Nord-Troms tingrett: SB2 fikk ikke stanset barnehageanskaffelse

NORD-TROMS TINGRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE OG DOM

Avsagt: 18.01.2018

Sak nr.: 17-190545TVI-NHER

Dommer: Tingrettsdommer Knut Rye-Holmboe

Saken gjelder: Begjæring om stans av offentlig anskaffelse

Sb2 Utvikling AS Advokat Bent Sande Kverme, Advokatfullmektig Martin Dalen mot Skjervøy kommune Sentraladministrasjon Advokat Morten André Gullhagen- Revling, Advokat Robert Myhre

- 2 - 17-190545TVI-NHER KJENNELSE OG DOM

Sb2 Utvikling AS har begjært midlertidig forføyning overfor Skjervøy kommune med påstand om at Skjervøy kommune pålegges å stanse anbudskonkurranse 1050 Prestegårdsjorda barnehage. Pålegget skal løpe til det er rettskraftig avgjort om avvisningsbeslutningen og tildelingsbeslutningen av 29. november 2017 er lovlig. Det ble videre bedt om en samtidig pådømming av hovedkravet, jf. tvisteloven § 32-9.

Skjervøy kommune kunngjorde den 7. juli 2017 en anbudskonkurranse knyttet til offentlig anskaffelse av Prestegårdsjorda barnehage i Skjervøy kommune.

Fra konkurransegrunnlaget hitsettes:

«1 Tilbudsinnbydelse Skjervøy kommune, heretter kalt oppdragsgiver, innbyr til apen tilbudskonkurranse om totalentreprise på prosjektering og utførelse av Prestegårdsjorda barnehage i henhold til vedlagte skisseprosjekt utarbeidet av Arkitektkontoret Amundsen AS, og konkurransegrunnlaget for øvrig. Det skal fares opp en ny barnehage på ca. 924 m2 med fire avdelinger på ett plan, atkomstvei, parkeringsplass og lekeområde/park. I tilbudet skal alle arbeider være medtatt komplett med vei- og grunnarbeider, fundamentering, utomhusarbeider, ventilasjon, sanitær, el-anlegg, brann osv. inklusive nødvendig prosjektering.

5.10 Kvalifikasjonskrav Finansiell og økonomisk kapasitet: Kvalifikasjonskrav: Totalentreprenoren må ha den finansielle og økonomiske kapasiteten som leveransen krever. Likviditetsgrad 1 eller bedre. Egenkapitalandel 10 % eller bedre. (jf. Proff.no)

Dokumentasjonskrav: Utdrag fra foretakets årsregnskap for siste regnskapsår og revisors revisjonsberetning. Der totalentreprenøren har gyldige grunner til ikke å kunne framlegge den dokumentasjonen det er bedt om, kan økonomisk og finansiell stilling dokumenteres med ethvert annet dokument som oppdragsgiver kan akseptere. Hvilken dokumentasjon som kan aksepteres må avklares skriftlig på forhånd med oppdragsgiver.»

Skjervøy kommunes representanter valgte å avlyse konkurransen da de fant at det forelå uklarheter i grunnlaget som ikke kunne rettes. Avlysningen ble meddelt tilbydere i brev av 16. oktober 2017 hvor deler gjengis:

«Vi beklager å måtte melde at Skjervøy kommune, som byggherre, har bestemt at konkurransen avlyses med øyeblikkelig virkning. Bakgrunnen for avlysningen er at de innkomne tilbud viser at konkurransegrunnlaget har vært uklart, med den følge at tilbudene er mangelfulle. Vi har derfor både plikt og rett til å avvise konkurransen iht. anskaffelsesforskriften § 10-4. Vi er alt i ferd med a utarbeide et nytt konkurransegrunnlag, og tar sikte på å utlyse anskaffelsen på nytt innen kort tid. På vegne av Skjervøy kommuneønsker vi alle interesserte leverandører velkomne til A delta i den nye anbudskonkurransen.»

- 3 - 17-190545TVI-NHER

Ny konkurranse ble kunngjort den 25. oktober 2017 med frist for å inngi tilbud satt til den 10. november 2017.

Fra det nye konkurransegrunnlaget gjengis: «1.1 Prosjektet og omfang Totalentreprisen gjelder oppføring av ny barnehage på ca. 924 m2 med fire avdelinger på ett plan, atkomstvei, parkeringsplass og lekeområde/park på Prestegårdsjorda, som er eiendommen bak den fredede Skjervøy kirke. Nærheten til kirka må vektlegges ved valg av materialer og utførelse, og barnehagen med uteområde og gjerde/porter skal harmonere visuelt med kirka.

3.1 Generelle regler Anskaffelsen gjøres i henhold til gjeldende lov av 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser («LOA») og forskrift av 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser («FOA») § 8-3 som en åpen tilbudskonkurranse, og følger følgelig regelverkets del I og II.

