Kristiansand tingrett: Mercell fikk ikke stanset KGV/KAV-kontrakt

KRISTIANSAND TINGRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Avsagt: 13.01.2017

Sak nr.: 16-199816TVI-KISA/29

Dommer: Tingrettsdommer Thom Arne Hellerslia

Saken gjelder: Krav om at kontrakt ikke inngås

Mercell Holding AS Advokat Espen Isaksen Bakken v/advokatfullmektig Fredrik Alver mot Vest-Agder fylkeskommune Advokat Gaute Andreas Tyberø

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning etter lov om offentlige anskaffelser.

Sakens bakgrunn

Vest-Agder fylkeskommune kunngjorde 14. april 2016 anbudskonkurranse om levering av verktøy for konkurransegjennomføring – "KGV", og verktøy for kontraktsadministrasjon – "KAV". Den aktuelle avtalen skulle gjøres på vegne av 24 kommuner og 2 fylkeskommuner i Offentlige fellesinnkjøp Agder – OFA. Kontraktens varighet var tre år, med mulighet for forlengelse.

Kontraktsverdien overstiger terskelverdien på kr 1,75 mill., slik at det er del III i forskrift om offentlige anskaffelser (2006) som kommer til anvendelse. jf. forskriften § 2-2 første ledd. Konkurransen skulle gjennomføres som såkalt konkurransepreget dialog, dvs. anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver i en eller flere runder fører en dialog med leverandører om alternative løsninger før det gis konkurrerende bud, jf. forskriften § 4-2 bokstav c. Bare de leverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene kan delta i dialogen. I kunngjøringen var det blant annet stilt krav til økonomisk og finansiell kapasitet, jf. kunngjøringen del III.

Det ble mottatt to tilbud, fra EU-Supply Holding AB og fra Mercell Holding AS, heretter også kalt EU-Supply og Mercell. EU-Supply Holding AB er en del av EU Supply- konsernet, som leverer KGV- og KAV-tjenester i flere europeiske land. Morselskapet til det svenske selskapet EU-Supply Holding AB er EUS Holdings Ltd i England, som igjen er eid av det børsnoterte selskapet EU Supply Plc. Også Mercell-konsernet leverer KGV- og KAV-tjenester i flere europeiske land. Mercell Holding AS er morselskapet i konsernet, og et av datterselskapene er Mercell Norge AS.

I prekvalifiseringen leverte Mercell regnskapene for 2012, 2013 og 2014. Regnskapet for 2015 var ikke vedtatt da fristen for prekvalifisering gikk ut 11. mai 2016. Ut fra hva regnskapene viste, ble det bedt om ytterligere opplysninger, og det var i denne forbindelse kontakt mellom Sturle Hamre i Vest-Agder fylkeskommune og personer i Mercell, herunder administrerende direktør Terje Wibe. Mercell sendte også over resultatregnskap for 2015 for Mercell Holding AS når dette var vedtatt, samt regnskaper for Mercell Norge AS og konsernregnskap. Vest-Agder fylkeskommune benyttet ekstern rådgiver for å vurdere de økonomiske opplysningene fra Mercell – revisorselskapet Deloitte AS. I prekvalifiseringen leverte EU-Supply regnskapene for 2013, 2014 og 2015. Det ble ikke bedt om ytterligere opplysninger fra EU-Supply, herunder verken konsernregnskap eller regnskap for morselskapene. Både Mercell og EU-Supply ble ansett kvalifisert til å delta i konkurransen, og leverte hvert sitt tilbud etter at det var gjennomført dialog.

Det ble foretatt evaluering av anskaffelsens brukerutvalg, med poengsystem. Ut fra ulike vurderingskriterier, der pris telte 20 %, ble den beste innenfor hvert kriterium vektet med 10, og den andre med en relativ poengsum opp mot dette. EU-Supply endte med en totalsum på 10 og Mercell 7,6. Ved brev av 30. november 2016 ble Mercell informert om at oppdragsgiver hadde til intensjon å inngå kontrakt med EU-Supply. Frist for innsigelser ble satt til 12. desember kl. 1200. Tildelingsbeslutningen ble påklaget ved klage av 9. desember 2016. Tilbakemelding om at fristen ikke ville bli forlenget ble gitt to timer før fristen gikk ut.

