Øst-Finnmark tingrett: ingen forføyning i Hinas-anskaffelse

ØST-FINNMARK TINGRETT KJENNELSE Avsagt: 13.05.2016 i Øst-Finnmark tingrettVadsø Sak nr.: 16-060624TVI-OSFI Dommer: Dommerfullmektig Karl Kristian Nordheim Saken gjelder: Påstått brudd på lov og forskrift om offentlig anskaffelser Baxter A/S Advokat Jan Erlend Rong mot Helseforetakenes Innkjøpsservice AS Advokat Ola Haugen v/advokat Alf Amund Gulsvik Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning jamfør tvistelovens sjuende del, for å stanse inngåelse av kontrakt etter offentlig anbudskonkurranse. 1. Sakens bakgrunn Helseforetakenes Innkjøpsservice AS, heretter Hinas, kunngjorde 22. desember 2015 en konkurranse for anskaffelse av utstyr og dialysevæske for peritonealdialysebehandling, inndelt i fire delkontrakter. Konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonene oppstilte en rekke forhold som ble vurdert i konkurransen. Hva gjelder delkontrakt 2 som gjelder PD væske sett (CAPD og APD) kom det inn to tilbud innen tilbudsfristen, hvorav saksøker Baxter AS, heretter Baxter, var en av tilbyderne. Tildeling skjedde den 18. mars 2016, og ble gitt til tilbyderen Vingmed AS. Baxter anmodet om ytterligere begrunnelse for tildelingen den 30. mars 2016 og mottok svar fra Hinas samme dag. Baxter påklaget deretter tildelingen den 7. april 2016 og fremsatte krav om at anbudskonkurransen måtte avlyses. Hinas avviste klagen i brev av 11. april 2016. Baxter ønsket å sikre at kontrakt ikke ble inngått mens klagen er gjenstand for realitetsbehandling, enten av Hinas selv eller av Kofa/domstolene. Den 14. april 2016 innkom begjæring om midlertidig forføyning til Øst-Finnmark tingrett, med påstand som fremgår nedenfor. Hinas motsatte seg begjæringen. Muntlige forhandlinger ble berammet til 3. mai 2016. Muntlige forhandlinger ble avholdt 3. mai 2016 i rettens lokaler. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og det ble avgitt partsforklaringer. 2. Saksøker, Baxter AS, har i det vesentlige anført: Det er ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn for Baxter i å begjære midlertidig forføyning dersom hovedkravet sannsynliggjøres, og/eller at konkurransen må avlyses. Ved en eventuell kontraktsignering mellom Hinas og Vingmed AS vil mulighetene til å tilsidesette kontrakten forringes. Saksøkte har videre valgt ikke å påberope seg interesseavveiningen etter tvl § 34-1 annet ledd. Hovedkravet begrunnes i at Hinas har oppstilt et ulovlig kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget ved å benytte K07 Etisk forsvarlig virksomhet. Saksøker anfører at kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet er oppført under overskriften tekniske og faglige spesifikasjoner, og at det er slik tilbyderne må forstå kravet. Saksøker viser til at etisk forsvarlig virksomhet ikke er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser, heretter FOA, § 17-9 eller § 17-4, og følgelig er ulovlig. Uansett anføres det at kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet ikke tilfredsstiller kravene til klarhet og forutberegnelighet jf lov om offentlige anskaffelser § 5, og at kravet følgelig er ulovlig. - 2 - 16-060624TVI-OSFI

