Kristiansand tingrett: Veidekke fikk ikke stanset bussanlegg på Dalane

KRISTIANSAND TINGRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Avsagt: 18.01.2017

Sak nr.: 16-200028TVI-KISA/06

Dommer: Tingrettsdommer Elin Moseidjord

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning for brudd på anskaffelsesreglene

Veidekke Entreprenør AS Advokat Morten Goller v/advokatfullmektig Oda Hellenes Ekre mot Vest-Agder fylkeskommune Advokat Stian Oddbjørnsen

KJENNELSE Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning etter lov om offentlige anskaffelser.

Sakens bakgrunn Vest-Agder fylkeskommune (VAF) kunngjorde 08.09.2016 anbudskonkurranse i Doffin. Anskaffelsen gjaldt en totalentreprisekontrakt for bygging av nytt sentralt bussanlegg på Dalane i Kristiansand kommune. Bussanlegget skal leies ut til AKT som så skal fremleie det videre til fremtidig bussoperatør for Kristiansandsregionen med oppstart 1. juli 2008.

Kontrakten har en verdi som overstiger terskelverdiene i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 2-2 (a), slik at det er FOA del I og del III som får anvendelse. Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, og det er således ikke gjennomført forhandlinger.

Konkurransegrunnlaget punkt B3 fastsatte at tildelingen av kontrakt skulle avgjøres på bakgrunn av hvilket tilbud som var økonomisk mest fordelaktig. Konkurransegrunnlaget oppstiller tre tildelingskriterier; Pris, Kvalitet og Fremdrift, som vektes henholdsvis 80%, 10% og 10%.

Det ble mottatt seks tilbud, herunder tilbud fra Consto AS (Consto) og fra Veidekke Entreprenør AS (Veidekke).

Oppdragsgiver sendte 17.11.2016 ut tildelingsbrev til tilbyderne, hvor det ble meddelt at VAF aktet å inngå avtale med Consto AS. Vedlagt tildelingsbrevet fulgte et evalueringsnotat. Veidekke fikk innsyn i anskaffelsesprotokollen av 17.11.2016, og det frem gikk at oppdragsgiver her hadde vurdert at tilbudet til Consto hva gjaldt gulvbelegg, inneholdt et avvik, og oppdragsgiver hadde prissatt dette selv.

Veidekke påklaget tildelingsbeslutningen i klage datert 28.11.2016. Veidekke ba om bekreftelse på at VAF ikke ville signere kontrakt før etter Veidekke hadde fått svar på klagen og fått 3 virkedager til å vurdere svaret.

Oppdragsgiver sendte ut ny tildelingsbeslutningen med evalueringsnotat og revidert anskaffelseprotokoll den 01.12.2016. Consto ble igjen innstilt som vinner av konkurransen. Det ble gitt en ny karensperiode og klagefrist med utløp 11.12.2016. Karensperioden ble utsatt til 13.12.2016, og saksøker innga 13.12.2016 begjæring om midlertidig forføyning for brudd på anskaffelsereglene. VAF innga tilsvar 23.12.2016. Det er etter dette inngitt prosesskrift fra begge parter.

Rettsmøte til behandling av begjæringen ble avholdt 13.01.2016. Om de bevis som ble ført vises til rettsboken.