Mercell fremmet begjæring om midlertidig forføyning 12. desember 2016. Vest-Agder fylkeskommune innga tilsvar 16. desember 2016. Det er etter dette inngitt prosesskrift fra Mercell av 29. desember 2016 og 4. januar 2017, og fra Vest-Agder fylkeskommune av 3. januar og 4. januar 2017. Rettsmøte til behandling av begjæringen ble avholdt 6. januar 2017 i Kristiansand tingretts lokaler. Om de bevis som ble ført vises til rettsboken.

Saksøker har i korte trekk gjort gjeldende:

Saksøkte hadde plikt til å avvise EU-Supply, da disse ikke oppfylte kravet til økonomisk soliditet som var stilt som kvalifikasjonskrav. Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser (2006) § 20-12 første ledd bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbydere som ikke fyller kvalifikasjonskravene.

Saksøkte har brutt de grunnleggende krav til offentlige anskaffelser som følger av lov om offentlige anskaffelser (1999) § 1 og § 5, og forskrift om offentlige anskaffelser (2006) § 3-1, ved å ha gjennomført omfattende undersøkelser av Mercells økonomi, uten å foretatt tilsvarende undersøkelser av økonomien til EU-Supply, til tross for at det var foranledning til slike undersøkelser.

Ved å stille et skjerpet krav til økonomisk soliditet – "mer enn tilstrekkelig økonomisk soliditet", betinger dette en særlig grundig gjennomgang av regnskapene man mottok. Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn, men dette skjønnet kan overprøves. Den gjennomgangen som ble foretatt var uforsvarlig og et brudd på god forretningsskikk, innebar et brudd på likebehandlingsprinsippet, og bygde på et uriktig faktisk grunnlag.

En forsvarlig gjennomgang av regnskapene til EU-Supply Holding AB ville ha avdekket en høy andel konserninterne transaksjoner og stadige nyemisjoner hos morselskapet, hvilket betyr at økonomien i konsernet burde vært undersøkt. Den høye andelen konserninterne transaksjoner, på 76 til 90 %, innebærer at selskapet vil være prisgitt den økonomiske situasjonen i konsernet. De konserninterne fordringene er 2-3 ganger større enn egenkapitalen, og egenkapitalen vil være tapt dersom disse ikke innfris. Det heter uttrykkelig i notene til regnskapet at fortsatt drift er avhengig av at konserninterne fordringer kan innfris, og at morselskapet har måttet innhente kapital de siste tre årene.

Dette må ses som en opplysning om usikkerhet om fortsatt drift, iht. internasjonale standarder for regnskapsførsel, jf. IFRS-IAS 1.25 og regnskapsloven § 4-5. Det var ut fra dette foranledning til å undersøke konsernregnskapene. Dersom det hadde vært foretatt samme grundige undersøkelser overfor EU-Supply som overfor Mercell, ville det vært avdekket forhold som hadde ført til avvisning. Oppdragsgiver kan ikke slå seg til ro med at regnskapene er revisorgodkjent.

En undersøkelse av konsernregnskapet ville avdekket store underskudd og liten egenkapital, og at konsernet har vært helt avhengig av hyppige kapitalforhøyelser og konvertible lån for å overleve. Tallene viser at konsernet vakler og er nær ved å rase.

Særlig vises det til at EU Supply Plc har nedskrevet sin fordring på GBP 6,85 mill. mot EUS Holdings Ltd med 58 %. Også EU-Supply Holding AB har sine konserninterne fordringer mot EUS Holdings Ltd. Dette gir grunn til samme usikkerhet for EU Supply Holding AB mht. om de konserninterne fordringene kan innfris. Det foreligger ingen god forklaring på hvorfor disse fordringene ikke er nedskrevet på samme måte, og som i så fall innebærer at egenkapitalen for EU-Supply Holding AB er tapt. Dette viser at forbeholdet i regnskapet knyttet til fortsatt drift er reelt.

