytter seg opp mot gebyrer og avgifter entreprenøren skal betale «etter kontrakten». Retten er ikke enig i dette, ettersom overskriften i kontraktens kapittel C2-11 punkt 18 knytter seg opp mot «Basis for priser i kontrakten». Det er således ingen motstrid i bestemmelsene på dette punktet.

Hva angår konsekvensen av slik gebyr- eller avgiftsøkning, skiller bestemmelsene seg. Mens NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd gir uttrykk for at entreprenøren har krav på å få dekket økningen krone for kroner, inneholder kontraktens kapittel C2-11 punkt 18 en reservasjon for de tilfellene hvor økningen dekkes av annen indeksregulering. På dette punktet foreligger det motstrid, og kontraktens kapittel C2-11 punkt 18 skal gå foran NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd, jf. kontraktens kapittel C2 - 3 punkt 2.

Retten tar derfor først stilling til om økt arbeidsgiveravgift er noe som Marti skal betale etter kontrakten. Staten har i denne sammenheng vist til Hans-Jørgen Arvesen m. fl., NS 8406 Forenklet norsk bygge og anleggskontrakt med kommentarer (2014) på side 214 i sitt juridiske utdrag. Arvesen m. fl. anfører at arbeidsgiveravgiften er noe som følger «entreprenørens alminnelige virksomhet» og derfor ikke kan kreves dekket. Synspunktet støttes av Lasse Simonsen, Vederlagsjustering som følge av avgiftsendringer (2014) på side - 87 - 18-128891TVI-NHER 533 i Statens juridiske utdrag. Simonsen mener at arbeidsgiveravgiften faller inn under ordlyden i NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd, men siden avgiften er en del av det alminnelige skattesystemet i Norge, er avgiftens tilknytning til den enkelte kontrakt svakere.

Retten bemerker i denne sammenheng at det ikke er økt arbeidsgiveravgift for egne ansatte, men underentreprenører. Dersom Marti hadde engasjert Tucon etter underentreprisekontrakten NS 8416, ville bestemmelsen i NS 8416 punkt 23.1 fjerde ledd ha begrenset Tucons rett til å kreve Marti for økningen. Slik avtale foreligger derimot ikke. Marti har kompensert Tucon for den økte arbeidsgiveravgiften, og etter rettens syn er det derfor naturlig å se det slik at den økte arbeidsgiveravgiften følger kontrakten med Svv. Forutsatt at kontrakten mellom Marti og Svv ikke var inngått, ville Marti ikke fått noen økt kostnad.

Hva angår Martis tapsbegrensingsplikt, så kan ikke retten se at Marti hadde adgang til å pålegge Tucon å registrere virksomheten i en annen arbeidsgiveravgiftssone. Retten kan heller ikke se at Marti på noe vis var forpliktet til å kansellere kontrakten med Tucon. Sistnevnte ville muligens sågar kunne medført krav om erstatning fra Tucon.

Retten kan heller ikke se at den økte arbeidsgiveravgiften «dekkes av annen indeksregulering». Selv om økt arbeidsgiveravgift vil påvirke byggekostnadsindeksen, vil dette slå uforholdsmessig negativt ut for prosjekter i arbeidsgiveravgiftssoner med 0 %. Differensiert arbeidsgiveravgift er et distriktspolitiske virkemiddelet, og retten legger således til grunn at områdene med 0 % har en forholdvis lav andel av det totale antallet prosjekter som er med i beregningen av byggekostnadsindeksen. Den eventuelle kompensasjonen som prosjekter i disse sonene får som en konsekvens av økningen i byggekostnadsindeksen, vil etter rettens syn være såpass marginal at den ikke kan vektlegges.

Marti tilkjennes etter dette 4 847 479 kroner for denne delen av kravet.

4.4.1 Økning av Kaiavgift Kåfjord kommune – KOE 047

Tvisten knytter seg til Martis krav om vederlagsjustering tilsvarende 1 097 549 kroner, som følge av økt kaiavgift i Kåfjord kommune.

Fra 1. desember 2015 økte Kåfjord kommune kaiavgift for kaia i Løkvoll for lossing av sand og andre materialer fra 9 kroner per tonn til 13 kroner per tonn.

Oppjusteringene av kaiavgiften påførte Marti kr 1 097 549,45 kroner i økte kostnader.

Marti har i det vesentligste anført: - 88 - 18-128891TVI-NHER Det kreves vederlagsjustering for merkostnadene, uten tillegg for merverdiavgift eller fortjeneste. Det vises til kontraktens kapittel C2-11 punkt 18 og NS 8406 punkt 23.1.

Landtransport av masser ville vært i strid med miljøkravene i kontrakten.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Bruk av kaien var Martis eget valg. De økte utgiftene er Martis regning og risiko.

Rettens vurdering: Partene er enige om at økt kaiavgift er en avgift som faller inn under kontraktens kapittel C2-11 punkt 18 og NS 8406 punkt 23.1.

Staten har derimot anført at Marti ikke var kontraktsrettslig forpliktet til å benytte den aktuelle kaien, og at dette må få avgjørende betydning for kravet. Staten har i denne sammenheng vist til Hans-Jørgen Arvesen m. fl., NS 8406 Forenklet norsk bygge og anleggskontrakt med kommentarer (2014) på side 214 i sitt juridiske utdrag, hvor det fremgår:

«Etter bestemmelsen er det videre kun de avgifter og gebyrer som entreprenøren etter kontrakten «skal» betale, som skal justeres. Om entreprenøren velger å benytte seg av en avgiftsbelagt tjeneste som han etter kontrakten ikke behøver å benytte seg av, er dette byggherren uvedkommende.»

Retten er enig i dette utgangspunktet. Ved vurderingen av hvilke tjenester entreprenøren må benytte seg av, er det derimot ikke tilstrekkelig å anføre at entreprenøren hadde handlingsalternativer. Etter rettens syn må man også se hen til hvordan de ulike handlingsalternativene påvirker entreprenøren.

Landtransport var ville utvilsomt representert en mye høyere kostnad for Marti, enn den økningen kaiavgiften representerer. Videre er landtransport mer forurensende. Etter rettens syn var derfor sjøtransport det mest aktuelle handlingsalternativet. Dersom Marti ikke kunne benytte seg av kaien, måtte Marti ilandført masser på annet vis. Dette ville etter rettens syn medført utfordringer for Marti, som sannsynligvis måtte gå til anskaffelse av alternativt utstyr for ilandføring. Samlet sett finner retten derfor at kaiavgiften var noe Marti skulle betale «etter kontrakten».

Marti tilkjennes etter dette 1 097 549 kroner for denne delen av kravet.