4.1 Dialog Det er ikke planlagt dialog med totalentreprenørene, da oppdragsgiver tar sikte på å velge tilbud på bakgrunn av en vurdering av tilbudene slik de foreligger ved tilbudsfristens utløp. Avklaringer eller korrigeringer vil kunne bli gjennomført dersom nødvendig, i henhold til anskaffelses regelverket. Dersom Oppdragsgiveren finner det hensiktsmessig kan dialog gjennom forhandlinger likevel bli gjennomført etter at tilbudene er mottatt. En eventuell utvelgelse vil iht. FOA § 9-3 gjennomføres i tråd med likebehandlingsprinsippet. Det presiseres at ingen av totalentreprenørene kan forvente å få forhandle om sitt tilbud og Oppdragsgiver oppfordrer derfor totalentreprenørene til å levere sitt beste tilbud innen tilbudsfristen.

5.3 Totalentreprenørens finansielle og økonomiske kapasitet Kvalifikasjonskrav: Totalentreprenøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten. Dokumentasjonskrav: Foretakets årsregnskap for det siste regnskapsår, inkludert revisorberetning. Der totalentreprenøren har gyldige grunner til ikke å kunne framlegge den dokumentasjonen det er bedt om, kan økonomisk og finansiell stilling dokumenteres med ethvert annet dokument som oppdragsgiver kan akseptere.

6. Evaluering av tilbudene Tilbudene vil vurderes mot kvalifikasjonskravene etter konkurransegrunnlaget. Eventuelle avvik vil bli vurdert. Oppdragsgiver vil følge avvisningsreglene angi i FOA §§ 9-4 til 9-6. Kvalifiserte tilbud vil bli evaluert opp mot konkurransegrunnlagets tildelingskriterier.

- 4 - 17-190545TVI-NHER 6.1 Valg av tilbud Tildeling vil skje på bakgrunn av laveste pris.»

I tilbudet fra SB2 Utvikling AS inneholdt forpliktelseserklæringer fra andre selskap i konsern med saksøker. Dette gjaldt selskapene SB2 Gruppen AS, SB2 Eiendom AS og SB 2 Industri AS. Ved vurdering av tilbudene ble konsernet vurdert samlet knyttet til kvalifikasjonskravet om finansiell og økonomisk kapasitet. Av dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskravet om finansiell og økonomisk kapasitet var søknaden vedlagt reviderte årsregnskaper for SB2 Utvikling AS, SB2 Gruppen AS og SB2 Eiendom AS. Videre ble det vedlagt årsregnskap for SB2 Industri AS, men ikke revisorgodkjent da selskapet ikke har krav til revisor.

Av ytterligere dokumentasjon var det vedlagt resultat- og balanserapport for SB2 Eiendom AS for 2017. Resultatrapporten viste at selskapet hadde i 2017 driftsinntekter på kr. 17 780 000,- for salg av tomter på Aspemyrabrinken og hyttetomter på Bollo. Av balanserapporten fremkom det at eiendeler i selskapet var økt med kr. 12 152 871 og at sum eiendeler tilsvarte sum egenkapital og gjeld med til sammen kr. 18 487 701,91.

Ved tilbudsfristens utløp var det innkommet seks tilbud fra ulike aktører. Av tilbudsprotokollen som oppstilte tilbudssum fra de enkelte tilbyderne fremkom at SB2 Utvikling AS hadde det laveste tilbudet på kr. 33 127 618,00 eks. mva.

Skjervøy kommune foretok deretter en evaluering av tilbudene og som ble gjengitt i evalueringsrapport datert 13. desember 2017. Fra rapporten gjengis:

«1.5.1 Evaluering av kvalifikasjonskravene I første fase har oppdragsgiver evaluert om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene. Resultatet av evalueringen er at fire av leverandørene ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Det har vært særlige utfordringer tilknyttet kravet til dokumentasjon av totalentreprenorens økonomiske og finansielle kapasitet. Følgende fremkommer av kvalifikasjonskravet i punkt 5.3: Totalentreprenøren «skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten».

Hva som ligger i kravet om "tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet", må vurderes på bakgrunn av den konkrete anskaffelsen, jf. KOFAs avgjørelse i 2012/41 premiss 32 (hvor kravet var "god soliditet og gjennomføringsevne"). Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn når det konkrete kapasitetskravet skal bestemmes, som KOFA kun i begrenset grad vil kunne overprøve rettslig, jf. samme sak og premiss. Det konkrete kravet til økonomisk kapasitet må altså stå i sammenheng med kontrakten verdi, og her må det foretas en skjønnsmessig vurdering. Det er her tale om en totalentreprise til om lag mnok 35 ekskl mva. Det må for det første stilles krav til omsetning, for det annet til fri egenkapital/soliditet.