Det foreligger sikringsgrunn da saksøkte uten midlertidig forføyning vil inngå avtale med EU-Supply. Etter dette vil saksøker være henvist til å kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Ulempen for saksøkte ved at inngåelse av kontrakt utsettes vil ikke være særlig stor, sammenlignet med saksøkers interesse i at begjæringen tas til følge. Det kan ikke gå ut over en tilbyder at saksøkte ikke har tatt i betraktning at det vil kunne oppstå tvist. Videre er det slik at kravet til elektronisk konkurransegjennomføring fra 1. april 2017 kun gjelder for OFA, mens fristen for de enkelte kommuner og fylkeskommuner er 1. juli 2018, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (2016) § 32-2 annet ledd. Reglene for offentlige anskaffelser skal tilgodese viktige samfunnsmessige hensyn, og dersom det foreligger hovedkrav og sikringsgrunn vil terskelen være høy for å ikke ta en begjæring til følge ut fra rimelighetsgrunner. Verdien av kontrakten er høy for Mercell, økonomisk sett og markedsføringsmessig.

Saksomkostningene framstår som urimelig høye, da det ikke var nødvendig å inngi tilsvar basert på en foreløpig begjæring.

Saksøkers påstand

1. Vest-Agder fylkeskommune forbys å inngå kontrakt med EU-Supply Holding AB, inntil det foreligger en rettskraftig avgjørelse eller endelig avklaring mellom partene om lovligheten av kontraktstildelingen.

2. Vest-Agder fylkeskommune plikter å betale Mercell Holding AS sine sakskostnader.

Saksøkte har i korte trekk gjort gjeldende:

Det er ikke sannsynliggjort noe hovedkrav i saken. Det bestrides at det er begått brudd på anskaffelsesregelverket ved at EU-Supply skulle vært avvist under prekvalifiseringen.

Det er oppdragsgiver som bestemmer kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav, jf. forskrift om offentlige anskaffelser §§ 17-4 og 17-5. Den valgte formuleringen – "mer enn tilstrekkelig økonomisk soliditet", gir anvisning på en skjønnsmessig vurdering. Det ble i dette tilfellet ikke stilt noen minstekrav. Kvalifikasjonskravet må vurderes i lys av dokumentasjonskravet, som i dette tilfellet var det aktuelle selskapets regnskaper for de siste tre år. Det er det rettssubjektet som søker om å bli kvalifisert, som er gjenstand for kvalifikasjonsvurderingen, ikke andre selskaper i samme konsern. Hver tilbyder vurderes for seg. Den konkrete vurderingen av om terskelen er oppfylt er overlatt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Retten kan kun prøve om oppdragsgivers vurdering er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig, om den bygger på feil faktum, eller om den er i strid med de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser (1999) § 5. Oppdragsgiver har ikke plikt til å ettergå de opplysninger som gis i den framlagte dokumentasjonen.

I forbindelse med prekvalifiseringen la Mercell fram regnskapene for 2012, 2013 og 2014. To av disse regnskapene viste underskudd – kr 17 mill. i 2012 og kr 2 mill. i 2014. Omsetningen var på hhv. kr 12, kr 9 og kr 15 mill. Basert på disse regnskapene ville ikke Mercell ha oppfylt kvalifikasjonskravet, og selskapet ville blitt avvist dersom det ikke ble gitt anledning til å legge fram ytterligere opplysninger. Det største underskuddet lå tilbake i 2012, og saksøkte ga derfor Mercell muligheten til å supplere regnskapstallene. Dette utgjør ikke noen forskjellsbehandling i Mercells disfavør – Mercell oppnådde en fordel.

EU-Supply la fram regnskapene for 2013, 2014 og 2015. Samtlige av disse regnskapene viste overskudd, med rundt en halv mill. SEK, og en betydelig og jevnt stigende omsetning, fra SEK 40 til 49 mill. Egenkapitalen var positiv og stigende. Tallene fra EU- Supply ga ingen foranledning til å be om ytterligere dokumentasjon, siden rettssubjektet som var tilbyder – EU-Supply Holding AB, alene tilfredsstilte kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Regnskapet var godkjent av revisor, og oppdragsgiver har ikke plikt til å ettergå revisors vurderinger. Noe annet vil føre til at det blir faglig vanskelig og praktisk umulig å gjennomføre anskaffelser. Regnskapene er basert på videre drift og at de konserninterne fordringene kan inndrives og balanseføres. Det utgjør ikke noe brudd på likebehandlingsprinsippet at en tilbyder som ikke har behov for å supplere dokumentasjonen, ikke blir pålagt dette. Den økonomiske situasjonen i morselskapet i EU Supply-konsernet er ikke rettslig relevant for vurderingen av om EU-Supply Holding AB

har tilstrekkelig økonomisk soliditet. Likebehandlingsprinsippet innebærer at like tilfeller skal behandles likt. I dette tilfellet har ulike tilfeller blitt behandlet ulikt.