Saksøker har i korte trekk gjort gjeldende: Tildelingen av kontrakt til Consto AS (Consto) er uriktig og i strid med anskaffelsesregelverket. Constos anbud inneholder et avvik knyttet til gulvbelegg som ikke er prissatt av Consto. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at dersom et tilbud inneholder avvik, skal det prissettes av tilbyder, og at avvik som ikke er prissatt av tilbyder vil bli ansett vesentlige. Det følger av kravet til forutberegnelighet, jf LOA § 5, at oppdragsgiver er forpliktet til å følge føringene gitt i konkurransegrunnlaget. VAF er derfor forpliktet til å avvise tilbudet, jf forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 20-13 (1). Veidekke skal da, som innstilt som nr 2, tildeles kontrakten. Subsidiært anføres at evalueringen av tildelingskriteriene er beheftet med feil. Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn begrenses av de grunnleggende kravene som følger av LOA § 5 og av de opplysningene som er gitt i konkurransegrunnlaget. Evalueringen av tildelingskriteriet " Fremdrift" er i strid med ordlyden i konkurransegrunnlaget, hvor det ikke fremgår av ordlyden at det er kortest mulig byggetid tilbyderne konkurrerer på. Slik konkurransegrunnlaget er formulert, gir det ikke normalt påpasselige og opplyste tilbydere foranledning til å forstå at det skal konkurreres på tidligst mulig overtakelsesdato. Dette er et brudd på LOA § 5. En evaluering i tråd med konkurransegrunnlaget og de grunnleggende kravene til forutberegnelighet må lede til at Veidekke vinner konkurransen. Det er i strid med anskaffelsesregelverket å oppstille vektede underkriterier etter at tilbudene er åpnet. Dersom man ser bort fra vektleggingen av byggetid vil Veidekke og Consto ende opp med lik score. Det foreligger objektivt konstaterbare forskjeller mellom fremdriftsplanene i tilbudene og det skal gjenspeiles i poengene. Det er feil i evalueringsmatrisene, og det er kvalitetsscoren i anskaffelsesprotokollene som må gjelde. Veidekke vil da vinne konkurransen. Hovedkravet er sannsynliggjort, jf tvisteloven § 34-2 (1). Videre foreligger det sikringsgrunn, fordi dersom VAF inngår kontrakt med Consto er Veidekke sin mulighet til å få tildelt kontrakten tapt. Midlertidig forføyning utgjør ikke en uforholdsmessig ulempe eller skade for VAF sammenlignet med Veidekkes interesse i at forføyning blir besluttet. Kontrakten er svært viktig for saksøker, som kun opererer i Agder. Det skal svært mye til før vilkåret er oppfylt, og økonomiske ulemper for oppdragsgiver er ikke nok, og oppdragsgiver plikter å innrette konkurransen slik at man tar høyde for klageprosesser.

Saksøkers påstand:

1. Vest-Agder fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om «Bussanlegg Dalane Totalentreprise» inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene. 2. Veidekke Entreprenører AS tilkjennes sakens kostnader.

Saksøker har i korte trekk gjort gjeldende: Det bestrides at det foreligger et krav som kan gi grunnlag for midlertidig forføyning. Tilbudet til Consto kan ikke leses som et avvik. Consto har oppfylt dokumentasjonplikten vedrørende gulvbelegg og prissatt det det til 0, mens oppdragsgiver har vurdert det annerledes og prissatt det annerledes. Konkurransegrunnlaget kan uansett ikke objektivt forstås slik at det foreligger absolutt avvisningsplikt ved manglende prising av avvik. Evalueringen av Fremdrift er i tråd med konkurransegrunnlaget og regelverkets grunnleggende prinsipper. Det fremkommer tydelig av konkurransegrunnlaget hva som skulle vurderes under tildelingskriteriet Fremdrift, og det er ingen krav om å vekte underkriterier på forhånd. Det er klart at overleveringstidspunkt ville inngå i evalueringen, og flere har også tilbudt kortere overleveringstid. Når det gjelder den faktiske vurderingen av fremdriftsplaner, må det vurderes etter hva som er bedt om og det er ulovlig å premiere overoppfyllelse. Det foreligger ingen brudd på anskaffelsesregelverket i saken, og det foreligger da heller ikke noe sannsynliggjort krav i saken. Dersom retten kommer til et annet resultat, er det ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn. Imidlertid vil interesseavveiningen mellom partene, føre til at den skade VAF blir påført står i åpenbart misforhold til den intresser Veidekke har i at midlertidig forføyning blir besluttet, og det følger da av tvisteloven §§ 34-1 at midlertidig forføyning ikke kan besluttes. Det vises til at dersom man må avvente en rettskraftig avgjørelse i hovedsaken vil det gå lang tid, og det er avgjørende for oppstarten av kontrakt om busstjenester 1. juli 2018 at bussanlegget står klart. I motsatt fall vil det påløpe betydelige merkostnader for kommunen, og også negative miljømessige konsekvenser og risiko for irregularitet i kollektivtilbudet, mens Veidekkes interesse i saken kan forfølges som et erstatningskrav.

Saksøktes påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes. 2. Vest-Agder fylkeskommune tilkjennes sakens kostnader.

Rettens vurdering: Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort. Det må heller ikke være et åpenbart misforhold mellom den skade eller ulempe som oppstår for saksøkte ved å ta begjæringen til følge og saksøkers interesse i at forføyning blir besluttet, jf tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Det er lov om offentlige anskaffelser av 16.07.1999 med tilhørende forskrift om offentlige anskaffelser av 07.04.2006, som får anvendelse i herværende sak.

