Øst-Finnmark tingrett: ingen forføyning i Hinas-anskaffelse

Hovedspørsmålet var om Baxter hadde sannsynliggjort et hovedkrav etter anskaffelsesregelverket som kunne begrunne midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelse. Dette avhang særlig av om konkurransegrunnlaget og evalueringen inneholdt slike feil at konkurransen måtte avlyses eller Vingmed skulle ha vært avvist.

Helseforetakenes Innkjøpsservice AS (Hinas) kunngjorde 22. desember 2015 en konkurranse om anskaffelse av utstyr og dialysevæske for peritonealdialysebehandling, delt i fire delkontrakter. Saken gjaldt delkontrakt 2 om PD-væskesett (CAPD og APD). Det kom inn to tilbud innen fristen, fra Baxter AS og Vingmed AS. Tildeling ble meddelt 18. mars 2016, og kontrakten ble tildelt Vingmed. Baxter ba om nærmere begrunnelse, påklaget tildelingen og krevde at konkurransen måtte avlyses. Hinas avviste klagen.

Baxter begjærte deretter midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse mens spørsmålet om brudd på anskaffelsesregelverket ble prøvd. Baxter gjorde gjeldende at konkurransen inneholdt et ulovlig kvalifikasjonskrav om «etisk forsvarlig virksomhet», at tildelingskriteriet «levering og miljø» var ulovlig utformet, at enkelte underkriterier manglet tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden, og at evalueringen og begrunnelsen var i strid med LOA § 5. Subsidiært anførte Baxter at Vingmed skulle vært avvist fordi dokumentasjonen knyttet til kvalifikasjonskravet ikke var tilstrekkelig. Hinas bestred at det forelå feil av betydning og motsatte seg forføyning.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. Sikringsgrunn var ikke bestridt, og interesseavveiningen ble ikke påberopt av Hinas. Det avgjørende ble derfor om Baxter hadde sannsynliggjort et hovedkrav, det vil si at det var truffet en beslutning i anskaffelsesprosessen i strid med LOA eller FOA som retten sannsynligvis ville sette til side etter LOA § 8 annet ledd.

Om kvalifikasjonskravet K07 «Etisk forsvarlig virksomhet» la retten til grunn at kvalifikasjonskrav må tolkes objektivt i lys av dokumentasjonskravene. Retten mente en naturlig forståelse av kravet var at leverandørene skulle redegjøre for om de var straffedømt for forhold som korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking, altså forhold med tilknytning til avvisningsreglene i FOA § 20-12. Kravet ble ikke ansett uklart eller ulovlig, selv om det var plassert under overskriften «tekniske og faglige kvalifikasjoner». Retten la også vekt på at det ikke var stilt formkrav til redegjørelsen, og at Vingmeds elektroniske erklæring om at selskapet ikke var straffedømt oppfylte dokumentasjonskravet. Det forelå derfor ikke grunnlag for avvisning av Vingmed.

Når det gjaldt tildelingskriteriet «levering og miljø» (10 %), fant retten at levering og miljø i denne konkurransen var så nært knyttet at de kunne vurderes samlet som ett tildelingskriterium. Retten avviste at kriteriet innebar ulovlig gruppering av to separate kriterier. Videre fant retten at underkriteriene/EV-kravene måtte forstås som likt vektet når ingen annen intern vekting var oppgitt. Retten kom også til at underkriteriene hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden, og at det ikke var ulovlig at enkelte forhold om levering og forpakning fremgikk under ulike hovedkriterier, så lenge kravspesifikasjonen klart viste hvilket EV-krav som hørte til hvilket tildelingskriterium.

Retten avviste også anførslene om at dobbelt vektlegging av avfallsmengde, valg av evalueringsmodell og begrunnelsen for tildelingsbeslutningen var i strid med LOA § 5. Hinas’ poengtabell og forklaringer på styrker og svakheter ble ansett tilstrekkelige for etterprøvbarhet.

Én feil ble likevel konstatert: Under punkt 2.5.1 i kravspesifikasjonen skulle tilbyderne oppgi eventuelle merkostnader ved bestilling av utstyr ved pasientreiser, men Hinas opplyste senere at slike merkostnader ikke var evaluert. Retten mente dette var i strid med kravet til forutberegnelighet i LOA § 5, fordi tilbyderne naturlig måtte forstå konkurransegrunnlaget slik at merkostnadene ville inngå i evalueringen. Feilen medførte likevel ikke plikt til avlysning. Retten viste til at Baxter uansett ikke hadde merkostnader og at både Baxter og Vingmed fikk toppscore på dette punktet. Feilen kunne derfor åpenbart ikke ha hatt betydning for Baxters tilbud eller resultatet.

Tingretten kom til at Baxter ikke hadde sannsynliggjort et hovedkrav som kunne begrunne midlertidig forføyning. Retten fant ikke at kvalifikasjonskravet om etisk forsvarlig virksomhet var ulovlig, og heller ikke at Vingmed skulle vært avvist. De fleste innsigelsene mot tildelingskriterier og evaluering førte heller ikke frem. Selv om retten konstaterte en feil ved at merkostnader under ett EV-krav ikke var evaluert som konkurransegrunnlaget tilsa, ble feilen ansett uten betydning for Baxter. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og Baxter ble dømt til å betale sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at ikke enhver feil i konkurransegrunnlaget eller evalueringen er tilstrekkelig til å stanse kontraktsinngåelse ved midlertidig forføyning. Forføyning forutsetter at leverandøren sannsynliggjør et hovedkrav, og retten legger vekt på om den påståtte feilen faktisk kan ha hatt betydning for tilbyderens posisjon eller konkurransens resultat. Avgjørelsen viser også at kvalifikasjonskrav tolkes i lys av dokumentasjonskravene, og at manglende intern vekting av underkriterier normalt kan innebære at de anses likt vektet. Samtidig understrekes at oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter når konkurransegrunnlaget gir inntrykk av at et moment skal evalueres, men dette senere utelates.