Det anføres videre at Hinas har oppstilt et ulovlig tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget ved å oppstille Levering og Miljø (10 %) som et samlet tildelingskriterium. Saksøker anfører at levering er et tjenesteelement og at miljø er et vareelement og at det følgelig er prinsipielt forskjellige vurderingstema. Det er følgelig ulovlig å oppføre tildelingskriteriene levering og miljø som et felles tildelingskriterium. Videre anføres det at det er benyttet underkriterier til tildelingskriteriet Levering og Miljø (10 %) som ikke har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Saksøker anfører videre at Hinas har oppstilt et ulovlig tildelingskriterium ved å sammenblande underkriteriene knyttet til Levering og forpakning i punkt 2.5 i kravspesifikasjonen under både tildelingskriteriet Brukervennlighet og Kvalitet (45 %) og tildelingskriteriet Levering og Miljø (10 %). Videre anføres det at Hinas har foretatt en evaluering av tilbudene som er vilkårlig, usaklig, basert på feil faktum, eller som er i strid med de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser, heretter LOA, § 5, herunder at begrunnelsen fra Hinas er i strid med kravene til etterprøvbarhet. Som følge av de ovennevnte feil anføres det at Hinas har plikt til å avlyse anbudskonkurransen. Saksøker viser til at det foreligger et uklart konkurransegrunnlag, feil på tildelingskriteriene, samt en vilkårlig, usaklig evaluering som er i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 5. Disse feilene har påvirket tilbudet fra Baxter, og kravet til årsakssammenheng er følgelig oppfylt. Hinas har derfor plikt til å avlyse konkurransen. Subsidiært anføres det at dokumentasjonen fra Vingmed AS ikke oppfyller kravene til egenerklæring, og at Vingmed følgelig ikke har oppfylt kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet. Vingmed må følgelig avvises fra konkurransen. Saksøker har nedlagt slik påstand: 1. Saksøkte forbys å inngå kontrakt med Vingmed AS frem til spørsmålet om det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser er rettskraftig avgjort. 2. Saksøkte dømmes til å betale saksomkostninger med tillegg av rente i henhold til lov om forsinket betaling fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. 3. Saksøkte, Helseforetakenes Innkjøpsservice AS, har i det vesentlige anført: Hinas bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn, og påberoper seg heller ikke interesseavveiningen. Det er imidlertid Baxter som må sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav. Det bestrides at Baxter har sannsynliggjort slikt hovedkrav. - 3 - 16-060624TVI-OSFI

Hinas anfører at det ikke er uklart hva som ligger i kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet. Kvalifikasjonskravet må leses i sammenheng med dokumentasjonskravet, og dersom dette gjøres fremstår det som klart hva Hinas har etterspurt og hva tilbyderne må dokumentere. Dette er også gjort på riktig måte fra alle tilbyderne. I forlengelsen av dette anfører Hinas at når kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet ikke er ulovlig, og det ikke fremgår av kvalifikasjonskravet hvilken form redegjørelsen for at tilbyderen ikke er straffedømt skal avgis i, så er det heller ikke grunnlag for å avvise Vingmed AS fra anbudskonkurransen. Videre bestrider Hinas at det foreligger ulovlige tildelingskriterium i foreliggende anbudskonkurranse. De tildelingskriterier som er oppstilt gir tilstrekkelig forutberegnelighet, og det er gitt riktig veilednings med hensyn til hvilken vekting som skal skje mellom tildelingskriteriene. Videre er det ingen plikt til å angi vektingen på undernivået til tildelingskriteriene slik saksøker anfører. Det er videre en presumsjon for at når undernivåene ikke er gitt noen spesifikk vekting, så kan tilbyderne legge til grunn at underkriteriene vektes likt. Det har Hinas gjort i denne saken. Hinas anfører at det er tilstrekkelig nær tilknytning mellom levering og miljø som tildelingskriterium i minst 4 av 5 av EV-kravene, og at saksøkers anførsel om at dette er helt ulike tildelingskriterier ikke kan tas til følge. Videre anfører Hinas at tilbyderne er gitt tilstrekkelig forutberegnelighet gjennom underkriteriene til tildelingskriteriene, og det er da heller ikke noen feil med anbudskonkurransen at det kan bli en viss dobbeltbehandling av kravet til en emballasjeløsning som gir minst mulig avfallsmengde jf punkt 2.4.1 og 2.5.9 i kravspesifikasjonen. Hva gjelder saksøkers anførsel om at anbudskonkurransen er i strid med LOA § 5, viser Hinas til at Baxter ikke har anført at det er gjort feil på vurderingen av de enkelte EV- kravene, utover at det er stilt spørsmål ved vektingen av enkelte av underkriteriene. Det er heller ikke pekt på hvilke deler av begrunnelsen for tildelingen som eventuelt skulle være i strid med LOA § 5. Hinas anfører uansett at det ikke foreligger brudd på kravet til etterprøvbarhet. Anførselen om manglende etterprøvbarhet kom ikke opp før i saksøkers hovedinnlegg, og det har følgelig ikke vært mulig for saksøkte å fremlegge dokumentasjon på evalueringsarkene i saken. Hinas anfører at et eventuelt brudd på kravene til etterprøvbarhet uansett er et brudd som etter sin art ikke kan ha hatt innvirkning på tildelingsbeslutningen, slik at et eventuelt brudd vil ikke medføre noen plikt for Hinas til å avlyse anbudskonkurransen. - 4 - 16-060624TVI-OSFI