Det følger av FOA § 22-3a nr 1 bokstav a at dersom det fremmes begjæring om midlertidig forføyning etter at det er truffet beslutning om å tildele kontrakt, suspenderes adgangen til å inngå kontrakt, forutsatt at det er fastsatt en karensperiode og begjæringen er framsatt

innen utløpet av karensperioden. Suspensjonen inntrer fra det tidspunkt begjæringen er forkynt for saksøkte, jf § 22-3a nr 2. Suspensjonen varer inntil tingretten har tatt stilling til begjæringen, jf § 22-3a nr 4. Det inntrer ikke suspensjon ved anke over tingrettens avgjørelse jfr § 22-3a nr 5.

Hovedkrav Det er tildelingsbeslutningen av 01.12.2016 som er gjenstand for den rettslige prøvingen i herværende sak.

Det er prinsipalt gjort gjeldende at Constos tilbud skulle vært avvist da VAF som følge av konkurransegrunnlagets ordlyd er forpliktet til å avvise tilbud som inneholder avvik som ikke er prissatt. Veidekke, som ble innstilt som nr 2, vil da vinne konkurransen.

Det følger av FOA § 20-13(1) bokstav e at et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Bakgrunnen for bestemmelsen er hensynet til likebehandling av tilbyderne.

Ved vurderingen av om det foreligger et vesentlig avvik må retten foreta en objektiv fortolkning både av konkurransegrunnlaget og av tilbudet.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget s 5 om "Forbehold og avvik" at "Dersom leverandøren tar forbehold mot deler av konkurrransegrunnlaget/kravsspesifikasjonen/kontrakt eller andre konkurranse dokumenter, skal dette klart fremgå av tilbudsbrev. Forbeholdene skal spesifiseres med hvilke konsekvenser dette har for ytelse, pris eller andre forhold.

Det samme gjelder for avvik. Forbehold og avvik skal være presise og entydige og tas inn i tilbudsbrevet slik at oppdragsgiver kan vurdere dem uten kontakt med leverandøren. Vesentlige forbehold og avvik vil føre til at tilbudet avvises."

Under B1 Konkurransebestemmelser frem går det om "Avvik fra konkurransegrunnlaget " at " Dersom leverandøren tar forbehold mot deler av konkurransegrunnlaget/kravspesifikasjonen/kontrakt eller andre konkurransedokumenter, skal dette klart fremgå av tilbudsbrev. Forbeholdene skal spesifiseres med hvilke konsekvenser dette har for ytelse, pris eller andre forhold. Forbehold som ikke er priset vil betraktes som vesentlig og føre til avvisning.

Det samme gjelder for avvik. Forbehold og avvik skal være presise og entydige og tas inn i tilbudsbrevet slik at oppdragsgiver kan vurdere dem uten kontakt med leverandøren. Vesentlige forbehold og avvik vil føre til at tilbudet avvises."

Oppdragsgiver har anledning til å betinge seg en strengere avvisningsplikt enn forskriften, forutsatt at de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 5 er oppfylt. Spørsmålet er om VAF har forpliktet seg til en slik strengere avvisningsplikt ved å fastsette i konkurransegrunnlaget at alle avvik som ikke er priset vil bli betraktet som vesentlige og føre til avvisning.

Når det skal vurderes om det foreligger avvik eller forbehold, må tilbudet holdes opp mot kunngjøringens og konkurransegrunnlagets bestemmelser, herunder kravsspesifikasjon og kontraktsbestemmelsene. Det foreligger et avvik dersom oppdragsgiveren ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravsspesifikasjon dersom tilbudet blir antatt, jf Marianne H. Dragsten – Offentlige anskaffelser s. 605. Det er den objektive forståelsen av formuleringen i tilbudet sett i lys av konkurransegrunnlaget som må legges til grunn for vurderingen. Det avgjørende er ikke om forholdet er formulert som et forbehold eller avvik, men om det i realiteten innebærer et forbehold eller avvik fra konkurransegrunnlaget, eks KOFA sak 2004/123.

Når det gjelder Constos tilbud, bemerker retten at konkurransegrunnlaget ble endret 07.10.2016 i forbindelse med spørsmål og svar-runden til konkurransegrunnlaget. Den gamle teksten i pkt 05.252 Gulv på grunn i vedlegg 1 Teknisk funksjonsbeskrivelse ble erstattet med ny gjeldende tekst hvor det blant annet heter om gulvbelegget at:

" (…) Belegget må være av Acryliconsystem Dekor eller likeverdig produkt med høy kvalitet som ikke inneholder stoffer som står på miljømyndighetenes OBS-liste. (…)".