- 5 - 17-190545TVI-NHER Sistnevnte krav er sentralt i forbindelse med at leverandøren må kunne tåle økonomiske overskridelser og tap. Denne anskaffelsen omfatter en totalentreprise. Kontrakten innebærer at leverandøren overtar risiko og ansvar for både prosjektering og utførelse. Det ligger en ikke ubetydelig risiko for leverandøren i forhold til prising av dette ansvaret, herunder risiko for overskridelser/tap. Etter oppdragsgivers vurderinger må det minimum kreves en netto egenkapital på om lag 10 prosent av kontraktens verdi. Dersom kravet settes lavere, vil oppdragsgiver løpe en risiko for at leverandøren ikke vil tale eventuelle overskridelser. Med en kontraktssum i størrelsesorden mnok 35 bør leverandøren dokumenter en egenkapital på om lag mnok 3,5.

Dette er riktignok ikke et absolutt krav, men bor være styrende for vurderingen. Tilsvarende bør leverandøren dokumentere en omsetning som viser at de kan håndtere likviditetsmessige utfordringer i forhold til at dette prosjektet innebærer en årlig omsetning på mnok 35. Vi anser at den årlige omsetningen som et minimum bor være på mnok 20 eller høyere.

Oppdragsgiver gjort følgende vurderinger av de seks leverandørene i forhold til økonomisk og finansiell kapasitet:

Leverandør Dokumentert egenkapital Omsetning Vurdering T. Johansen Drift AS 28 744 214 64 418 526 Kravet er oppfylt SB2 Utvikling AS -3 726 893 69 498 403 Kravet til egenkapital SB2 Gruppen 2 714 942 er ikke oppfylt. SB2 Eiendom 603 939 SB2 Industri AS 1 784 600 Netto egenkapital 1 376 588 Byggmakker Per Strand 2 161 734 50 643 172 Ikke oppfylt krav til egenkapital Nord Troms Bygg & Anlegg 4 105 877 7 849 360 Ikke oppfylt krav til årlig omsetning. Peyma Entreprenør AS 5 083 682 46 163 454 Kravet er oppfylt Skjervøy Byggservice AS 3 986 130 16 526 580 Kravet til omsetning er ikke oppfylt.

Oppdragsgiver har følgende evalueringer:

2. SB2 Utvikling AS: Leverandøren oppfyller ikke kvalifikasjonskravene. Leverandøren har ikke dokumentert tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten. Dokumentert egenkapital er for lav i forhold til kontraktens omfang og kompleksitet. Leverandøren avvises i henhold til anskaffelsesforskriftens § 9-5 (1).»

- 6 - 17-190545TVI-NHER Av evalueringen ble det konkludert at det kun var tilbudene fra T. Johansen Drift AS og Peyma Entreprenør AS som oppfylte kvalifikasjonskravene. Videre ble det vurdert at tilbudet fra T. Johansen Drift AS hadde betydelige presiseringer og forutsetninger slik at tilbudet fremsto som et vesentlig avvik fra konkurransedokumentene. Det ble deretter innstilt på å inngå totalentreprisekontrakt med Peyma Entreprnør AS idet samtlige av de øvrige tilbud, herunder tilbudet fra SB2 Utvikling AS skulle avvises. Det ble satt klagefrist til den 4. desember 2017.

Den 7. desember 2017 fremmet SB2 Utvikling AS begjæringen om midlertidig forføyning med stans av offentlig anskaffelse til det er rettskraftig avgjort hvorvidt kommunen hadde rett til å tildele kontrakten til Peyma Entreprenør AS. Skjervøy kommune tok til motmæle i tilsvar av 13. desember 2017 med påstand om at forføyningen forkastes. Rettsmøte i saken ble avholdt den 4. januar 2018. Retten mottok to vitneforklaringer i tillegg til partsforklaring fra SB2 Utvikling AS.

Saksøker har i hovedsak anført:

Hovedkravet i saken er å få rettens beslutning om å sette til side vedtaket om tildeling av kontrakt til Peyma Entreprenør AS.

Fra begjæringen gjengis:

«Det underliggende spørsmål er om kommunen på en ulovlig måte har bygget sitt vedtak på uriktig faktum, ved ikke å ta hensyn til at SB2 Utvikling AS, her omtalt som SB2, har fremlagt dokumentasjon som viser at SB2 har kr. 16 440 068 i fri egenkapital. Kommunen har i sin begrunnelse for tildeling lagt til grunn at SB2 bare har kr. 1 376 588 i fri egenkapital. Kommunen har anført at kr. 1 376 588,- er for lite i forhold til kvalifikasjonskravet i konkurransen. Dette er SB2 for så vidt uenig i, men det avgjørende her er at kr. 16 440 068,- åpenbart må være godt nok.»