Det foreligger heller ikke noen feil ved begrunnelsen for tildelingen, og dette er også en eventuell feil som etter sin art ikke kan ha innvirket på tildelingsbeslutningen, slik at et eventuelt brudd ikke vil medføre noen plikt for Hinas til å avlyse anbudskonkurransen. Saksøkte anfører subsidiært at eventuelle feil ved kvalifikasjonskravet K07 etisk forsvarlig virksomhet eller tildelingskriteriet levering og miljø uansett ikke medfører noen plikt for Hinas til å avlyse anbudskonkurransen da Baxter ikke har sannsynliggjort at anbudskonkurransen uten disse feilene ville medført at Baxter kunne ha vunnet anbudskonkurransen. Saksøkte har nedlagt slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Baxter AS dømmes til å erstatte Helseforetakenes Innkjøpsservice AS sakens kostnader for tingretten. 4. Rettens vurdering: For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jamfør tvisteloven § 34-2 første ledd. Videre følger det av tvisteloven § 34-1 annet ledd at en midlertidig forføyning ikke kan besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbar misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet. Partene er enige om at det foreligger en sikringsgrunn, og at det ikke vil være et uforholdsmessig inngrep å beslutte midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 34-1 første og annet ledd. Partene er uenige om hvorvidt Baxter har et hovedkrav mot Hinas. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 8 annet ledd at beslutninger under anskaffelsesprosedyren kan settes til side av retten inntil kontrakt er inngått, når beslutningen er i strid med loven eller forskrift om offentlige anskaffelser. Hvis det sannsynliggjøres at det er truffet en beslutning under anskaffelsesprosedyren som er i strid med anskaffelsesregelverket, og som det er sannsynlig at retten vil sette til side i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 8, vil et krav være sannsynliggjort, slik at en midlertidig forføyning kan treffes. Lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 (anskaffelsesloven), heretter LOA, skal i følge formålsparagrafen i lovens § 1 bidra til «økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursutnyttelse ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling». De grunnleggende krav til oppdragsgiveren fremgår av § 5. Det kreves i tredje ledd at oppdragsgiver skal «sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom - 5 - 16-060624TVI-OSFI

anskaffelsesprosessen.» Etter fjerde ledd skal tildeling skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Det er i forskrift 7. april 2006 nr. 42 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften), heretter FOA, fastsatt nærmere regler om offentlige anskaffelser. Retten vil i det følgende først behandle spørsmålet om det foreligger feil ved anbudskonkurransen, for deretter å ta stilling til spørsmålet om eventuelle feil medfører en plikt for Hinas til å avlyse anbudskonkurransen. 4.1. Er kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet ulovlig? Retten ser først på spørsmålet om Baxter har sannsynliggjort at Hinas har oppstilt et ulovlig kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget ved å benytte K07 Etisk forsvarlig virksomhet. Retten bemerker at partene er enige om at Hinas har lov til å oppstille kvalifikasjonskrav. Saksøker anfører imidlertid at K07 Etisk forsvarlig virksomhet i realiteten er et krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner og følgelig er et ulovlig kvalifikasjonskrav jf FOA § 17-4 jf § 17-9. Dersom K07 likevel er å anse som et kvalifikasjonskrav, så anføres det at kravet ikke tilfredsstiller kravene til klarhet og forutberegnelighet jf LOA § 5. Det følger av FOA § 20-1 at oppdragsgiveren skal foreta en evaluering av tilbyderne i anbudskonkurransen i to trinn. Først må oppdragsgiveren evaluere tilbyderne og vurdere om noen av dem må avvises i medhold av bestemmelsene i FOA §§ 17-4 til 17-14. Deretter skal en kontrakt tildeles på grunnlag av kriterier fastlagt etter FOA § 22-2. Denne bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet, direktiv 2004/18/EF artikkel 44 nr. 1 og er følgelig i samsvar med EØS-forpliktelsene. Videre fremgår det av FOA § 17-4 at det kan settes kvalifikasjonskrav til leverandørene. Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, jf. § 17-4 annet ledd. Kvalifikasjonskravet fra Hinas er i kunngjøringen fra DOFFIN oppstilt under del III om "Juridiske, økonomiske, finansielle og tekniske opplysninger", underpunkt 2 "Kvalifikasjonskrav". Under overskriften "Tekniske og faglige kvalifikasjoner" i underpunkt 2.3 er kvalifikasjonskravet beskrevet som følger: "K07 Etisk forsvarlig virksomhet Det er et krav at tilbyder har etisk forsvarlig virksomhet. Dokumentasjonskrav – Etisk forsvarlig virksomhet Dersom tilbyder siste 5 år er rettskraftig dømt for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger – eller kjent skyldig i straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel – må tilbyder i eget dokument redegjøre for dom og saksforhold." Spørsmålet blir deretter hvordan kvalifikasjonskravet må forstås. - 6 - 16-060624TVI-OSFI