Videre fremgår det: " TE oppgir valgt beleggtype, HMS-datablad som dokumenterer at krav er oppfylt og dokumentasjon utførelse."

I tilbudsbrevet til Consto er det på s. 6 under Forbehold krysset av for at tilbyder tar forbehold. Rubrikken for antall forbehold er imidlertid ikke fylt ut. I tilbudsbrevet er det videre angitt på første side under pkt 3 "Presiseringer" bokstav d at "Produkt valgt til gulvbehandling (industribelegg) : Deckshield ID fra Flowcrete". Punktet Presiseringer lister opp 7 forhold. Ingen av de punktene som er angitt under "Presiseringer" inneholder noen spesifisering av eventuelle konsekvenser for ytelser eller pris.

Konkurransegrunnlaget ga altså tilbyder mulighet til å velge et "likeverdig produkt" fremfor Acryliconssystem Dekor, men med plikt til å oppgi valgt beleggtype og dokumentasjon for utførelse. Plikten til å oppgi valgt beleggtype og valget av å oppgi denne opplysningen under ordlyden "Presiseringer", taler etter rettens syn for at tilbudet fra Consto må forstås slik at gulvbelegget Deckshield var et likeverdig produkt og ikke ble ansett som et avvik fra tilbyder, og at den prismessige konsekvensen av valg av produkt var lik null. Retten bemerker at det var ikke noen rubrikk hvor det var naturlig å gi opplysningen om det alternative valg av gulvbelegg. Når man ser at antall forbehold heller

ikke er utfylt på side 6, og man bruker ordlyden Presiseringer i tilbudsbrevets første side og ikke "forbehold" eller "avvik", taler for at det i tilbudet ikke er angitt at gulvbelegget representerte et avvik.

Ut fra bevisførelsen legger retten til grunn at det er noe faglig uenighet i bransjen om hva som er "likeverdige produkt", og retten finner at det har betydning at Skanska også tilbød Deckshield uten å krysse av for forbehold, og altså anså produktet som likeverdig og derved ikke å representere et avvik.

Retten finner at tilbudet fra Consto ut fra en objektiv fortolkning må forstås slik at det tilbys et alternativt, men likeverdig produkt og tilbudet angir ikke at det forelå et avvik.

Det fremgår imidlertid av bevisførselen at VAF som oppdragsgiver etter en faglig vurdering vurderte det tilbudte gulvbelegget, både for Consto og Skanska, å være et avvik fra konkurransegrunnlaget, og priset det selv til et tillegg av kr 714 560.

Saksøker har anført at det sentrale er at VAF selv i behandlingen av tilbudet har lagt til grunn at det ikke er et likeverdig produkt, og at det tilbudte gulvbelegget inneholder et kvalitetsmessig avvik. Det er anført at dersom VAF hadde fulgt egne føringer i konkurransegrunnlaget, ville det innebåret at avviket ikke var prissatt og skulle lede til avvisning.

Etter rettens syn er det ikke grunnlag for en slik fortolkning av konkurransegrunnlaget. Dersom tilbyderen mener å ha inngitt et likeverdig produkt foreligger det fra tilbyders ståsted intet avvik å prissette. Dersom oppdragsgiver er faglig uenig i vurderingen av om produktet er likeverdig, og anser det som et avvik, er det følgelig ikke prissatt fra tilbyder. Med saksøkers fortolkning ville tilbyder i denne situasjonen bli avvist fra konkurransen uten å ha mulighet til å forutse denne konsekvensen. Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, men retten finner at en slik fortolkning, klart vil være i strid med det grunnleggende prinsippet til forutberegnelighet. Retten bemerker også at andre tilbydere kan ha angitt konsekvensen av å tilby et likeverdig produkt som et avvik med pris 0. Dersom den ene tilbyderen i et slikt tilfelle skulle bli avvist som følge av manglende prissetting, vil det etter rettens syn ikke bare stride mot det grunnleggende prinsippet til forutberegnelighet, men også hensynet til likebehandling.