Uansett ville ikke nærmere undersøkelser av økonomien i EU Supply-konsernet ha ført til avvisning. Det selskapet som ga inn tilbud oppfylte alene vilkåret.

Dersom retten kommer til at EU-Supply Holding AB skulle vært avvist, bestrides det ikke at det foreligger sikringsgrunn.

Det vil imidlertid være uforholdsmessig å ta begjæringen til følge, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Videre rettslig prosess vil ta så langt tid at OFA ikke vil ha mulighet til å overholde fristen i forskrift om offentlige anskaffelser (2016) § 32-2 annet ledd bokstav a, om at kommunikasjon og informasjonsutveksling ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler skal tre i kraft 1. april 2017 for innkjøpssentraler. Det vil være vanskelig å foreta kortvarige dekningskjøp. Det er OFA som i hovedsak håndterer de store anskaffelsene for medlemskommunene – omsetningen under rammeavtalene som OFA inngår ligger på rundt kr 500 mill. pr år. Mercell kan forfølge saken med erstatningskrav.

Saksøktes påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Vest-Agder fylkeskommune tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens bemerkninger

Innledende bemerkninger

For at en begjæring om midlertidig forføyning kan tas til følge, må saksøker som hovedregel sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, og det må ikke være et åpenbart misforhold mellom den skade eller ulempe som oppstår for saksøkte ved å ta begjæringen til følge og saksøkers interesse i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser (2006) § 22-3a nr. 1 bokstav a at dersom det fremmes begjæring om midlertidig forføyning etter at det er truffet beslutning om å tildele kontrakt, suspenderes adgangen til å inngå kontrakt, forutsatt at det er fastsatt en karensperiode og begjæringen er framsatt innen utløpet av karensperioden. Suspensjonen inntrer fra det tidspunkt begjæringen er forkynt for saksøkte, jf. § 22-3a nr. 2. Suspensjonen varer inntil tingretten har tatt stilling til begjæringen, jf. § 22-3a nr. 4. Det følger samtidig av lov om offentlige anskaffelser (1999) § 9 at det ikke kan besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått. Partene er enige om at tidsfristen er

overholdt slik at suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt er inntrådt, og derved at det fortsatt kan besluttes midlertidig forføyning.

Retten legger til grunn at det er lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999, med tilhørende forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006, som får anvendelse på den aktuelle anskaffelsen, og ikke ny lov – lov av 17. juni 2016, som trådte i kraft 1. januar 2017. I følge forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016, som trådte i kraft samme dato som ny lov, er det tidspunktet for kunngjøringen av anskaffelsen som er avgjørende for hvilket regelverk som kommer til anvendelse, jf. § 32-2 første ledd.

Hovedkrav

Hovedkravet som er gjort gjeldende er at EU-Supply Holding AB skulle vært avvist fra konkurransen da selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Retten kan sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre dersom beslutningen er i strid med lov eller forskrift, jf. lov om offentlige anskaffelser (1999) § 8 annet ledd.

Følgende framgår av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 første ledd bokstav a:

Oppdragsgiver skal avvise leverandører som: (a) ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen,

Oppdragsgiver satt følgende økonomiske krav i kunngjøringen del III, Juridiske, økonomiske, finansielle og tekniske opplysninger, pkt. III 2.2 Økonomisk og finansiell kapasitet:

Informasjon og dokumentasjon som er nødvendig for å evaluere om kravene blir tilfredsstilt: Årsregnskap. Krav: Tilbyder skal ha mer enn tilstrekkelig økonomisk soliditet til å levere den beskrevne løsning til oppdragsgiver over tid. Dokumentasjon: Tilbyder skal vedlegge de siste tre års regnskap, eller utdrag (minimum resultat og balanse) av dette. Kun konsernets eller moderselskapets regnskap aksepteres ikke. Revisorberetning skal medfølge. Oppdragsgiver kan gjennomføre kredittvurdering/-analyse av tilbyderne, også eventuelle medtilbydere/garantister. En kredittvurdering/-analyse som ikke oppfattes som mer enn tilfredsstillende vil kunne medføre diskvalifisering av tilbyder. Oppdragsgiver benytter Experian AS for slike analyser. Eventuelle minste standardnivåer:

Det følger av praksis fra KOFA at det i utgangspunktet tilligger oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å ta stilling til om kvalifikasjonskravene er oppfylt dersom disse ikke er uttrykkelig presisert, og at det innkjøpsfaglige skjønnet bare kan overprøves dersom det framstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med

de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger, s. 503-504, og f.eks. KOFA-2010-114 avsnitt 31. Skjønnet kan også overprøves dersom det bygger på feil faktum, jf. f.eks. KOFA-2013-52 avsnitt 23.

Etter rettens oppfatning er "mer enn tilstrekkelig økonomisk soliditet" en skjønnsmessig standard, som i utgangspunktet ligger under det innkjøpsfaglige skjønnet til oppdragsgiver, med de rammer som er nevnt.

Saksøker har vist til at det foreligger uforsvarlig vurdering av regnskapene til EU-Supply Holding AB, at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet og at vurderingen om å anse EU-Supply Holding AB som prekvalifisert bygger på feil faktisk grunnlag.

- Uforsvarlig vurdering

Det er etter rettens oppfatning ikke sannsynliggjort at vurderingen av regnskapene til EU- Supply Holding AB var uforsvarlig. Saksøker har også vist til kravet om god forretningsskikk i lov om offentlige anskaffelser (1999) § 5. Retten kan heller ikke se at det foreligger brudd på dette vilkåret.

Det følger av praksis fra KOFA at innholdet i kvalifikasjonskravene må vurderes ut fra dokumentasjonskravene, jf. f.eks. KOFA-2010-131 avsnitt 39 og KOFA-2011-330 avsnitt 71. Dokumentasjonskravet i dette tilfelle var framleggelse av regnskap for de tre siste år. Retten viser i denne sammenheng også til forskrift om offentlige anskaffelser (2006) § 17- 8 første ledd, som fastsetter at som bevis på finansiell og økonomisk stilling kan godtas framleggelse av årsregnskap. Det er derfor regnskapstallene som utgjør grunnlaget for vurderingen.

Begrepet "økonomisk soliditet" har ikke noen definisjon eller fast innhold. Det er naturlig å forstå begrepet slik at det sentrale vil være selskapets egenkapital, i kombinasjon med om driften gir overskudd eller underskudd, og utviklingen av disse elementene. Også andre forhold, slik som omsetningen, kan være relevant. Disse elementene må måles opp mot kontraktens størrelse og tidsmessige omfang. Det er i malen for kvalifikasjonskrav lagt opp til at det kan fastsettes minste standardnivåer, men det er ikke gjort i dette tilfellet, jf. siste setning ovenfor i sitatet fra kvalifikasjonskravene. Det må derfor foretas en skjønnsmessig totalvurdering. I følge innkjøpsansvarlig Sturle Hamre benyttes ofte kun kravet "tilstrekkelig økonomisk soliditet". Det var i dette tilfellet stilt krav om "mer enn" tilstrekkelig økonomisk soliditet.

Kontraktens omfang var på rundt kr 300.000,- pr år for EU-Supply, og en del høyere for Mercell – dette var ikke kjent i prekvalifiseringsfasen, men retten antar at omtrentlig størrelse på kontrakten var kjent. Minstetiden var tre år, men kontrakten kunne forlenges, og ved sammenligningen av tilbudene har oppdragsgiver sett kontrakten i et

åtteårsperspektiv. Det vil være vanskelig å vurdere økonomisk soliditet i et såpass langt tidsperspektiv. Egenkapitalen til EU-Supply Holding AB var positiv, og stigende – fra SEK 2 mill. i 2013 til SEK 3 mill. i 2015. Det var overskudd i samtlige regnskapsår, på hhv. SEK 489 000, 623 000 og 590 000. Omsetningen var omfattende – hhv. SEK 42 mill., 48 mill. og 46 mill. for de tre regnskapsårene, og stigende. Vesentlige deler av omsetningen var konsernintern. Retten kan ikke se at dette innebærer at regnskapstallene med nødvendighet er "blåst opp". Uansett var det slik at ekstern omsetning var langt større enn denne kontrakten, og var stigende, både i rene tall og relativt sett – ekstern omsetning utgjorde mer enn SEK 10 mill. i 2015. Retten finner det ikke uforsvarlig at de nevnte tall for egenkapital, overskudd og omsetning ble vurdert som mer enn tilstrekkelig i forhold til en kontrakt av slik størrelse og over slik tid som i denne saken.