Kommunen har i sin evaluering utelukkende lagt vekt på regnskapstallene av de fremlagte revisorgodkjente regnskapene pr. 31.12. 2016.

Det ble anført at kommunen skulle ha tatt i betraktning det fremlagte perioderegnskapet fra SB2 Eiendom AS som viste at selskapet hadde betydelige inntekter i 2017 og som medførte en endring i egenkapitalen i selskapet som langt oversteg egenkapitalkravet kommunen stilte.

Det ble anført at kommunen både hadde rett og plikt til å ta hensyn til den tilgjengelige dokumentasjon dernest søke avklart hvorvidt SB2 var kvalifisert.

- 7 - 17-190545TVI-NHER Ved å overse eller ikke ta hensyn til det fremlagte perioderegnskapet til SB2 Eiendom AS har kommunen lagt til grunn et uriktig faktum og tildelingsslutningen er derfor ulovlig og skal settes til side, jfr. Anskaffelsesloven § 8.

Hovedkravet går ut på at SB2 har rettmessig krav på å få tildelt kontrakten eller at retten setter til side tildelingsbeslutningen da den bryter mot Anskaffelsesloven §§ 1 og 4.

Det følger av forvaltningsloven § 17 at forvaltningsorganet skal utrede grundig før de treffer en beslutning. Anskaffelsen er under EØS terskelverdi og det følger av nye regler fra 2017 at det er oppdragsgivers privilegium om de vil forhandle eller ikke. Det ble anført at når det er åpnet for mulighet for forhandling påhviler en utredningsplikt.

Det følger videre av anskaffelsesforskriften § 9-2 (3) at oppdragsgiver etter tilbudsfristens utløp skal beslutte om det skal være dialog med leverandørene.

Skjervøy kommune hadde en plikt til å avklare SB2’s økonomi når de hadde mottatt årsregnskapet som viste store inntekter i et av selskapene i konsernet. Manglende avklaring er i strid med god forretningsskikk og vil ikke sikre kravet til effektiv ressursbruk.

Dersom Skjervøy kommune anså at det var en uklarhet i tilbudet påhviler en plikt til innhenting av dokumentasjon når denne lett kan avklares. De ville da ha mottatt resultat- og balanserapporter fra alle selskapene i konsernet som viste at saksøker oppfylte kvalifikasjonskravene. Slike ble fremlagt i SB2’s prosesskriv av 22. desember 2017.

Kvalifikasjonskravet er knyttet til tilbudstidspunktet (tilbudsfristens utløp), og regnskapsmaterial pr tilbudstidspunkt gir et bedre bilde på selskapets økonomi enn reviderte regnskap fra året forut. Det ikke vanlig å ha oppdaterte revisorgodkjente regnskaper klare på høstparten. Det strider mot forholdsmessighetskravet om det skulle kreves revisorbekreftelser. Det fremstår derfor vilkårlig og urimelig å ikke iaktta rapportene.

Kravet til sikringsgrunn er oppfylt, jf. tvistel. § 34-1 (1) jf. § 34 -2 (1). Det er nødvendig for å hindre at Skjervøy kommune kontraherer med andre. Sikringsgrunn vil først bortfalle om kommunen bekrefter at de vil omgjøre vedtaket og tildele kontrakten til SB2.

Det er ikke uforholdsmessig med midlertidig forføyning da beslutningen bygger på en feil fra kommunen. Uansett har de en egnet barnehage de skal flytte fra som fremdeles kan disponeres.

Det anføres videre at det er forsvarlig for retten å avsi samtidig dom i saken på hovedkravet, jf. tvisteloven § 32-9 (1). Det vises i denne sammenheng til at saken er tilstrekkelig opplyst og Skjervøy kommune har akseptert samtidig pådømming.

- 8 - 17-190545TVI-NHER

Saksøker la ned slik påstand:

1 Skjervøy kommune pålegges å stanse anbudskonkurransen 1050 Prestegårdsjorda Barnehage, Skjervøy kommune til det er rettskraftig avgjort om avvisningsbeslutningen og tildelingsbeslutningen av 29. 11. 2017 er lovlig.

2 Skjervøy kommune pålegges å erstatte SB2 Utvikling AS sine saksomkostninger.

Dersom hovedkrav pådømmes

1 Skjervøy kommunes avvisningsbeslutning og tildelingsbeslutning av 29.11. 2017 er ulovlig og settes til side.

2 Skjervøy kommune pålegges å erstatte SB2 Utvikling AS sine saksomkostninger.

Saksøkte har i hovedsak anført:

Oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet knyttet til de kvalifikasjonskrav som stilles og hvor strengt de skal tolkes. Et finansielt og økonomisk krav til tilbyderne er legitimt for å sikre at kontrakten kan gjennomføres.