Formkravet i konkurransegrunnlaget gir i denne situasjonen ingen mening, og retten ser ikke at konkurransegrunnlaget kan tolkes slik at VAF hadde plikt til å avvise Consto. Retten viser til sammenligning til KOFA 2015-74 hvor manglende oppfyllelse av et rent formkrav ikke kunne medføre avvisningsplikt etter FOA § 11-11 (1) bokstav b. Etter rettens syn er man i de tilfellene der oppdragsgiveren, i motsetning til tilbyder, anser tilbudet å inneholde avvik, tilbake i forskriften og bakgrunnsretten. Man må da behandle avviket etter dets materielle innhold og bestemmelsen i FOA § 20-13 (1). Momenter i

vesentlighetvurderingen er blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig kravet som det gjøres avvik fra er, betydningen for oppdragsgiver og i hvilkengrad avviket vil kunne forrykke konkurransen. Et sentralt moment er om det lar seg gjøre å prissette avviket. I dette tilfellet lot avviket seg prissette av oppdragsgiver uten vansker og utgjorde 0,6% av kontraktens verdi. Det er i saken kun anført at det var den manglende prissettingen i selve tilbudet som medførte at avviket var vesentlig, og det er ikke anført at avviket av andre årsaker må anses vesentlig.

Retten finner etter dette at det ikke er sannsynliggjort at det forelå et vesentlig avvik i tilbudet fra Consto og at tilbudet derfor skulle avvises .

Det er subsidiært anført at det er gjort feil ved evalueringen av tildelingskriteriet Fremdrift.

Når det gjelder de rettslige rammene for evalueringen, er utgangspunktet at oppdragsgiver utøver et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. Oppdragsgivers evaluering kan kun overprøves av domstolen dersom den er basert på ukorrekt saksbehandling eller ukorrekt faktum, samt hvor evalueringen er usaklig, vilkårlig kvalifisert urimelig eller i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 5.

Av kravet til forutberegnelighet i LOA § 5 følger at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med det som må anses påregnelig ut fra opplysningene gitt i kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og eventuelt ellers i anskaffelsesprosessen gitt før tilbudsfristens utløp. Evalueringen skal være forutberegnelig, være i samsvar med god forretningsskikk og likebehandle leveransdørene. Det skal være åpenhet rundt evalueringen, og denne skal være dokumentert, jf kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i LOA § 5. Den samme fortolkningen av tildelingskriteriene skal legges til grunn gjennom hele anskaffelsesprosessen, jf kravene til gjennomsiktighet og forutberegnelighet.

Oppdragsgiver kan bare vurdere forhold som alle forstandige og normalt påpasselige leverandører vil forstå at skal vurderes ut fra en objektiv fortolkning av kriteriet. Tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf EU- domstolens dom C-19/00. Hvilke forhold som er relevant å vurdere under det enkelte tildelingskriterium, beror på en konkret tolkning av kriteriet, sammenholdt med samtlige opplysninger gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Alle faktiske opplysninger og forhold som naturlig kan henregnes under et oppgitt tildelingskriterium kan hensyntas selv om det ikke er uttrykkelig angitt at hvert enkelt av dem vil bli vektlagt.

Av konkurransegrunnlaget punkt B3 fremgår at tildelingen av kontrakt avgjøres på bakgrunn av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Det er oppstilt tre tildelingskritererier: Pris, Kvalitet og Fremdrift (vektet 80%,10% og 10%).

Tildelingskriteriteriet Fremdrift er ikke spesifisert nærmere utover det som fremgår av dokumentasjonskravet. Fra dokumentasjonskravet hitsettes:

«Tilbyders fremdriftsplan. Plan skal vise tilbudt byggetid, dvs oppstart og ferdigstillelsestidspunkt. Planen skal vise alle hovedaktiviteter og sentrale milepæler. Planen skal vise at tilbudt byggetid er gjennomtenkt og faktisk lar seg gjennomføre.

Tidspunkt for overlevering skal oppgis i tilbudsskjema.»

Videre fremgår det på s 9 i konkurransegrunnlaget om Fremdrift at : "Det er lagt opp til følgende rammefremdrift: Uke 46, 2016: Kontraktsinngåelse Uke 3, 2017: Oppstart byggeplass Uke 18, 2018: Overlevering av entreprisen

Totalentreprenøren må vurdere den oppgitte fremdriften og har anledning til å tilby avvikende overleveringsdato. Overlevering etter uke 18 i 2018 er ikke akseptabelt. Det vises til kapittel B4 der evalueringskriteriene knyttet til fremdrift er oppgitt."