Det som saksøker særlig har vist til, er at konserninterne fordringer utgjør en stor andel av selskapets aktiva, og langt overstiger egenkapitalen. Konserninterne fordringer er på hhv SEK 5,7, 7,6 og 7,7 mill. Et slikt omfang av konserninterne fordringer gjør at selskapet er eksponert for utviklingen hos morselskapet og konsernet totalt.

Det må imidlertid etter rettens oppfatning kunne legges til grunn at et revidert regnskap, der det ikke foreligger bemerkninger fra revisor, inneholder tall som er vurdert til å gi et reelt uttrykk for selskapets økonomiske stilling. Retten kan ikke se at det følger av kvalifikasjonskravet at oppdragsgiver pliktet å ettergå regnskapstallene. Dette kan sies å følge forutsetningsvis av dokumentasjonskravet og av forskrift om offentlige anskaffelser (2006) § 17-8 første ledd. Retten legger i denne forbindelse også vekt på praktiske hensyn. Dersom oppdragsgiver plikter å ettergå revisorbekreftede regnskaper, vil kvalifiseringsfasen kunne innebære omfattende arbeid, ut over hva regelverket legger opp til. Det er ikke uvanlig at et regnskap inneholder poster som viser at et selskap er eksponert for en viss grad av usikkerhet i en eller annen retning. Eksempelvis framgår det av regnskapene til Mercell Holding AS at det er avgjørende for at egenkapitalen er i behold at selskapets software og fordringer mot og aksjeposter i datterselskapene har slik verdi som er angitt. Dette ville etter rettens oppfatning ikke alene gitt plikt til nærmere undersøkelser. Det samme gjelder eventuelle omfattende fordringer mot en ekstern hovedkunde.

Saksøker har videre vist til bemerkningene i regnskapet under overskriften "Going concern":

Redovisningen har upprättats på going concern basis utifrån antagandet att fordran på moderbolaget kan infrias och er balansgill. I koncernens högsta moderbolag, EU Supply PLC, har under året en förstärkning av kapitalbasen skett i form av en nyemission på London stock Exchange i England.

Retten kan ikke se at det her gis uttrykk for usikkerhet med hensyn til fortsatt drift. Det sies uttrykkelig at regnskapet er satt opp under forutsetning av fortsatt drift, ut fra antakelsen

om at det konserninterne lånet kan innfris og balanseføres. Fordringens godhet synes å være vurdert, i og med at det er kommentert at det øverste morselskapet har forsterket sin kapitalbase. Det framgår uttrykkelig av overskriften langsiktige og kortsiktige fordringer at kortsiktige fordringer er vurdert til hva som antas å ville bli betalt.

Saksøker har også vist til at EU-Supply Holding AB har lagt inn svært lave priser i sitt tilbud – priser som etter deres oppfatning ikke er økonomisk bærekraftige. Prisene til EU- Supply var imidlertid ikke kjent i prekvalifiseringsfasen. Det kan være viktig for seriøse tilbydere at vilkår om økonomisk soliditet praktiseres strengt, for å utelukke aktører som i tilbudsfasen vil kunne inngi ikke bærekraftige priser. Samtidig er også oppdragsgiver tjent med en stram praktisering av vilkåret, hvilket kan ha betydning for intensiteten av overprøvingen, jf. KOFA-2012-41 avsnitt 32. I dette tilfellet var oppdragsgivers interesse mer sprikende, i og med at nektelse av en aktør ville ha hindret konkurranse. Slik retten ser det, var imidlertid effekten av dette at Mercell fikk anledning til å legge fram ytterligere dokumentasjon for så å bli godkjent, ikke at regnskapene til EU-Supply ble uforsvarlig behandlet.