Skjervøy kommune gjennomførte en forsvarlig og saklig vurdering av hvor nivået på kvalifikasjonskravene skulle ligge.

SB2 Utvikling AS oppfyller ikke kvalifikasjonskravene og ble derfor korrekt avvist, jf. Anskaffelsesforskriften § 9-5.

SB2 Utvikling AS hadde selv en negativ egenkapital og måtte i søknaden støtte seg på andre selskap i konsernet. I kommunens evaluering av tilbudene ble det samlet lagt til grunn en fri egenkapital på om lag mnok 1,3 basert på reviderte regnskap. Dette var ikke tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet om netto egenkapital på om lag 10 % av kontraktens verdi.

En senere gjennomgang av saksøkers regnskaper foretatt av siv.øk. Blaasvær viste imidlertid at egenkapitalen i konsernet var negativ med mnok 3,8 pr 31. 12. 2016.

Det ble videre anført at Skjervøy kommune ikke var forpliktet til å ta i betraktning resultat- og balanserapport for selskapet SB2 Eiendom AS for 2017. Det følger av ordlyden til kravet at alternativ dokumentasjon kun er relevant der årsrapporter ikke kan fremlegges.

- 9 - 17-190545TVI-NHER En perioderapport er uansett ikke tilfredsstillende da den kun gir et statusbilde av situasjonen i selskapet. Rapporten var ikke revisorbekreftet og det fremkom at det ikke var gjort skatteberegning eller foretatt en vurdering av avsetting til tap. Det ble heller ikke fremlagt tilsvarende rapporter for de øvrige selskapene i konsernet slik at kommunen kunne ikke gjøre en vurdering av utviklingen i disse selskapene.

Skjervøy kommune hadde ingen avklaringsplikt. Det foreligger ingen plikt til å gjennomføre dialog med tilbyderne, jf. forskriftens § 9-3. Konkurransegrunnlaget var klart og det ble stilt krav om at tilbyderne fremla reviderte årsregnskap. SB2 Utvikling AS fremla reviderte regnskaper som lå til grunn for kommunens evaluering av tilbudene.

Saksøkte anførte subsidiært at uansett ville ikke saksøker ha oppfylt kvalifikasjonskravet selv om det ble gjennomført en avklaringsrunde knyttet til konsernets økonomiske utvikling i 2017. Saksøker har senere i prosessen fremlagt resultat- og balanserapporter for 2017 for hele konsernet. Disse gir ikke tilstrekkelig trygghet for å beregne egenkapitalen i konsernet idet saksøkte viste til siv.øk. Blaasværs gjennomgang hvor det er pekt på flere forhold knyttet til rapportene som at det er påpekt en rekke mangler ved tallmaterialet, det er ikke gjort skatteberegninger, rapportene oppfyller ikke krav til perioderegnskap eller er revisorbekreftet.

Det ble videre anført at det ikke foreligger noen sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 annet ledd. Saksøkers interesse er uansett ivaretatt ved erstatningssøksmål. Det vil være uforholdsmessig for saksøker å avvente en rettskraftig avgjørelse før kontrahering kan skje.

Dersom retten skulle komme til at saksøker gis medhold i kravet om midlertidig forføyning må det stilles sikkerhet fra saksøker, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Det er ingen automatikk i at den valgte leverandør vil vedstå seg et tilbud i påvente av en rettskraftig avgjørelse.

Saksøkte motsetter seg ikke en samtidig pådømming av hovedkravet sammen med avgjørelse av forføyningen, jf. tvisteloven § 32-9.

Saksøkte la ned slik påstand:

1 Begjæringen om midlertidig sikring forkastes. 2 Skjervøy kommune tilkjennes sakskostnader.

Dersom hovedkravet pådømmes

1 Skjervøy kommune frifinnes. 2 Skjervøy kommune tilkjennes sakskostnader.

- 10 - 17-190545TVI-NHER

Rettens vurdering

Retten legger til grunn at det i konkurransegrunnlaget for anbudet til Prestgårdsjorda barnehage var inntatt et kvalifikasjonskrav knyttet til finansiell og økonomisk kapasitet hos tilbyderne. Retten mottok vitneforklaring fra prosjektleder i Skjervøy kommune, Einar Lauritsen, som redegjorde for betydningen av at det stilles et slik kvalifikasjonskrav for å trygge at entreprenøren som antas oppdraget har de kvalifikasjoner som er nødvendige for å sikre en gjennomføring av prosjektet. En entreprisegjennomføring stiller krav til likviditet hos entreprenør både knyttet til at det påløper kostnader under utførelse før inntekter kommer samt at det vil kunne oppstå uforutsette forhold med dertil kostnadsbelastning.