"Fremdrift" er et flertydig ord, men som etter rettens syn normalt vil forstås slik at det refererer seg til tempo og hurtighet. En objektiv språklig forståelse av ordet isolert sett ville etter rettens syn klart vært byggetidens lengde. Dette gjelder særlig når formålet med tildelingskriteriene er å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for oppdragsgiver, og det er kjent for tilbyder at bussanlegget er en forutsetning for oppdragsgivers videre planer om utleie til framtidig bussoperatør, og at siste akseptable overlevering var i uke 18 2018. Det fremstår som åpenbart at det i en slik prosess er knyttet risiko for oppdragsgiver knyttet til ulike forhold som kan føre til uforutsette forsinkelser, og at det derfor vil være gunstig for oppdragsgiver jo tidligere man får overlevert anlegget slik at man får økt fleksibilitet til å håndtere uforutsette hendelser og forsinkelser. At oppdragsgiver hadde mulighet til å tilby avvikende overleveringstid, og at dette hadde betydning for evalueringen av Fremdrift, fremgikk etter rettens syn også av konkurransegrunnlagets s. 9 hvor det eksplisitt henvises til kapittel B4 hvor "evalueringskriteriene" knyttet til fremdrift er oppgitt. Retten bemerker at det er brukt flertallsbetegnelse her, noe som harmonerer med at dokumentasjonskravet er delt i to.

Når man holder dette opp mot formuleringen av dokumentasjonskravet, som er splittet opp i to punkter, hvor det ene er fremdriftsplan, der innholdet er nærmere spesifisert, og det andre dokumentasjonspunktet er tidspunkt for overlevering, mener retten det var klart at tildelingskriteriet må forstås slik at det er to underkriterium som skal vurderes, nemlig en realistisk gjennomføringsplan og hvor raskt oppdragsgiver kan få overlevert bussanlegget, dvs hvor kort byggetiden er.

Det fremgikk tydelig av konkurransegrunnlaget at overlevering etter uke 18 i 2018 ikke var akseptabelt. Retten er av den oppfatning av at dersom tilbudt byggetid ikke var relevant under Fremdrift, fremstår det lite meningsfylt å vurdere om den tilbudte byggetiden lar seg gjennomføre.

Retten finner etter dette at tildelingskriteriet er utformet er utformet tilstrekkelig presist til å tilfredsstille regelverkets krav til klarhet, og at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå at tildelingskriteriet Fremdrift inneholdt to underkriterier. Retten bemerker at også Veidekke selv tilbød kortere overleveringstid.

Saksøker har videre vist til at det i forbindelse med tildelingsbeslutningen av 17.11.2016 ikke er gitt noen poeng på de kvalitative aspektene, noe som er klart i strid med ordlyden i tildelingskriteriet. I den nye tildelingen av 01.12.2016 ble det gitt en kvalitativ vurdering av fremdriftsplanen som teller 30%, mens byggetiden teller 70%. Saksøker har anført at det foreligger feil ved evalueringen ved at det er i strid med anskaffelsesregelverket å oppstille vektede underkriterier etter at tilbudene er åpnet, og anført at innholdet i VAFs klagesvar av 6.12.2016 fremkommer ikke av konkurransegrunnlaget, og var således ikke kommunisert til tilbyderne.

Det påhviler en plikt for oppdragsgiver til å tolke tildelingskriteriene på samme måte gjennom hele anskaffelsesprosessen. Dersom oppdragsgiver ikke har prioritert eller vektet tildelingskriteriene på forhånd, ligger det innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet hvilken prioritering eller vektig tildelingskriteriene skal få, jf Ot.prp nr 71 (1997-1998) s. 67 og Rt. 2001 s. 1062. Det er ingen berettiget forventning om at underkriteriene skal vektes tilnærmet likt. Oppdragsgivers vektlegging av det enkelte tildelingskriteriet må stå i forhold til den økonomiske betydningen kriteriet har. Et tildelingskriterium kan ikke vektes med null, jf KOFA 2010/96.

Når det gjelder oppdeling i underkriterier, er det ikke noe eksplisitt krav om å vekte underkriteriene på forhånd. Det følger av EU-domstolen sak C-6/15 at det er mulig for oppdragsgiver etter utløpet av tilbudsfristen å fastsette vektingskoeffisienter som i det vesentlige svarer til kriteriene som er blitt meddelt tilbudsgiverne på tre vilkår: nemlig at den etterfølgende fastsettelsen ikke endrer kriteriene for tildeling av kontrakten, eller at den ikke inneholder forhold som, hvis de hadde vært kjent på tidspunktet for forberedelsen av bud kunne ha hatt innflytelse på tilbudenes innhold og for det tredje at den etterfølgende fastsettelsen ikke ble vedtatt under hensyntaken til forhold som kan være uttrykk for forskjellbehandling. Når det gjelder spørsmålet om oppdragsgiver har anledning til å endre vektingen underveis i evalueringen, er det på det rene at oppdragsgiver kan endre fastsatt vekting, dersom vektingen er i strid med det som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, jf KOFA sak 2006/133.