- 89 - 18-128891TVI-NHER 4.5 Øvrige krav

4.5.1 Kostnad forlenget byggeperiode (aksepterte EO og fristforlengelser) – KOE 164

Tvisten knytter seg til Martis krav om 3,5 dager fristforlengelse på delfrist 2 og 3 samt ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 1 743 337 kroner i vederlagsjustering knyttet til forlenget byggetid. Kravet inkluderer også prisstigning på 8,58 prosent.

Under denne posten har Marti fremmet krav om 2,5 dager fristforlengelse, og ganget dette med konverteringsfaktor. Som det fremgår av punkt 3.3 ovenfor, kan ikke retten se at det er grunnlag for å benytte konverteringsfaktor.

Staten v/Samferdselsdepartementet har akseptert 3 dager fristforlengelse på ferdigstillelse. I tillegg er det akseptert 4 dager fristforlengelse på delfrist 2 og 3 dager fristforlengelse på delfrist 3. På dette grunnlag er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til Martis krav, all den tid at Staten v/Samferdselsdepartementet har akseptert et høyere krav enn det retten uansett ville ha kommet til dersom Marti fikk medhold.

Fristforlengelse i fase 3 utmåles med en dagsrate på 341 243 kroner. Samlet vederlagsjustering blir derfor 1 111 565 kroner inklusive LPS på 8,58 prosent.

Marti tilkjennes etter dette 1 111 565 kroner i vederlagsjustering og en fristforlengelse på 4 dager knyttet delfrist 2 og 3 dager knyttet til delfrist 3 og ferdigstillelse.

4.5.2 Kostnad forlenget byggeperiode (aksepterte EO, men ikke-aksepterte fristforlengelser) – KOE 165

Tvisten knytter seg til Martis krav om 13,3 dager fristforlengelse på delfrist 2, krav om 13,7 dager fristforlengelse på delfrist 3, krav om 12,3 dager fristforlengelse på delfrist 4 samt krav om 25,9 dager fristforlengelse på ferdigstillelse. I tillegg har Marti krevd 10 712 584 kroner i vederlagsjustering knyttet til forlenget byggetid. Kravet inkluderer også prisstigning på 8,58 prosent.

Marti sendte KOE 165 til Svv 27.02.2018, og fremsatte et samlet krav om fristforlengelse og vederlagsjustering knyttet til KOE 062, KOE 077, KOE 079, KOE 084, KOE 088, KOE 090, KOE 109 og EO 008. Det er uomtvistet at Svv aksepterte nevnte krav som endringer, men Svv har avvist Martis krav om fristforlengelse knyttet de til aktuelle endringene.

KOE 062 gjelder legging av drensledning Ø160 mm i ca. 1000 meter av tunnelen. Arbeidet ble bestilt og utført våren 2017. Jobben ble gjort av Martis underentreprenør, Arvid - 90 - 18-128891TVI-NHER Thomassen Graveservice AS. Martis krav utgjør 5,6 dager i fristforlengelse samt vederlagsjustering for forlenget byggetid.

KOE 077 gjelder feil ved stikningsdata for utstikning av kummer i tunnelen. Feilen bestod i at utsparingene i kummene var for lave i forhold til drensgrøftene, slik at drensrør, vannrør og kummer måtte demonteres og remonteres. Arbeidet ble utført januar 2017 av Arvid Thomassen Graveservice AS. Martis krav utgjør 1,4 dager i fristforlengelse samt vederlagsjustering for forlenget byggetid.

KOE 079, gjelder ekstraarbeid i forbindelse feil på tegning for brannvannskum. Som følge av tegningsfeilen måtte kummen monteres to ganger. Martis krav utgjør 0,7 dager i fristforlengelse samt vederlagsjustering for forlenget byggetid.

KOE 084 gjelder endret utførelse av bankett bak betongrekkverket i tunnelen. Arbeidet bestod av å støpe betongbankett mellom betongrekkverk og tunnelvegg, og ble utført av Tromsø Stein AS i perioden 18. – 24.09.2017. Martis krav utgjør 7,7 dager i fristforlengelse samt vederlagsjustering for forlenget byggetid.

KOE 088 gjelder spesialtilpasning knyttet til at deleveggen i tekniske bygg 5 og 6 ikke stemte overens med utsparingene i trekkekummene. Martis krav utgjør 0,7 dager i fristforlengelse samt vederlagsjustering for forlenget byggetid.

KOE 090 gjelder arbeid med utvidelse av bankett i tunnelen i forbindelse med at Svv bestilte utvidet profil (siktutvidelse). Arbeidet innebar at banketten ble utvidet fra en gjennomsnittlig bredde på 1 meter til en gjennomsnittlig bredde på ca. 3,8 meter. Jobben ble utført av Sirdal Veibetong AS. Martis krav utgjør 2,8 dager i fristforlengelse samt vederlagsjustering for forlenget byggetid.

KOE 109 gjelder endret plassering av antennemast. Martis krav utgjør 1,4 dager i fristforlengelse samt vederlagsjustering for forlenget byggetid.

EO 008 gjelder bygging av tre ekstra traforom. Svv sendte prisforespørsel til Marti 21.03.2017. Marti besvarte prisforespørselen 05.04.2017. Arbeidet ble utført forut for juli 2017. Martis krav utgjør 5,6 dager i fristforlengelse samt vederlagsjustering for forlenget byggetid.

Svv og Marti gjennomførte et møte 19.07.2017. På dette møtet ble Svv og Marti enige om at flere av de nevnte KOE’er var å anse som endringer, jf. NS 8406 punkt 19.1. Partene er derimot uenige om det ble inngått en avtale rundt spørsmålet om fristforlengelse i dette møtet.

- 91 - 18-128891TVI-NHER Marti har i det vesentligste anført: Ved endringsordre har Marti krav på vederlagsjustering og fristforlengelse, jf. NS 8406 punkt 19.1 jf. punkt 22.1 og 22.5.

Endringsarbeidet har vært på kritisk linje. Retten må i denne sammenheng se hen til at Et byggeprosjekt består av en rekke aktiviteter som innbyrdes er avhengig av hverandre, og en forsinkelse kan medføre en kjedereaksjon på øvrige aktiviteter. Endringsarbeider kan påvirke fremdriften selv om disse arbeidene ikke ligger direkte på kritisk linje.

Entreprenøren skal være berettiget til justering av de dagmulktsbelagte fristene for arbeider som påvirker fremdriften i prosjektet. Konsekvensen av at Marti ikke får fristforlengelse, er at Svv krever dagmulkt med 400 000 kroner for hver dag prosjektet ble forsinket. Det foreligger et misforhold mellom Svvs aksept av endringer og motvilje til å akseptere fristforlengelse. Dagmulkten bidrar i realiteten til å finansiere endringsarbeidet. Dette er urimelig, og uforenelig med kontraktens system.