I det endelige konkurransegrunnlaget ble kvalifikasjonskravet inntatt med en skjønnsmessig angivelse ved at «Totalentreprenøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten.»

Det er uttalt i Kofa’s avgørelse 2012/41:

«(31) Konkurransegrunnlaget oppstilte et kvalifikasjonskrav om "god soliditet og finansiell gjennomføringsevne", som presiserte at tilbyderne måtte synliggjøre økonomisk soliditet til å gjennomføre prosjektet. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres med fullstendig årsregnskap for de tre siste år, inkludert revisjonsberetning. (32) Hva som ligger i kravet "god" soliditet må vurderes på bakgrunn av den konkrete anskaffelsen. Kvalifikasjonskravet gir anvisning på en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves av klagenemda. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag, om den er usaklig eller uforsvarlig, eller om den er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5. Det er en presumpsjon for at innklagedes interesser er best tjent med en grundig og kritisk vurdering av tilbydernes økonomiske evne. Det foreligger derfor en høy terskel for å overprøve dette kvalifikasjonskravet.»

Retten finner etter dette å legge til grunn Skjervøy kommunes redegjørelse for kvalifikasjonskravet i evalueringsrapporten hvor det ble stilt krav om at «Etter oppdragsgivers vurderinger må det minimum kreves en netto egenkapital på om lag 10 prosent av kontraktens verdi. Dersom kravet settes lavere, vil oppdragsgiver løpe en risiko for at leverandøren ikke vil tale eventuelle overskridelser. Med en kontraktssum i størrelsesorden mnok 35 bør leverandøren dokumenter en egenkapital på om lag mnok 3,5. »

Retten oppfatter at partene var enige om, og legger til grunn, at kravet til fri egenkapital var knyttet til den i regnskap balanseført egenkapital.

- 11 - 17-190545TVI-NHER

Videre var det til kvalifikasjonskravet knyttet et dokumentasjonskrav om: «Foretakets årsregnskap for det siste regnskapsår, inkludert revisorberetning. Der totalentreprenøren har gyldige grunner til ikke å kunne framlegge den dokumentasjonen det er bedt om, kan økonomisk og finansiell stilling dokumenteres med ethvert annet dokument som oppdragsgiver kan akseptere.»

Retten finner at dokumentasjonskravet må forstås slik at evalueringen skulle ha utgangspunkt i siste tilgjengelige reviderte årsregnskap. Dette innebærer imidlertid, etter rettens skjønn, ikke at kommunen var avskåret fra å ta annen dokumentasjon i betraktning ved evalueringen. Retten finner støtte for denne vurdering i konkurransegrunnlaget «Der totalentreprenøren har gyldige grunner til ikke å kunne framlegge den dokumentasjonen det er bedt om, kan økonomisk og finansiell stilling dokumenteres med ethvert annet dokument som oppdragsgiver kan akseptere.» Videre støtte finnes i ovennevnte Kofa- avgjørelse premiss 34: «Klager anfører at den periodiske regnskapsrapporten ikke kunne vektlegges fordi konkurransegrunnlaget ikke åpnet for å vektlegge annen dokumentasjon enn årsregnskap og revisjonsberetning, samt at regnskapsrapporten ikke var revisorgodkjent og offentlig, og derfor lett kunne manipuleres. Klagenemnda kan ikke se at dokumentasjonskravet til "fullstendig årsregnskap for de siste tre år inkludert revisjonsberetning" avskjærer innklagede fra å vektlegge annen dokumentasjon. Dersom konkurransegrunnlaget skulle forstås slik burde det kommet tydeligere til uttrykk.»

Retten finner bevist at saksøkers reviderte regnskaper pr 31. desember 2016 ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om egenkapital. I evalueringsprosessen la Skjervøy kommune til grunn at SB2 konsernet hadde en positiv egenkapital på kr. 1 376 588,-. Denne fremkom ved å legge sammen balanseført egenkapital i alle selskapene.

Ved senere vurdering av regnskapene foretatt av siv. Øk. Blaasvær, som møtte som vitne i retten, fremkom at i balansen for morselskapet SB2 Gruppen AS inngikk investeringer i datterselskap. Denne føring er et uttrykk for sum av verdien i disse selskapene (døtrene). Konsekvensen var følgelig at egenkapitalverdien av døtrene ble tatt med to ganger i beregningen av konsernets egenkapital. Blaasvær hadde satt opp en beregning hvor den bokførte verdi av døtrene ble tatt ut av balanseverdien i morselskapet. Oppstillingen viste at konsernet samlet hadde en negativ egenkapital på kr. 3 783 412,-, altså langt svakere enn det Skjervøy kommune hadde lagt til grunn i evalueringen.

Retten må da ta stilling til hvorvidt Skjervøy kommune skulle ta i betraktning den fremlagte regnskaps- og balanserapport for SB2 Eiendom AS for 2017. Dernest må retten ta stilling til om SB2-konsernet da oppfylte kvalifikasjonskravene.