I herværende sak fremgikk de to underkriteriene av dokumentasjonskravet under tildelingskriteriet Fremdrift, men underkriteriene var ikke vektet på forhånd. Ved den første tildelingen fremgår det av tildelingsbrevet at oppdragsgiver fant at alle tilbyderne hadde levert realistiske fremdriftsplaner, og man hadde derfor ikke funnet grunnlag for å skille mellom tilbyderne vedrørende kvalitet på fremdriftsplan. Tilbyderne ble vurdert basert på tilbudt byggetid, og gitt poeng på dette kriteriet.

Etter rettens syn ville det være en feil å sette vekten til underkriteriet kvalitet på fremdriftsplan til 0, da dette ville være en endring av tildelingskriteriet Fremdrift, jf KOFA-2010-96. VAF ville da ha hatt mulighet til å endre vektingen, da den første vektingen var i strid med det som var oppgitt i konkurransegrunnlaget. I forbindelse med den reviderte evalueringen ble de to underkriteriene vektet 30/70, hvor maks antall poeng på kvalitet på fremdriftsplan var 10 poeng. Etter den reviderte evalueringen fremgår det av evalueringsnotatet at VAF fant at samtlige tilbydere oppnådde 10 poeng på dette punktet, bortsett fra en som ble trukket grunnet manglende detaljeringsgrad.

Slik retten oppfatter den siste tildelingen, representerer ikke den en annen form for vekting enn det som fremkom under første tildeling. Forskjellen er at man under første tildeling anså at alle tilbyderne presterte godt nok på kvalitet på fremdriftsplan, slik at det ikke ble satt tall på vekten av kriteriet. Under den nye tildelingen synliggjorde man med tall den innbyrdes vektingen og trakk da tilbyderen BRG noe for kvaliteten, mens de andre tilbyderne ble stående. Retten mener VAF har evaluert Fremdrift på samme måte under første og andre evaluering. Man har vurdert de samme underkriteriene, og de inneholder ikke andre elementer enn de som for en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder var klar over ved inngivelse av budet, og de ble ikke fastsatt for å favorisere noen tilbydere.

Saksøker har videre anført at oppdragsgiver ved den faktiske vurderingen ikke har premiert relevante forskjeller. Retten bemerker at hva som er en "relevant" forskjell må vurderes ut fra hva som er etterspurt i konkurransegrunnlaget. I dokumentasjonskravet fremgikk at planen skulle vise "alle hovedaktiviteter og sentrale milepæler". Saksøker har inngitt en svært detaljert fremdriftsplan. Etter rettens syn er vil det være i strid med utformingen av tildelingskriteriet å vektlegge overoppfyllelse av tildelingskriteriet. VAF vurderte at alle bortsett fra BRGs tilbud var i tråd med hva som var etterspurt, og resultatet ble da at tilbyderne scoret likt. Etter rettens syn er det således under evalueringen tatt hensyn til relevante forskjeller ved tilbudene.

Saksøker har for øvrig gjort gjeldende at det foreligger det er kvalitetsscoren i anskaffelsesprotokollene som må gjelde, hvor Consto i begge protokoller står oppført med 8,42 poeng. Retten bemerker at anskaffelsesprotokollen skal gjøre anskaffelsen gjennomsiktig og etterprøvbar, jf LOA § 5, og oppdragsgiver har av samme hensyn begrunnelsesplikt for tildelingen. I herværende sak er det en forskjell mellom matrisen inntatt i evalueringsnotatene hvor Consto står oppført med 8,47 i poeng for kvalitet, mens

det i anskaffelsesprotokollene står 8,42. På bakgrunn av vitneforklaringen til Gjermund Langslet legger retten til grunn at årsaken til motstriden er at det er limt en Ecxel-fil med en tastefeil inn i anskaffelsesprotokollene, og at denne ikke er blitt rettet opp. Retten finner ikke grunn til å betvile vitnets forklaring. Etterprøvbarheten av tildelingen er etter rettens syn tilstrekkelig ivaretatt ved evalueringsnotatet.