Partene har ikke inngått avtale som innebærer at Marti har frasagt seg retten til fristforlengelse. I møte 19.07.2017 avviste Svv alle krav om fristforlengelse fra Marti. David Fossati påførte deretter en passus om at byggherren var uenig i kravet.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Partene ble enige om pris, og at det ikke skulle gis tillegg for tid, i møte 17.10.2017. Alternativt har Marti ikke krav på fristforlengelse ettersom arbeidet ikke har vært på kritisk linje.

Marti har i tillegg varslet for seint. Ingen av KOE’ene ble varslet under arbeidets gang. Alle ble varslet etter utførelse. Svv er derfor fratatt muligheten til handlingsalternativer.

Rettens vurdering: Retten tar først stilling til om Svv og Marti, på møte 19.07.2017, inngått avtale rundt spørsmålet om fristforlengelse.

Retten bemerker at passusen som er påført endringsordrene, og hvor det fremgår at byggherre ikke er enig i kravet og fremdriftskonsekvens, etter sin ordlyd ikke løser problemstillingen. Den sier ikke noe om hvorvidt Marti frafalt sitt krav.

Under hovedforhandlingen forklarte Bjørn Roar Mannsverk og David Fossati seg ulikt rundt hva som ble avtalt. Mannsverk forklarte at Svv og Marti ble enige, mens Fossati forklarte at partene var enige om å være uenige. Heller ikke partenes forklaringer er derfor med på å bidra nevneverdig til vurderingen.

- 92 - 18-128891TVI-NHER Ved vurderingen av hva som ble avtalt, har retten derfor vektlagt at Marti ikke hadde noen grunn til å oppgi kravene på fristforlengelsene. De fremsatte krav på endringsordre hva angår vederlagsjusteringen knyttet til selve utførelsen, må for Svv ha fremstått som forholdsvis kurante. Det er derfor ikke grunn til å tro at Marti forhandlet bort kravene på fristforlengelse for å bli enig med Svv om vederlagsjusteringen knyttet til selve utførelsen. At Svv skal ha krevd at Marti droppet sine krav om fristforlengelse, er heller ikke i tråd med systematikken i NS 8406 kapittel 19 og 22.

Det er etter dette ikke sannsynliggjort at partene har inngått avtale rundt spørsmålet om fristforlengelse for nevnte KOE’er.

Retten ser dernest på hvilke KOE’er som omfattet arbeid på kritisk linje.

I tilknytning til denne problemstillingen har Marti anført at retten må se hen til at forsinkelser kan medføre en kjedereaksjon på øvrige aktiviteter og at endringsarbeider kan påvirke fremdriften selv om disse arbeidene ikke ligger direkte på kritisk linje. Retten er til en viss grad enig i dette, jf. LH-2016-93008 hvor lagmannsretten uttaler at kort byggetid i praksis vil ha betydning for hva som kan regnes som kritisk linje, og «(d)ersom det er avsatt svært kort byggetid, vil nærmest hver operasjon være tidskritisk».

Hva angår KOE 062, så var er det rettens syn at legging av drensledning er på kritisk linje, ettersom legging av drensledning er nødvendig å utføre før arbeidet med blant annet banketter og rekkverk. På den andre siden var grøften beskrevet. Endringen går kun ut på at det manglet prisbærende post for selve drensledningen. Etter rettens syn innebærer dette ikke at Marti fikk merarbeid ut over hva som var ventelig da kontrakten ble signert. Retten kan derfor ikke se at Marti har sannsynliggjort at endringen medførte noen tidskonsekvens for Martis vedkommende.

Når det gjelder KOE 077 har Marti ikke anført noe knyttet til hvilke øvrige prosesser som ble påvirket av arbeidet. Retten har derfor ikke noen holdepunkter for å si at arbeidet – som ble utført 8 måneder før avtalt ferdigstillelse – var på kritisk linje. Heller ikke for KOE 079 kan retten se at Marti har dokumentert eller sannsynliggjort noen fremdriftskonsekvens.

KOE 084 gjelder som nevnt endret utførelse av bankett bak betongrekkverket i tunnelen. Staten har anført at arbeidet innebar en endring til fordel for Marti, hvor sistnevnte oppnådde en forenklet utførelse. Retten kan ikke se at Marti har dokumentert at arbeidet var mer tidkrevende enn ved opprinnelig metode for utførelse. Retten kan derfor ikke se at Marti har sannsynliggjort at endringen medførte noen tidskonsekvens for Martis vedkommende.

I KOE 088 har Marti krevd fristforlengelse for spesialtilpasning av delevegg i tekniske bygg, uten at retten kan se at arbeidet har påvirket øvrige prosesser. Arbeidet ble utført av - 93 - 18-128891TVI-NHER underentreprenør, og forut for juli 2017 – i god før ferdigstillelse. Retten kan derfor ikke se at Marti har sannsynliggjort at endringen medførte noen tidskonsekvens for Martis vedkommende.

Når det gjelder KOE 090, finner retten det sannsynliggjort at arbeid med utvidelse av bankett var på kritisk linje. Ferdigstillelse av bankett var en kritisk operasjon som påvirket andre operasjoner frem til ferdigstillelse, herunder rekkverk og PE-skum. Martis krav uten konverteringsfaktor er 2 dager i henhold til KOE 090. Retten kan ikke se at manglende varsling har fratatt Svv handlingsalternativer. Marti tilkjennes derfor 2 dager fristforlengelse i fase 3 med en dagrate på 341 243 kroner, tilsvarende en vederlagsjustering på 741 043 kroner inkludert LPS på 8,58 prosent. Retten har få holdepunkter for å si noe om når arbeidet ble utført, ettersom dette ikke fremgår av KOE’en. Marti har derimot fremsatt krav om at fristforlengelsen påvirket delfrist 2 og ferdigstillelse, uten at dette direkte er bestridt av Staten. Ettersom arbeidet uansett måtte vært utført forut for delfrist 2, legger retten til grunn at fristforlengelsen påvirker delfrist 2 – 4 og ferdigstillelse.

KOE 109 gjelder endret plassering av antennemast. Arbeidet kan ikke anses å være på kritisk linje, ettersom prosessen ikke har påvirket annet arbeid og heller ikke var tidskritisk. Marti har derfor ikke dokumentert eller sannsynliggjort sitt krav.

Hva angår EO 008 - som gjelder bygging av tre ekstra traforom - finner retten at Marti, ved å besvare prisforespørselen 05.04.2017 uten å kreve fristforlengelse, har inngitt et bindende tilbud på å utføre arbeidet til avtalt pris og innenfor kontraktens tidsfrist. Det er derfor ikke anledning til å kreve fristforlengelse og ytterligere vederlagsjustering for dette arbeidet.