- 12 - 17-190545TVI-NHER Retten viser til gjennomgangen over og finner at Skjervøy kommune ikke var avskåret fra å ta i betraktning annen dokumentasjon enn reviderte årsregnskap. Retten er videre enig med saksøker i at tilbud som inngis mot slutten av året ikke vil få med seg siste års utvikling i selskapene som gir tilbud dersom siste års reviderte regnskap skal legges til grunn. Dette må imidlertid ses opp mot oppdragsgivers rett til å sette dokumenterbar kvalifikasjonskrav til tilbyderne.

Retten finner å ta utgangspunkt i at det er en tilbyder som har ansvaret for at tilbudet er klart fullstendig.

Retten er, etter en konkret vurdering, kommet til at Skjervøy kommune ikke var forpliktet til å ta i betraktning regnskaps- og balanserapporten for SB2 Eiendom AS slik den ble fremlagt. Retten bygger på at rapporten ikke gav en tilfredsstillende dokumentasjon på at kvalifikasjonskravet var oppfylt.

I denne vurdering viser retten til at Skjervøy kommune hadde inntatt at de kunne ta i betraktning annen dokumentasjon som kommunen aksepterte. I dette finner retten at det ligger et betydelig skjønn ved vurdering av alternativ dokumentasjon, og at tilbydere kunne få slik dokumentasjon avvist om kommunen ikke aksepterte denne som tilfredsstillende.

Retten finner å bemerke at tilbyder kun inngav en oppdatert utvikling for ett av selskapene i konsernet, og at rapporten således ikke gav uttrykk for utviklingen i konsernet som sådan. Dette kom etter retten oppfatning klart til uttrykk ved at saksøker i begjæringen anførte at egenkapitalen, justert for utviklingen i SB2 Eiendom AS, utgjorde 16 440 068,-. Senere i prosesskriv av 22. desember 2017 ble anført egenkapital justert til 3 828 026,- da basert på regnskaps- og balanserapporter for alle døtrene i konsernet. Retten bemerker at anførselen i prosesskriv av 22. desember 2017 vanskelig kan legges til grunn da den ikke tok med egenkapitalandel i morselskapet justert for verdien av investeringer i datterselskap.

Enn videre finner retten å peke på at det forelå en rekke usikkerhetsfaktorer knyttet til innholdet i den fremlagte rapport. Retten viser til at regnskapsperioden ikke var spesifisert, det var ikke foretatt en skatteberegning på selskapets hånd, og rapporten var ikke revisorbekreftet verken samlet eller mot inntektene særskilt.

Partene var enige om at Skjervøy kommune hadde anledning til å gå i dialog med tilbydere. Retten finner imidlertid ikke at Skjervøy kommune var pliktig til å innlede en dialog for å avklare SB2 –konsernets økonomiske utvikling i 2017. Retten viser til forskriftens § 9-3 (2) hvor det gis en rett men ingen plikt. Videre var det inntatt i konkurransegrunnlaget at det ikke var planlagt dialog med tilbyderne og det ble presisert i punkt 4.1 annet ledd:

- 13 - 17-190545TVI-NHER «… ingen av totalentreprenørene kan forvente å få forhandle om sitt tilbud, og Oppdragsgiver oppfordrer derfor totalentreprenørene til å levere sitt beste tilbud innen tilbudsfristen.»

Det påhvilte således tilbyder å dokumentere at de kvalifiserte for oppdraget. Retten finner at det ikke er tilfelle for SB2-konsernet, og det var i her ikke tale om en enkel avklaring. I denne sammenheng kan saksøkte heller ikke høres med at forvaltningens utredningsplikt etter forvaltningslovens § 17 innebar en plikt for Skjervøy kommune til å innlede dialog for å se om SB2-konsernet kunne oppfylle kvalifikasjonskravene. Retten bemerker at det i så fall ville innebære et krav om tilsvarende dialog med de øvrige tilbydere som også ble forkastet for ikke å oppfylle kvalifikasjonskravet til økonomi, og hvor oppdragsgiver ville kunne støte an mot konkurranserettslige likhetsprinsipp.

Saksøker har videre, etter rettens vurdering, ikke dokumentert at de oppfyller kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget selv om regnskapsrapportene for 2017 skulle legges til grunn i vurderingen. Saksøker har anført at egenkapital for konsernet utgjorde pr oktober 2017 kr. 3 828 026,-, som i størrelse oppfyller vilkåret. Egenkapital for morselskapet SB2 Gruppen AS justert for investeringer i datterselskap er ikke medtatt i oppstillingen og retten har heller ikke fått seg forelagt en balanserapport for morselskapet som viser utviklingen i 2017. Det hefter også flere uavklarte faktorer til de fremlagte tallene, som ikke er revidert, og redegjort for i Blaasværs andre rapport av 27. desember 2017.