Oppsummert finner retten ikke at det er sannsynliggjort feil ved evalueringen som har hatt betydning for tildelingen.

Retten finner ikke at saksøker har sannsynliggjort et hovedkrav og vilkåret for å ta begjæringen til følge er således ikke oppfylt.

Retten finner grunn til å bemerke at det ut fra omstendighetene i saken fremstår som klart at en midlertidig forføyning uansett ikke kunne besluttes ettersom den skade VAF ville bli påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøker har i at forføyning blir besluttet, jf tvisteloven § 34-1 (2).

En midlertidig forføyning, i tråd med saksøkers nedlagte påstand, hvor VAF avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurransen inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene, vil åpenbart medføre store forsinkelser i forhold til ferdigstillelse av bussanlegget. Forutsatt behandling både i tingrett og i lagmannsrett vil det etter rettens skjønn være tale om en påregnelig forsinkelse på 1-2 år. Dersom kontrakten vedrørende bussanlegget blir forsinket, vil dette både medføre betydelige merkostnader for VAF og for AKT. Alle opsjoner i forhold til eksisterende operatør er allerede benyttet. Retten bemerker at bussanlegget er en helt sentral faktor for den etterfølgende kontrakten om operatørtjenester. Man står i dag uten klare, reelle alternativer til bussanlegg. Uten leveranse av bussanlegget som planlagt, vil det medføre vansker for AKT i forhold til utforming av konkurransegrunnlag, og operatøren må prise risiko ved flytting. Retten bemerker at merkostnadene og de økonomiske skadevirkningene for VAF imidlertid ikke er den eneste ulempen. Oppstart uten bussanlegg vil ha miljømessige konsekvenser, både i forhold til at det blir vanskelig å introdusere elbusser og ved at man uansett midlertidig løsning må påregne lengre geografisk avstand enn til Dalane. Det er også høy risiko for at kvaliteten og regulariteten på kollektivtilbudet vil bli skadelidende i en flytteprosess mellom anlegg, og dette har igjen både en side til samferdselshensyn og til miljøhensyn. De samfunnsmessige konsekvensene ved en midlertidig forføyning vil etter rettens syn være store. Saksøkers interesse vil kunne bli ivaretatt som et erstatningskrav, og retten finner at det er åpenbart misforhold mellom den skaden VAF blir påført og saksøkers interesse i en midlertidig forføyning.

Saksøkte har vunnet fram fullt ut, og har i utgangspunktet rett til å få dekket sine omkostninger, jf tvisteloven § 20-2 første ledd. Det kan gjøres unntak fra dette dersom

tungtveiende grunner gjør det rimelig, jf § 20-2 tredje ledd. Retten kan ikke se at det foreligger slike tungtveiende grunner, herunder kan retten ikke se at saken har budt på slik tvil at det er grunn til å gjøre unntak.

Vest-Agder fylkeskommune har lagt fram saksomkostningsoppgave på kr 228 233 inklusive merverdiavgift, samt en tilleggsoppgave for utlegg på kr 2 466, samt at rettens gebyr kr *2622 er krevet dekket. Totalt utgjør omkostningene kr ** 233 321.

Salæret er basert på totalt 102,75 timer og retten finner at timeantallet i utgangspunktet synes høyt knyttet til en sak om midlertidig forføyning, selv om de muntlige forhandlingene gikk over en hel dag. Sett hen til saksøkers omkostningsoppgave finner retten likevel under tvil å godta kostnadene som nødvendige. Retten har ved vurderingen sett hen til at temaet for tvisten både gjaldt spørsmål om avvisning, feil ved evalueringen samt argumentasjon knyttet til interesseavveiningen. I tvister etter lov om offentlig anskaffelser er spørsmålet om midlertidig forføyning av særlig viktighet for partene, og retten legger til grunn at man derfor må forvente noe mer arbeid i denne type saker enn ordinært ved andre typer midlertidige avgjørelser.

Retten er etter dette kommet til at saksøker dømmes til å betale saksomkostninger med kr ***233 321.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes. 2. Veidekke Entreprenør AS dømmes til å betale saksomkostninger med ****233 321 – *****tohundreogtrettitretusentrehundreogtjueen - kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen.

Elin Moseidjord

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

*2562 **233261 ***233261 ****233261 *****tohundreogtrettitretusentohundreogsekstien Rettet i medhold av tvisteloven § 19-8(1) 19/1-17 Elin Moseidjord

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker

Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.