Martis anførsel om at det foreligger et misforhold mellom Svvs aksept av endringer og motvilje til å akseptere fristforlengelse, at dagmulkten i realiteten bidrar til å finansiere endringsarbeidet og at dette er urimelig og uforenelig med systemet i NS 8406, kan ikke føre frem. Det er etter rettens syn ikke noe som er urimelig ved å nekte fristforlengelse i de tilfellene hvor fristforlengelse ikke er berettiget. Konsekvensen av å nekte en berettiget fristforlengelse vil i tillegg være at byggherren plikter å betale forsinkelsesrente på kravet. Både NS 8406 og tvistelovgivningen har mekanismer for å løse denne typen utfordringer under et byggeprosjekt.

Marti tilkjennes etter dette 741 043 kroner i vederlagsjustering og en fristforlengelse på 2 dager i fase 3. Fristforlengelsen påvirker delfrist 2 – 4 og ferdigstillelse.

4.5.3 Arbeid våren 2018 – KOE 166

Tvisten knytter seg til Martis krav om 100 000 kroner i vederlagsjustering

- 94 - 18-128891TVI-NHER Ved overtakelse 15.12.2017 var partene i henhold til overtakelsesprotokollen enige om at «(s)åing/kalking samt pussarbeider, opprydding, plastring av bekkeløp, rensk av skjæring/skjæringstopp m.m må utføres innen 1. juni 2018.»

Marti sendte KOE 166 til Svv 27.02.2018 og fremsatte krav om 100 000 kroner i vederlagsjustering for arbeidet.

Marti har i det vesentligste anført: Svv er årsaken til at arbeidet ikke ble utført til planlagt tid.

Marti krever at Svv dekker merkostnadene Marti ble påført som følge av utsettelsen av arbeidet til etter prosjektperioden, jf. NS 8406 punkt 19 jf. punkt 22.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Partene har ikke avtalt at Marti skal få tilleggsbetaling for arbeidet. Arbeidet er en del av kontrakten, og betalingen inngår i kontraktssummen.

Det var Martis feil at arbeidet måtte utsettes. Kravet er heller ikke sannsynliggjort eller dokumentert.

Rettens vurdering: Ettersom retten har kommet til at overtakelse først fant sted 15.12.2017, jf. punkt 5.2 under, og at forsinkelsen i det aller vesentligste skyldes Martis egne forhold, kan ikke retten se at det er grunnlag for å tilkjenner Marti vederlagsjustering på dette punktet.

Forutsatt at Marti hadde ferdigstilt arbeidet innenfor byggetiden, kunne arbeidet vært utført og overlevert rettidig til Svv.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.5.4 EO034 Transport til Numedalen

Staten v/Samferdselsdepartementet har akseptert kravet på 912 000 kroner.

4.5.5 Indeksregulering

Marti har fremsatt krav om betaling av LPS-nota 15 (faktura S-17-0324), LPS-nota 17 (faktura S-17-0325) og LPS-nota 20 (faktura S-17-0326) som omfatter betalte krav. Det er krevd differansen på LPS mellom stipulert indeks (8,58 prosent) og indeks for første kvartal 2018 (10,22 prosent). Samlet krav for nevnte tre fakturaer utgjør 269 850 kroner.

- 95 - 18-128891TVI-NHER Under prosedyren anførte Marti at også LPS-nota 19 (faktura S-17-0313) skulle medtar, men etter rettens syn må dette bero på en misforsteåelse, ettersom nevnte faktura ikke er medtatt i oppregningen av Martis samlede krav på LPS.

Marti har også krevd betaling av LPS-nota 21 (faktura S-17-0322). Av KOE’ene som retten har tilkjent Marti vederlagsjustering for, er det bare følgende som omfattes av LPS- nota 21:

- KOE 26 pålydende 108 219 kroner - KOE 38 pålydende 4 007 347 kroner - KOE 131 pålydende 60 295 kroner - KOE 150 pålydende 285 508 kroner.

Samlet beløp som Marti kan kreve LPS for etter LPS-nota 21 er følgelig 4 461 369 kroner. Martis krav på 10,22 prosent LPS i LPS-nota 21 utgjør derfor 455 952 kroner.

LPS-nota 22 (faktura S-17-0327) omfatter resterende KOE’er hvor Marti har fremsatt krav. Av disse er det kun følgende KOE’er hvor Marti har fått medhold (inkludert 8,58 prosent LPS), og hvor Marti har krevd justert LPS for første kvartal 2018:

KOE Beløp Martis krav Tilkjent LPS Differanse 8,58 og 10,22 20 kr 44 675,00 kr 5 912,20 kr 3 530,22 kr 674,77 40 kr 2 893 551,00 kr 59 492,05 kr 228 648,62 kr 43 704,40 75 kr 1 364 972,00 kr 56 725,66 kr 107 860,19 kr 20 616,63 76 kr 1 706 215,00 kr 70 814,00 kr 134 825,24 kr 25 770,79 78 kr 341 243,00 kr 13 667,99 kr 26 965,05 kr 5 154,16 80 kr 3 835,00 kr 354,25 kr 303,04 kr 57,92 81 kr 6 242 521,00 kr 267 766,52 kr 493 284,49 kr 94 287,48 133 kr 70 138,00 kr 137,25 kr 137,25 143 kr 506 464,00 kr 17 119,32 kr 40 020,82 kr 7 649,67 144 kr 66 655,00 kr 6 032,80 kr 5 267,08 kr 1 006,76 165 kr 741 043,00 kr 161 803,65 kr 58 557,28 kr 11 192,77

SUM kr 659 825,69 kr 1 099 262,05 kr 210 252,61

Martis samlede krav på LPS utgjør etter dette kr 936 055 kroner.

Staten v/Samferdselsdepartementet har anført at kravet skal reduseres med en halvpart som følge av at Marti var forsinket, jf. NS 3405 punkt 3.3. Retten er enig i dette, og tilkjenner derfor Marti halvparten av beløpet.

Marti tilkjennes etter dette 468 028 kroner for denne delen av kravet.

- 96 - 18-128891TVI-NHER 4.5.6 Regulering av kontraktssum

I henhold til konkurransegrunnlaget kapittel C3 – 15 punkt 11 har Marti krav på regulering som følge av økte omkostninger, forutsatt at en samlet økning på mer enn 10 prosent kontraktssummen.