Borgarting lagmannsrett har i dom LB-2014-80509 redegjort for hvordan et kvalifikasjonskrav må fortolkes: "Lagmannsretten legger videre til grunn at kvalifikasjonskravene må fortolkes i lys av dokumentasjonskravene, og at kvalifikasjonskravene må tolkes objektivt. Det vises også i denne forbindelse til anskaffelsesloven § 5 og kravet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet." Det må følgelig foretas en objektiv fortolkning av kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet, i lys av de dokumentasjonskravene som Hinas har oppstilt, jf også KOFA-2008-182 avsnitt 37. Dersom utformingen av konkurransegrunnlaget ikke er tilstrekkelig klar og presis, går risikoen for dette utover oppdragsgiver jf Rt-2007-1489 avsnitt 62. Videre fremgår det av avgjørelse fra Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) i sak 2009/210 avsnitt 61 at: "Verken loven eller forskriften har bestemmelser hvor det fremkommer krav til hvordan kvalifikasjonskravene skal angis i konkurransegrunnlaget. I EU-domstolens og klagenemndas praksis er det imidlertid stilt opp et klarhetskrav til konkurransegrunnlaget i tråd med prinsippene som fremkommer av loven § 5. I dette klarhetskravet ligger at tildelingskriteriene må utformes på en tilstrekkelig klar og tilgjengelig måte, slik at alle rimelig aktsomme tilbydere vil forstå kriteriene på samme måte, jf. EU-domstolens dom C-19/00, «SIAC Construction», og blant annet klagenemndas sak nr. 2007/39 (KOFA-2007-39). Et slikt klarhetskrav må også gjelde for angivelsen av kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget, herunder at kvalifikasjonskravene er angitt på en slik måte at det for enhver normalt oppegående tilbyder fremstår klart hvilke krav oppdragsgiver stiller til tilbydernes kvalifikasjoner, jf. kravene til forutberegnelighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5." En naturlig, objektiv forståelse av kvalifikasjonskravet K07 er at tilbyderne må redegjøre for hvorvidt de er tidligere straffedømt for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, eller om tilbyderen er kjent skyldig i straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel. Dette er informasjon som etter FOA § 20-12 første ledd bokstav e skal, og etter FOA § 20-12 annet ledd bokstav c kan, medføre en plikt for oppdragsgiveren til å avvise tilbyderen. Disse bestemmelsene forutsettes godt kjent av saksøker som, ifølge styreleder Ulvang, ofte deltar i anbudskonkurranser. Baxter har vist til at de tre tilbyderne i denne saken, Baxter, Vingmed og Covidien, alle har inngitt ulik redegjørelse for at de ikke er straffedømt, og at de følgelig har oppfattet kravet på ulik måte. Retten er ikke enig i dette. Det fremgår av dokumentasjonskravet at tilbyderne bes om å redegjøre for dom og saksforhold i eget dokument. Det oppstilles ikke noe krav til hvilken form redegjørelsen skal ha. Det faktum at de tre tilbyderne i denne - 7 - 16-060624TVI-OSFI