Det er angitt følgende forhold for SB2 Utvikling AS:

«• Rådgiver har ikke mottatt oversikt over beholdning av ikke-fakturerte timer/materialer ved periodeslutt • Rådgiver presiserer at det foreligger usikkerhet rundt perioderapporten da det ikke er foretatt varetelling eller av varer i arbeid • Rådgiver anfører at det mangler bilag på kostnader som det anføres ville hatt påvirket resultatet hvis de hadde blitt hensyntatt • Rådgiver anfører at det ikke er foretatt gjennomgang av åpne poster i kunde-fordringene, og at det ikke er vurdert eventuell avsetning av tap blant disse. • Rådgiver anfører at selskapet ikke har avsatt ansattes skattetrekk på særskilt konto, slik man etter loven er pliktig til. • Rådgiver anfører at aksjekapitalen er tapt»

For SB2 Eiendom AS er det enda ikke foretatt en skatteberegning.

Retten har etter dette kommet til at SB2 Utvikling AS ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, verken alene eller i konsern, og at Skjervøy kommune følgelig var berettiget til å avvise tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) bokstav a.

- 14 - 17-190545TVI-NHER Det er ikke sannsynliggjort et krav fra saksøker og kravet om midlertidig forføyning blir å forkaste, jf tvistel. § 32-1 (3) jf. § 34-2.

Partene er enige om samtidig pådømming av hovedkravet og retten finner det forsvarlig uten ytterligere saksforberedelse, jf. tvistel. § 32-9.

Retten viser til gjennomgangen over hvor saksøker ikke har sannsynliggjort et hovedkrav og kan heller ikke få medhold i at avvisningsbeslutning og tildelingsbeslutning av 29.11. 2017 er ulovlig. Saksøkte blir følgelig å frifinne i hovedsøksmålet.

Sakskostnader:

Skjervøy kommune har vunnet saken og har krav på å få dekket sine nødvendige sakskostnader, jf. tvistel. §§ 20-2 og 20-5.

Advokat Gullhagen –Revling har lagt frem en omkostningsoppgave på samlet kr. 379 719,90. Salær utgjør kr. 224 850,- eks mva for 81 timer arbeid. Det er krevd merverdiavgift da saksøkte ikke har fradragsrett for inngående merverdiavgift. Utgifter til den sakkyndige utgjør kr. 69 000 inklusive merverdiavgift. Øvrige utlegg utgjør kr. 29 657,40.

Advokat Kverme har på vegne av saksøker protestert på omkostningskravet både hva angår total størrelse og at saksøkte krever dekket omkostninger for to advokater i saken. Advokat Kverme har for egen del fremlagt en omkostningsoppgave hvor salær utgjør kr. 85 605,- eks mva for til sammen ca 43 timer arbeid.

Rettsmøte for tingretten utgjorde 6,5 timer.

Retten finner at kravet fra saksøkte er vesentlig for høyt sett hen til sakens omfang og karakter. Saksøktes advokater har krevd en høyere timepris enn saksøkers advokat uten at dette gjenspeiles i antall timer utført på oppdraget. Retten finner det ikke nødvendig at saksøkte skulle være representert med to advokater under rettsmøte. Retten finner at nødvendig salær passende kan settes til kr. 120 000,- eks mva. De øvrige utgiftsposter legges til grunn og saksomkostningene settes etter det til:

Salær 150 000 inkl. mva. Sakkyndig 69 000 inkl. mva. Utlegg 29 657,40 inkl. mva. Til sammen kr. 248 657,40 inkl. mva.

Retten har vurdert men finner ikke at tvistel. § 20-2 (3) kommer til anvendelse.

- 15 - 17-190545TVI-NHER

Dom er avsagt innen lovens frist.

Til begjæring om midlertidig forføyning:

SLUTNING

Begjæring om midlertidig forføyning mot Skjervøy kommune forkastes.

I hovedkravet:

DOM

Skjervøy kommune frifinnes.

For begge:

SB2 Utvikling AS dømmes til å betale Skjervøy kommunes sakskostnader med kr. 248 657,40 innen to uker fra forkynnelse av kjennelse og dom.

Knut Rye-Holmboe

Dokument i samsvar med underskrevet original Nord-Troms tingrett, 18.01.2018 Vigdis Flaat Sørra

Rettledning om anke i sivile saker vedlegges.

Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne - hvilken avgjørelse du anker - hvilken domstol du anker til - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt - den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil - hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klart at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 125 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 125 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener - at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling. Hvis de blir tatt til behandling, er det som regel hvis spørsmålet har betydning utover den aktuelle saken, hvis andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller hvis saken reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.