Hva angår kontraktssummen, har retten oppfattet Staten v/Samferdselsdepartementets aksept slik:

A-nota kr 495 150 844,00 T-nota kr 29 142 524,00 Andre faktura kr 8 704 054,00 Mangelskrav -kr 920 739,00

SUM kr 532 076 683,00

Marti tilkjennes nå 55 388 930 kroner, som tilsier en samlet sluttsum på 587 465 613 kroner. Beløpet inneholder LPS, som i utgangspunktet ikke skal medregnes. Det vises til LB-2009-189816. Retten har derfor ikke tatt hensyn til P-nota ved beregning av sluttsum for utført arbeid.

Som det fremgår overfor under punkt 1.1, var kontraktssummen på 536 535 042,49 kroner. Kontraktsummen multiplisert med 10 prosent utgjør 589 988 347 kroner. Beløpet overstiger sluttsummen, 587 465 613 kroner, med 2 522 734 kroner. Det er derfor ikke grunnlag for regulering av kontraktssummen.

Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes derfor for denne del av kravet.

4.5.7 Forsinkelsesrenter akseptert beløp sluttfaktura

Staten v/Samferdselsdepartementet har akseptert og gjort opp kravet.

4.5.8 Rigg og drift grunnet fristforlengelse

Som det fremgår i punkt 5.2 under, er Marti tilkjent fristforlengelse i perioden fra 15.09.2017 til 16.10.2017. Perioden omfatter 5 søndager. Nevnte søndager er ikke kompensert gjennom ovennevnte krav på fristforlengelse, ettersom retten har tatt utgangspunkt i faktiske arbeidsdager.

Ettersom fristforlengelsen utgjør summen av arbeider i forskjellige faser av prosjektet, må retten ta stilling til hvordan disse søndagene skal kompenseres. Den kumulative effekten av fristforlengelsene er vanskelig å si noe om. En god del av kravene knytter seg derimot til drivefasen, og retten har derfor kommet til at nevnte søndager skal kompenseres i henhold - 97 - 18-128891TVI-NHER til dagraten for denne fasen. Fem søndager med en dagrate på 370 192 kroner utgjør 1 850 960 kroner.

Marti tilkjennes 1 850 960 kroner for denne delen av kravet.

5. Motkrav fra Staten

5.1 Erstatning for utgifter til utbedring av mangel

Av overtakelsesprotokoll datert 15.12.2017 bokstav b, punkt 11, fremgår det under overskriften «Mangelliste/gjenstående arbeider og dokumentasjon» følgende:

«Bolter for kabelbroer har for stort avvik på retning. Spesielt i områder med vann/frostsikring men en del i mellom også. Må rettes opp/erstattes med S-bolt.»

I henhold til protokollens bokstav c, ble frist for utbedring satt til 08.01.2018. Marti utbedret ikke ovennevnte innen fristen.

Partene gjennomførte et møte den 07.02.2018. Tilstede var også representant fra Mesta. Av protokollen fra møte fremgår det:

«- Mesta prøver å regne en pris på oppretting av bolter i tunnel. Når prisen foreligger må Marti godkjenne den.

- Marti tar alle kostnader med oppretting av bolter»

Ved e-post av 19.03.2018 informerte Svv om at «Mesta er i ferd med å finne løsninger på hvordan de skal få rettet opp bolter i tunnel og er i ferd med å starte denne jobben». Marti protesterte på Svv e-post, og anførte at det var i strid med avtalen som ble inngått møte den 07.02.2018.

I forbindelse med sluttoppgjøret holdt Svv tilbake 643 829 kroner som skulle benyttes til utbedring av bolter for kabelbruer.

Svv har i etterkant fremmet krav om ytterligere 276 910 kroner i utbedringskostnader fra Marti.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Arbeidet er utført av Mesta og betalt av Svv. Arbeidet er utført på en rimelig og forsvarlig måte, jf. NS 8406 punkt 27.4.

- 98 - 18-128891TVI-NHER Marti har i det vesentligste anført: Svv har ikke forhold seg til eksplisitt avtale med Marti, og har heller ikke sørget for rimelig utbedring.

Kravet er i tillegg udokumentert. Dokumentasjonen som er fremlagt samsvarer ikke med reklamasjonen, men omfatter nye krav.

Rettens vurdering: Retten bemerker at Marti ikke utbedret mangelen innen fristen som Svv hadde satt. Fristen var etter rettens syn rimelig. Svv kan derfor kreve forsvarlige kostnader til utbedring utført av andre, fra Marti. Det vises til NS 8406 punkt 27.2 tredje avsnitt.

Etter rettens syn er kravet fra Svv dokumentert gjennom faktura fra Mesta inntatt i dokumentutdragets side 3607, 7985 og 7988. Alle kravene knytter seg til de nevnte boltene. Retten anser kostnadene som forsvarlige.

Spørsmålet er dernest hvilken betydning manglende godkjenning av pris skal ha. Virkningene av et eventuelt avtalebrudd fremgår ikke av protokollen. Ettersom avtalen ble inngått da Marti allerede hadde forsømt å utbedre innen fristen, var Svv berettiget til å sette ut utbedring til annen entreprenør. Retten tolker derfor ikke avtalen som ble inngått på møte 07.02.2018 dit hen at Svv gav fra seg denne rettigheten. Etter rettens syn er det nærliggende å tolke avtalen dit hen at Svvs manglende orientering om priser må tillegges betydning ved bevisvurderingen knyttet til om kostnadene til utbedring var forsvarlige, noe retten har funnet sannsynliggjort at de var. Avtalebruddet har derfor ikke hatt noen konsekvenser for Marti, og retten tar kravet fra Staten til følge.

Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes 276 910 kroner for denne delen av kravet.

5.2 Dagmulkt.

Tvisten knytter seg til Statens krav om dagmulkt på 53 653 504 kroner.

Den faktisk fremstillingen av kravet fremgår av punkt 1.5 ovenfor.

Staten v/Samferdselsdepartementet har i det vesentligste anført: Marti overleverte i henhold til delfrist 1 den 15.12.2015. Dagmulkt frem til dette tidspunktet utgjør 1 850 000 kroner (37 dager med en dagsats på 50 000 kroner).

Svv var berettiget til å nekte overtakelse 09.10.2017. Av protokollen fra overtakelsesforretningen fremgår det at kontraktsarbeidet var beheftet med såpass mange mangler at disse hindret Svvs forutsatte bruk av kontraktsarbeidet. Uten tilstrekkelig - 99 - 18-128891TVI-NHER dokumentasjon kunne Svv blant annet ikke koble sterkstrøm på elektroanlegget. Dette medførte at K02 Elektroentreprise ikke kunne starte opp på anlegget.

Etter befaringen 07. – 08.11.2017 kunne Svv akseptert overtakelse, men Marti valgte å ikke akseptere tilbudet fra Svv.