saken har valgt ulike måter å redegjøre for sine forhold kan ikke ha betydning all den tid samtlige av tilbyderne har redegjort for at de ikke er straffedømte. Saksøker bemerker videre at kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet er plassert under overskriften tekniske og faglige kvalifikasjoner i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, og at dette medfører en uklarhet. Partsrepresentant for Hinas, Kjetil Sønvisen, forklarte at de benytter konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell, som har samme oppbygning som DOFFIN. I malen for anbudet er det oppstilt tre ulike overskrifter, og oppdragsgiveren kan ikke legge til flere overskrifter. Dette er ikke bestridt av saksøker. Imidlertid anfører saksøker at det kunne vært utferdiget et nytt punkt i stedet for å plassere kravet under tekniske og faglige kvalifikasjoner. Retten er ikke enig med saksøker i at dette medfører at kvalifikasjonskravet blir uklart. Som nevnt er Baxter et selskap som driver mye med anbudskonkurranser, og de er godt kjent med anskaffelsesregelverket og verktøyene som brukes ved anbudskonkurranser. Slik kvalifikasjonskriteriet K07 er utformet med tilhørende dokumentasjonskrav i Mercell, er det etter rettens syn ikke tvilsomt at kvalifikasjonskravet knytter seg til spørsmålet om avvisning etter FOA § 20-12. Videre legger retten vekt på at Baxter, til tross for dette, ikke ba Hinas om å presisere hvordan kvalifikasjonskravet skulle forstås, jf LH-2015-119650. Selv om de tre tilbyderne har redegjort for at de ikke er straffedømte på forskjellige måter, så har alle tilbyderne ved sine respektive redegjørelser oppfylt kvalifikasjonskravet. Hva som skal anses som tilstrekkelig dokumentasjon for at selskapet ikke er tidligere straffedømt jf FOA § 20-12 første ledd bokstav e og annet ledd bokstav c, fremgår av § 20- 12 tredje ledd. Bestemmelsen oppstiller imidlertid ingen nedre grense for hva oppdragsgiver kan akseptere som dokumentasjon. Retten viser til Marianne H. Dragsten, "Offentlige anskaffelser" 2013, på side 534 hvor hun skriver at: "Oppdragsgiver kan også velge å akseptere en egenerklæring fra leverandøren. Falske opplysninger i en slik egenerklæring vil ikke kunne straffeforfølges, men dersom det avdekkes at opplysningene er feilaktige, vil dette kunne være avvisningsgrunn i henhold til anskaffelsesforskriften del II § 11-10 (2)(g) eller del III § 20-12 (2)(g)." Dette er videre i tråd med fortolkningsveiledningen fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet av 12. januar 2011, hvor det på side 285 fremgår at: "Det må imidlertid anses som mindre byrdefullt for leverandørene å gi en egenerklæring enn å avlegge en forsikring overfor en notarius publicus. FAD anbefaler derfor at oppdragsgivere vurderer om det i den konkrete anskaffelsen kan være tilstrekkelig å be leverandøren om en egenerklæring." Hinas sitt oppstilte krav om en separat redegjørelse fra tilbyderen om at den ikke tidligere er straffedømt kan på denne bakgrunn ikke være i strid med FOA § 20-12 tredje ledd. - 8 - 16-060624TVI-OSFI

Etter en samlet vurdering har retten kommet til at det ikke er sannsynliggjort at kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget er et ulovlig kvalifikasjonskrav og at det heller ikke er sannsynliggjort at kvalifikasjonskravet er i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 5. 4.2. Har Hinas plikt til å avvise tilbudet fra Vingmed AS fra konkurransen, herunder om Vingmed AS oppfyller dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget knyttet til kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet? Saksøker anfører subsidiært at Vingmed AS ikke har oppfylt kvalifikasjonskravet fordi det som et minimum må kreves en formell egenerklæring og at det er særskilte krav til en slik egenerklæring. Baxter hevder på denne bakgrunn at Hinas har plikt til å avvise Vingmed fra anbudskonkurransen. Retten er ikke enig i dette. Som nevnt ovenfor har ikke Hinas stilt krav til redegjørelsen utover at det må gis en redegjørelse. Verken Dragsten, "Offentlige anskaffelser" eller veilederen fra FAD gir uttrykk for at det er slike formelle krav til redegjørelsen. Som Dragsten også fremholder ovenfor vil uriktige opplysninger om slike forhold kunne medføre avvisningsgrunn dersom dette avdekkes. Det kan da ikke stilles strenge krav til den erklæring som tilbyderen skal avgi. I foreliggende sak har Vingmed i sitt elektroniske tilbud erklært at de ikke tidligere er straffedømt i henhold til kvalifikasjonskravet. De har følgelig oppfylt dokumentasjonskravene til kvalifikasjonskravet K07 Etisk forsvarlig virksomhet. Retten har derfor kommet til at Baxter ikke har sannsynliggjort at Hinas skulle avvist Vingmed AS fra anbudskonkurransen eller at Vingmed AS ikke har oppfylt dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget. 4.3. Tildelingskriteriet Levering og miljø (10 %) Det fremgår av LOA § 5 tredje ledd at en oppdragsgiver skal "sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen". Saksøker anfører at det foreligger en rekke forhold i nærværende sak som utgjør brudd på disse kravene. Ved den konkrete evalueringen har Hinas et fritt innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves, jf KOFA-2007-25 avsnitt 30 og Dragsten, "Offentlige anskaffelser" side 589. Det frie innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom det bygger på uriktig saksbehandling eller uriktig faktum, eller dersom det er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med de grunnleggende kravene i loven og forskriften. Overprøvingen skal i utgangspunktet skje på grunnlag av de opplysningene som var tilgjengelige da vurderingen ble foretatt. - 9 - 16-060624TVI-OSFI