- Likebehandlingsprinsippet

Retten kan videre ikke se at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet. Mercell Holding AS ble bedt om å legge fram regnskaper for konsernet og for datterselskapet, og å svare på enkelte nærmere spørsmål om økonomien. Regnskapene ble vurdert av ekstern rådgiver – Deloitte. Bakgrunnen for dette var imidlertid at regnskapene som først ble framlagt – regnskapene for 2012, 2013 og 2014, viste slike tall at oppdragsgiver mente at det uten ytterligere opplysninger lå an til avvisning. Regnskapet for 2012 viste et underskudd på kr 17 mill. Regnskapet for 2013 viste et overskudd på kr 3,7 mill., mens regnskapet for 2014 igjen viste et underskudd, på kr 2,1 mill. Selv om egenkapitalen var i behold, ga slike underskudd grunn til å be om ytterligere opplysninger. Den omstendighet at det var morselskapet som ønsket å levere tilbud, ga ut fra tallene grunn til å be om konsernregnskap. Det forelå også en kredittvurdering fra Bisnode, som ga vurderingen A, dvs. at selskapet var kredittverdig, men med laveste grad. Den økonomiske situasjonen i selskapet er i rapporten betegnet som "svak".

Det var ut fra dette ikke brudd på likebehandlingsprinsippet at EU-Supply Holding AB ikke ble bedt om å legge fram ytterligere opplysninger. Det er ikke brudd på likebehandlingsprinsippet at ulike tilfeller behandles ulikt, jf. EF-domstolens avgjørelse T- 195-05 avsnitt 110 og LB-2009-57018.

Det er i ettertid lagt fram opplysninger om den økonomiske situasjonen i EU Supply- konsernet. Når spørsmålet om likebehandling skal vurderes, må dette imidlertid skje ut fra de opplysninger som oppdragsgiver hadde tilgjengelig på det tidspunktet da spørsmålet om prekvalifisering ble vurdert. Begge tilbyderne ble ansett kvalifisert, og konkurrerte deretter

på konkurransekriteriene. Økonomisk soliditet var ikke, verken for tilbyder eller for konsernet, tatt inn som del av vurderingskriteriene for selve tilbudene.

- Uriktig faktisk grunnlag

Det er dokumentasjonen som ble framlagt i prekvalifiseringsfasen – regnskapene, som utgjør det faktiske grunnlaget for kvalifikasjonsvurderingen. Retten kan ikke se at dette grunnlaget er uriktig – det er ikke hevdet at det er framlagt regnskap for feil selskap, at det er lagt til grunn andre tall enn de som går fram av regnskapet, eller lignende.

Når det gjelder innholdet i regnskapet, må oppdragsgiver i utgangspunktet kunne legge til grunn at framlagt dokumentasjon er riktig, jf. f.eks. KOFA-2009-270 avsnitt 37 og Dragsten s. 507. Noe annet gjelder dersom det var foranledning til å tro at dokumentasjonen var uriktig. Det forelå etter rettens oppfatning ikke slik foranledning, basert på innholdet i regnskapene, jf. gjennomgangen ovenfor. Det er først senere framlagte regnskaper for øverste morselskap – EU Supply Plc, og for EU Supply- konsernet, som ville gitt foranledning til å gå nærmere inn i regnskapet til EU-Supply Holding AB.