Kontraktsarbeidene ble først overtatt ved overtakelsesforretning 15.12.2017. Dagmulkt utgjorde på dette tidspunktet 15 550 000 for delfrist 2 (311 dager med en dagsats på 50 000 kroner), 10 450 000 kroner for delfrist 3 (209 dager med en dagsats på 50 000 kroner), 5 250 000 kroner for delfrist 4 (105 dager med en dagsats på 50 000 kroner) og 30 000 000 kroner for ferdigstillelse (78 dager med en dagsats på 400 000 kroner).

I henhold til NS 8406 punkt 26.3 er Staten kun berettiget til å kreve dagmulkt med 10 prosent av kontraktssummen, som utgjør 53 653 504 kroner.

Marti har i det vesentligste anført: Svv påla Marti å prioritere sluttfrist ved brev av 30.05.2016. Marti rapporterte i fremdriftsplan av 13.07.2017 at overlevering av alle delfrister knyttet til elektro ville bli foretatt 25.09.2017. Svv har akseptert dette. Alternativt må Svvs krav på dagmulkt lempes etter skadeerstatningsloven §§ 5-1 og 5-2.

Overtakelse av elektroarbeidene fant sted 09.10.2017. Manglene som eksisterte på dette tidspunktet, hindret ikke den forutsatte bruken av kontraktsarbeidet. Det var kun mindre arbeider som gjensto. Månedsrapportene fra september 2017 tilsier at K02 Elektroentreprise kunne starte opp. Uansett kontraherte ikke Svv K02 Elektroentreprise før i desember 2017. Staten har bevisbyrden for at elektroarbeidene var i en slik tilstand at overtakelse ikke kunne finne sted.

Dersom retten kommer til at Svv hadde rett til å nekte overtakelse av elektroarbeidene 09.10.2017, skjedde overtakelse 17.10.2017 – som følge av at Svv ikke møtte.

Sluttovertakelse for hele anlegget fant sted 07.11.2017. Svv erkjente på dette tidspunktet at det ikke var grunnlag for å nekte overtakelse. Månedsrapportene fra oktober 2017 indikerer at Marti hadde ferdigstilt i tilstrekkelig grad. Manglene som fremgår av protokollen hadde minimal betydning for byggherrens bruk av kontraktsarbeidene.

Svv hadde heller ingen grunn til å nekte overtakelse 22.11.2017 eller 07.12.2017. I sistnevnte tilfelle var alt av ferdigdokumentasjon gjort tilgjengelig for Svv på e-room.

Rettens vurdering: Retten ser først på problemstillingen knyttet til hvorvidt Marti hadde rett til å ferdigstille delfrist 2 – 4 på et samlet tidspunkt. - 100 - 18-128891TVI-NHER

Marti har anført at Svvs brev av 30.05.2015 var et pålegg om å prioritere sluttfrist, og at dette medførte at delfristene 2 – 4 ikke var mulige å overholde. Retten kan ikke se at denne argumentasjonen kan føre frem, all den tid at retten i punkt 4.1.1 overfor har kommet til at fristene var oppnåelige.

På dette grunnlaget kan retten heller ikke se at bestemmelsene i skadeerstatningsloven §§ 5-1 og 5-2 kommer til anvendelse. Svv har i denne sammenheng ikke medvirket til noen skade, og det er heller ikke rimelig at Svv skal bære noen av kostnadene med forsinkelsen.

Spørsmålet er dernest når kontraktsarbeidene ble overtatt.

I henhold til NS 8406 punkt 24.3 har byggherren rett til å nekte overtakelse når det «påvises slike mangler at disse eller utbedringen av dem vil hindre den forutsatte bruken av kontraktsarbeidet».

Av konkurransegrunnlaget fremgår det i kapittel A3 – 2 punkt 3 at delfristene er omtalt som «Klar for elektroentreprenør». Retten tolkes begrepsbruken dit hen at fristene var satt slik at sterkstrøm kunne kobles på, og at K02 Elektroentreprise dernest skulle gå i gang med anlegget. Dersom anlegget ikke var klart for sterkstrøm og påfølgende K02 Elektroentreprise, var kontraktsarbeidet ikke ferdigstilt.

Hvorvidt delfristene var oppnådd, må derfor vurderes ut fra om Marti hadde ferdigstilt egne elektroarbeider i en slik grad at sterkstrøm kunne kobles på. Retten viser i denne sammenheng til at samsvarserklæring fra Martis underentreprenør på anleggselektro, ikke forelå før 06.12.2017. Det vises i denne sammenheng til Svvs brev av 11.12.2017, hvor det fremgår:

«Som allerede påpekt har overtakelse ikke funnet sted. Slik vi forstår Marti, er Marti av den mening at overtakelse skal ha funnet sted, på tross av at vilkårene for ikke har vært tilstede. I denne forbindelse begrenser vi oss til å peke på at samsvarserklæring og annen påkrevet dokumentasjon etter KE2 11.35 som skal leveres to uker før hver delovertakelse, første gang ble levert 2. desember 2017 og deretter supplert og korrigert 6. desember 2017. Svv er i gang med å gjennomgå dette materialet, og håper å kunne ferdigstille gjennomgangen i løpet av uke 50.»

En samsvarserklæring dokumentere at et elektrisk lavspenningsanlegg er «kontrollert og prøvet for å sikre at det tilfredsstiller forskriftens krav», jf. FOR-2005-06-30-744 § 12. Dette bekreftet også Kenneth Nilsen, som var ansatt hos Martis underentreprenør Nils- Roald Nilsen Elektro AS, under hovedforhandlingen. Før slik samsvarserklæring forelå, var det etter rettens syn ikke sannsynlig at Svv ville fått tilkoblet sterkstrøm. Det ville dernest heller ikke være mulig med oppstart for K02 Elektroentreprise. - 101 - 18-128891TVI-NHER

Ettersom samsvarserklæring ikke forelå forut for 06.12.2017, var Svv etter rettens syn berettiget til å nekte overtakelse – både i henhold til elektroarbeidene og den resterende del av anlegget, forut for dette tidspunktet. Marti kan derfor ikke høres med at overlevering fant sted 09.10.2017, og heller ikke 07.11.2017 eller 22.11.2017. I protokollen fra sistnevnte befaring påpekte også Svv at dagmulkt kunne stanses dersom Marti blant annet «innen 14 dager fra dags dato overleverer foreskrevet sluttdokumentasjon, herunder også samsvarserklæring etc fra anleggs elektro». Svv tilkjennega følgelig ikke at kontraktsarbeidet var i en slik tilstand at man kunne akseptere overtakelse.

Hva angår Svv manglende oppmøte til befaring 17.10.2017, så skyldes dette at Marti fortsatt ikke hadde oversendt nødvendig dokumentasjon innen 14-dagersfristen. Etter rettens syn hadde Svv derfor gyldig grunn til å ikke møte på overtakelsesforretning, jf. NS 8406 punkt 24.1 første ledd.

Sluttdokumentasjon forelå forut for befaringen som fant sted 07.12.2017. Som det fremgår av Svvs brev av 11.12.2017, hadde Svv derimot behov for å gjennomgå dokumentasjonen, og nektet derfor å overta. Etter rettens syn kunne ikke Marti kreve at Svv kun skulle bruke én dag på å gjennomgå dokumentasjonen i forkant av overtakelsesforretning, og særlig ikke når prosess KE2 11.35 var tydelig på at dokumentasjonen skulle oversendes 14 dager i forkant.

Ettersom delfrist 2 – 4 ikke kunne overtas før 15.12.2017, hadde Svv rett til å nekte overtakelse frem til dette tidspunktet.

Retten er etter dette kommet til at Marti overleverte i henhold til delfrist 1 den 15.12.2015 og delfrist 2 - 4 samt ferdigstillelse 15.12.2017.

Retten ser dernest på hvilken dagmulkt som er berettiget

For delfrist 1 er Marti ikke innvilget noen fristforlengelse. Frist løp ut 31.10.2015, og ble først oppfylt 15.12.2015. Fristoversittelse utgjør 38 dager med en dagmulkt på 50 000 kroner hver dag. Samlet dagmulktkrav utgjør derfor 1 900 000 kroner.

Marti er tilkjent 17 dager fristforlengelse på delfrist 2. Fristen var derfor 23.12.2016. Fristen ble avbrutt ved overlevering 15.12.2017. Fristoversittelse utgjør 298 dager med en dagmulkt på 50 000 kroner hver dag. Samlet dagmulktkrav utgjør derfor 14 900 000 kroner.

På delfrist 3 er Marti tilkjent 26 dager fristforlengelse. Fristen var derfor 08.05.2017. Fristen ble avbrutt ved overlevering 15.12.2017. Fristoversittelse utgjør 187 dager med en dagmulkt på 50 000 kroner hver dag. Samlet dagmulktkrav utgjør derfor 9 350 000 kroner. - 102 - 18-128891TVI-NHER

Hva angår delfrist 4, er Marti tilkjent 26 dager fristforlengelse. Fristen var derfor 02.09.2017. Fristen ble avbrutt ved overlevering 15.12.2017. Fristoversittelse utgjør 89 dager med en dagmulkt på 50 000 kroner hver dag. Samlet dagmulktkrav utgjør derfor 4 450 000 kroner.

Fristforlengelse knyttet til ferdigstillelse er tilkjent Marti med 27 dager. Fristen var derfor 16.10.2017. Fristen ble avbrutt ved overlevering 15.12.2017. Fristoversittelse utgjør 52 dager med en dagmulkt på 400 000 kroner hver dag. Samlet dagmulktkrav utgjør derfor 20 800 000 kroner.

Samlet dagmulkt utgjør etter dette 51 400 000 kroner, som er 2 253 504 kroner mer enn det beløpet Svv har holdt tilbake i fakturaer fra Marti. Sistnevnte beløp skal derfor tilbakeføres til Marti.

Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes 51 400 000 kroner for denne delen av kravet.

6. Oppsummering av krav og motkrav

Basert på ovennevnte krav og motkrav, har retten kommet til følgende oppsummering:

Kostnader

Fristforlengelse

Delfrister Slutt- frist

1,0 2,0 3,0 4,0

Tilkjent Marti

Tilkjent fristforlengelse A - Krav knyttet til manglende samhandling 063 Forbud mot Nattarbeider 0 040 ID -kort 2 893 551 - 6,0 6,0 6,0 6,0 075 Stopp for arbeid i påsken 1 364 972 - 4,0 4,0 4,0 076 Stopp for arbeid på røde dager 1 706 215 - 5,0 5,0 5,0 096 Bytting fra dumper til lastebiler for utlasting av tunnelmasser 0 - - B - Krav knyttet til svikt ved byggherrens leveranser / prosjektering 014 Fristforlengelse pga mengdeøkning Bergli 0 019 Bytte av vegbane Bergli 0 - 020 Manglende grunnlagsdata (portal Bergli) 44 675 021 Utvidet profil i starten av tunnel begge sider 0 - - - - - 026 Feil målsettning på nisjer 108 219 - - - - - 045 Forgraving for spunting 0 - - - - - 064 Kanseleret Sjødeponi Monsastubergan 26 067 395 - - - - - 065 Plunder og heft tilknyttet mangel i tegningsleveranse 0 - 078 Ekstra pigging av grøft fra TB til grøft 341 243 - 1,0 - 1,0 080 Sprenging foran TB 5 3 835 - - - 103 - 18-128891TVI-NHER 081 Endring av sprengingsprofiler 6 242 521 - 5,0 5,0 - 5,0 105 Tillegskostnader pga bruk av aggregat 0 - - - - - 117 Brannseksjonering 0 - - 131 Pigging Jordingen og fores samlet til nodskap 60 295 - - - - - 133 Endringer rekkverk 70 138 - - - - - 143 Change from Olroyd to PE-Skum 506 464 - - 1,0 144 Sprøytebetongbuer måtte kuttes ved trekkerør 66 655 - - 149 Sene endringer av distribusjon av PE-Skum i tunnelen 0 150 Belysning i tunnelen 285 508 - - - - - 162 Forsering i periode 3 og 4 - C - Manglende prosesser 038 Manglende prosess og endrede lengder på mudrede seksjoner 4 007 347 - - - - - 071 Mangel prosesser fremskaffelse, uttak og tilkjøring steinplastring 0 - - - - - 097 Lasting og kjøring fra mellomlager til lasting område av båt. 0 - - - - - 123 Grøft sjøutskipningleding Monsa 591 272 - - - - - D - Krav knyttet til avgiftsøkning 041 Endring av arbeidsgiveravgift 4 847 479 - - - - - 047 Økning av Kaiavgift Kåfjord kommune 1 097 549 - - - - - E - Øvrige krav 164 Kostnad for forlenget byggeperiode (aks. EO og aks. Fristf.) 1 111 565 - 4,0 3,0 - 3,0 165 Kostnad for forlenget byggeperiode (aks. EO ikke aks. Fristf.) 741 043 - 2,0 2,0 2,0 2,0 166 Arbeid våren 2018 0 - - - - - I EO034 Transport til Numedalen 912 000 - - - - - II Rigg og drift grunnet fristforlengelse som følge av helligdager 1850960 III Indeksregulering 468 028 - - - - - IV Regulering av kontraktssum 0 - - - - - DELSUM 55 388 930 0,0 17,0 26,0 17,0 27,0

Motkrav fra SVV V Mangelseskrav 276 910 - - - - - VI Dagmulkt* -2 253 504 - - - - - DELSUM -1 976 594 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0

SAMLET OVERSIKT SUM 57 365 524 0,0 17,0 26,0 17,0 27,0

- 104 - 18-128891TVI-NHER

Sluttsummen, 57 365 524 kroner, utgjør Martis krav – eksklusive merverdiavgift og forsinkelsesrenter. Sistnevnte tar utgangspunkt i utstedte fakturaer fra Marti, og vil fremgår av slutningen.