Regnskapene til EU Supply Plc og EU Supply-konsernet ville kun gitt en foranledning til å stille spørsmål ved regnskapene til EU-Supply Holding AB, og er ikke i seg selv tilstrekkelig til å vise at regnskapstallene for EU-Supply Holding AB er vesentlig uriktige. Saksøker har lagt fram regnskapene for EU Supply Plc og for konsernet for 2013, 2014 og 2015. Opplysningene viser forholdsvis store underskudd i konsernet, på hhv. GBP 3,4, 1,7 og 1,4 mill. Det har imidlertid skjedd flere emisjoner, samt utstedelse av konvertible lån, slik at det fortsatt var positiv egenkapital i konsernet ved utgangen av 2015. Det er særlig vist til at det framgår av regnskapet for EU Supply Plc for 2015 at selskapets fordring mot datterselskapet EUS Holdings Ltd er nedskrevet med 58 %, ut fra kontantstrømmen i EUS Holdings Ltd. Retten er enig i at dette kan tyde på at også andre fordringer mot dette selskapet er usikre. Det er imidlertid ikke gitt at fordringen fra EU-Supply Holding AB mot EUS Holdings Ltd skal nedskrives på samme måte. Det er f.eks. ikke lagt fram opplysninger om vilkårene for fordringen, om det er avtalt rekkefølge for innfrielse mv. Fordringene er på omtrent samme nivå i perioden 2012-2015, i en periode der den interne omsetningen har vært langt høyere enn størrelsen av de interne fordringene ved utgangen av 2015. Regnskapene er avgitt omtrent samtidig, fra i det vesentlige samme ansvarlige styremedlemmer, hvilket kan tyde på at det er en grunn til at fordringene er behandlet ulikt. Selv om det slik retten har lagt opp sin begrunnelse ikke er nødvendig å ta stilling til spørsmålet, vil retten uansett bemerke at selv hensett til etterfølgende dokumentasjon framlagt fra saksøker, er det ikke ført bevis for at den reelle økonomiske situasjonen i EU- Supply Holding AB er slik at kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt.

Tvisteloven § 34-2 annet ledd

Etter § 34-2 annet ledd kan en begjæring likevel tas til følge selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort, dersom det vil være fare ved opphold. Om forståelsen av bestemmelsen viser retten til Schei m.fl., tvisteloven, s. 1243. Ut fra en samlet vurdering av sannsynligheten for at det vil bli gitt medhold i hovedkravet, saksøkers interesse i at begjæringen tas til følge, og de etter rettens oppfatning tilsvarende store ulempene for saksøkte ved at begjæringen tas til følge, knyttet til fristen for elektronisk saksbehandling, finner retten at det ikke er grunnlag for å anvende bestemmelsen.

Sikringsgrunn og interesseavveining

Da retten har kommet til at det ikke er sannsynliggjort et hovedkrav, og heller ikke har funnet grunn til å ta begjæringen til følge etter tvisteloven § 34-2 annet ledd, er det ikke nødvendig å ta stilling til om det foreligger sikringsgrunn eller å foreta en interesseavveining.

Saksomkostninger

Saksøkte har vunnet fram fullt ut, og har i utgangspunktet rett til å få dekket sine omkostninger, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Det kan gjøres unntak fra dette dersom tungtveiende grunner gjør det rimelig, jf. § 20-2 tredje ledd. Retten kan ikke se at det foreligger slike tungtveiende grunner, herunder kan retten ikke se at saken har budt på slik tvil at det er grunn til å gjøre unntak. Retten kan ikke se at Vest-Agder fylkeskommune kan klandres for saksbehandlingen på en slik måte at det var grunn til å reise sak.

Vest-Agder fylkeskommune har lagt fram saksomkostningsoppgave på kr 177.387,-, inkl. mva. Av beløpet utgjør reiseutgifter kr 2.533,-, og resten salær. Salæret er basert på totalt 85,5 timer. Retten finner at salærkravet framstår som høyt knyttet til sak om midlertidig forføyning, selv om de muntlige forhandlingene gikk over en rettsdag. Temaet for tvisten har vært avgrenset til om det forelå grunnlag for avvisning ut fra ett av kvalifikasjonskravene. Retten vil videre vise til, slik som saksøker har påpekt, at ved å inngi et omfattende tilsvar til det som framsto som en foreløpig begjæring forfattet under tidspress like før utløpet av fristen, risikerte man både noe dobbeltarbeid og å besvare anførsler som ikke ble opprettholdt. Saksøkte fikk anledning i rettsmøtet til å begrunne omfanget av kostnadene nærmere, ut fra rettens adgang til å sette disse ned. Retten finner etter en samlet vurdering at nødvendige sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-5, skjønnsmessig settes til kr 125.000,- inkl. mva. I tillegg kommer reisekostnader.

SLUTNING

1. Vest-Agder fylkeskommune frifinnes.

2. Mercell Holding AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen å betale kr 127.533,- - etthundreogtjuesyvtusenfemhundreogtrettitre, i saksomkostninger til Vest-Agder fylkeskommune.

Retten hevet

Thom Arne Hellerslia

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker

Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.