Statens mangelskrav trekkes fra i utmålt dagmulkt, slik at Martis krav på refusjon av 1 976 594 kroner gjøres opp ved betaling av forfalte avdragsnota hvor det urettmessig er tilbakehold for mye i dagmulkt.

7. Sakskostnader og kostnader til fagkyndige meddommere

Retten finner ikke at noen av partene har vunnet saken fullt ut eller i det vesentlige, jf. tvisteloven § 20-1, jf. § 20-2.

Når det er flere krav i saken er det samlede utfallet avgjørende, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd. I tillegg til å se hen til differansen mellom påstandsbeløpet og domsresultatet må retten også se hen til den relative betydningen av differansen, deriblant hvor sakens tyngdepunkt har ligget, hva som har tatt mest tid og hva som har krevd mest saksforberedelse.

Det er liten tvil om at Staten har fått medhold i størst grad når man ser hen til påstandene. Derimot har begge partene fått medhold i flere av enkeltkravene, selv om disse har vært av varierende omfang. Kravet fremsatt i KOE 063 var det kravet som partene brukte mest tid på under hovedforhandlingen, og hvor Staten fikk medhold, men ble det også brukt mye tid på de øvrige kravene, og flere av de større kravene har også gått i favør av Marti. Selv om Marti ikke har fått medhold i brorparten av sitt krav, er beløpet som Marti blir tilkjent – 57 365 524 kroner – en betydelig sum og rundt 47,5 millioner kroner mer enn hva Staten hadde nedlagt påstand om å bli frifunnet mot å betale.

Retten finner i forlengelsen av ovennevnte heller ikke at verken Staten eller Marti har fått medhold av betydning, jf. tvisteloven § 20-3. Når begge parter har fått medhold uten å vinne saken, er den klare hovedregel er at sakskostnader ikke tilkjennes når ingen av partene har vunnet saken, jf. § 20-3 om at det kreves tungveiende grunner for å anvende unntaket. Det følger av rettspraksis og forarbeidene til bestemmelsen at listen for å gjøre unntak ligger «relativt høyt», jf. Rt-2010-352 avsnitt 18 og Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 446 andre spalte. Etter rettens syn hadde Marti gode grunner til å gå til sak, og Staten hadde gode grunner til å avvise deler av kravet. Samlet sett finner derfor retten at det ikke foreligger tungtveiende grunner for å gjøre unntak fra lovens hovedregel.

Erstatning for sakskostnader tilkjennes derfor ikke.

- 105 - 18-128891TVI-NHER Med det resultat retten har kommet til, pålegges partene i fellesskap å dele kostnadene til fagkyndig meddommere for tingretten med en halvdel hver. Fastsettelse av kostnadene til fagkyndige meddommere bli fastsatt særskilt.

- 106 - 18-128891TVI-NHER DOMSSLUTNING

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale 57 365 524 - femtisjumillionertrehundreogsekstifemtusenfemhundreogtjuefire - kroner til Marti Nordnes DA, med tillegg av merverdiavgift og lovens forsinkelsesrenter regnet fra

- 30.04.2018 på 2 893 551 kroner (faktura S-17-0267) - 30.04.2018 på 1 364 972 kroner (faktura S-17-0276) - 30.04.2018 på 1 706 215 kroner (faktura S-17-0277) - 30.04.2018 på 44 675 kroner (faktura S-17-0262) - 30.04.2018 på 108 219 kroner (faktura S-17-0265) - 30.04.2018 på 24 993 277 kroner (faktura S-17-0271) - 13.07.2018 på 1 074 118 kroner (faktura S-17-0323) - 30.04.2018 på 341 243 kroner (faktura S-17-0278) - 30.04.2018 på 3 835 kroner (faktura S-17-0303) - 30.04.2018 på 6 242 521 kroner (faktura S-17-0304) - 30.04.2018 på 60 295 kroner (faktura S-17-0287) - 30.04.2018 på 70 138 kroner (faktura S-17-0288) - 30.04.2018 på 506 464 kroner (faktura S-17-0290) - 30.04.2018 på 66 655 kroner (faktura S-17-0305) - 30.04.2018 på 285 508 kroner (faktura S-17-0292) - 30.04.2018 på 4 007 347 kroner (faktura S-17-0299) - 30.04.2018 på 591 272 kroner (faktura S-17-0284) - 30.04.2018 på 4 847 479 kroner (faktura S-17-0268) - 30.04.2018 på 1 097 549 kroner (faktura S-17-0270) - 30.04.2018 på 1 111 565 kroner (faktura S-17-0297) - 30.04.2018 på 741 043 kroner (faktura S-17-0298) - 30.04.2018 på 912 000 kroner (faktura S-17-0247) - 30.04.2018 på 1 850 960 kroner (forlenget rigg og drift grunnet helligdager) - 13.07.2018 på 2 499,50 kroner (faktura S-17-0324) - 13.07.2018 på 84 442,50 kroner (faktura S-17-0325) - 13.07.2018 på 47 983 kroner (faktura S-17-0326) - 13.07.2018 på 227 976 kroner (faktura S-17-0322) - 13.07.2018 på 105 127 kroner (faktura S-17-0327) - 28.12.2015 på 1 200 000 kroner (faktura S-15-0042) - 12.01.2016 på 700 000 kroner (faktura S-15-0048) - 28.01.2017 på 76 594 kroner (faktura S-16-0090)

og til betaling skjer.

- 107 - 18-128891TVI-NHER 2. Partene bærer sine egne sakskostnader.

3. Partene dekker i fellesskap kostnadene til fagkyndige meddommere etter særskilt fastsettelse.

***

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er sakens betydelige omfang.

Retten hevet

Stig Valhammer

Thor Gudmund Skjeggedal Olav Helge Ytrehorn

Veiledning om anke i sivile saker vedlegges.

- 1 - 18-128891TVI-NHER Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandling en skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klart at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 125 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 125 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

- 2 - 18-128891TVI-NHER Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen i kke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling. Hvis de blir tatt til behandling, er det som regel hvis spørsmålet har betydning utover den aktuelle saken, hvis andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller hvis saken reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.