I foreliggende sak har Hinas i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget opplyst om at pris vektlegges 45%, brukervennlighet og kvalitet (BK) vektlegges 45% og levering og miljø (LM) vektlegges 10%. 4.3.1. Retten tar først stilling til om tildelingskriteriet "levering og miljø" er å anse som ett tildelingskriterium eller to separate tildelingskriterier som er oppstilt som en gruppe. I konkurransegrunnlaget fra Hinas uttales det om levering og miljø (LM) under punkt 5.2.3 at: "Her evalueres krav satt til levering og miljø gjennom oppfyllelse av EV-krav i kravspesifikasjonen. Kundenes fagpersoner vil vurdere produktene basert på opplysninger gitt i tilbudet og innleverte vareprøver." Hinas har videre fastsatt underkriterier til tildelingskriteriet. Det fremgår av kravspesifikasjonen at de 5 EV-kravene som blir vektlagt under LM er:  Punkt 2.4.1; "Tilbyder bes beskrive hvordan produktet er innpakket og legge ved bilde av innpakket produkt. Innpakningen bør ha minst mulig volum (BxHxD) og hensiktsmessig utforming. Emballasjeløsningen bør gi minst mulig avfallsmengde."  Punkt 2.4.2; "Emballasje og produkt bør ikke inneholde halogenholdig plast, f.eks PVC."  Punkt 2.4.3; "Papp og papir i emballasjen bør være produsert av returfiber, ubleket masse eller masse bleket uten klorgass."  Punkt 2.5.1; "Tilbyder bes om å beskrive hvordan en vil legge til rette for pasientreier i inn og utland, og hvordan dette skal utføres i praksis (bestillingsrutiner). Det skal legges ved oversikt over hvilke produkter som tilbys i hvilke land. Oppgi eventuelle merkostnader i forbindelse med bestillingen av utstyr ved pasientreiser."  Punkt 2.5.9; "Esker bør være enkel å brette sammen for minimering av avfallsmengde." Etter rettens syn er levering og miljø så nært knyttet i foreliggende sak at det er helt naturlig å se dem sammen. Leser man tildelingskriteriet i lys av EV-kravene er det i realiteten levering av maskin til pasienten på en mest mulig miljøvennlig måte som vurderes under tildelingskriteriet. Dette er da ikke to tildelingskriterier som i strid med regelverket er vurdert under ett. 4.3.2. Retten går så over til å vurdere om vektingen av underkriteriene til tildelingskriteriet "levering og miljø" oppfyller kravene til forutberegnelighet i LOA § 5. - 10 - 16-060624TVI-OSFI

For å skape forutberegnelighet for tilbydere, oppstiller FOA § 22-2 en rekke krav til hvordan oppdragsgiveren skal angi de tildelingskriterier som vektlegges ved tildelingen. Dette ble vurdert blant annet i KOFA-2012-248, i premiss 61 og 62 hvor det ble uttalt at: "(61) Det følger av forskriften § 22-2, (2), fjerde punktum, at dersom tildeling av kontrakt skjer på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal «oppdragsgiver [...] angi den relative vekting som gis hvert av kriteriene».

(62)Ordlyden tilsier at oppdragsgiver i utgangspunktet har plikt til å angi den relative vektingen av hvert tildelingskriterium som oppstilles. En følge av dette er at oppdragsgiver ikke kan samle to eller flere tildelingskriterier i grupper, og deretter angi èn vekting for hver gruppe." Videre fremgår det i KOFA-2009-156, premiss 28 at: "Ved klagenemndas vurdering er det viktig at regelverket for offentlige anskaffelser ikke blir tolket for rigid, slik at korrekt etterlevelse vanskeliggjøres. Da det i denne sak er tale om utforming og oppstilling av tildelingskriterier, som vil være utslagsgivende for hvilken tilbyder som vinner en konkurranse, er det likevel nødvendig med en relativt streng fortolkning. Hensynene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet, jf. loven § 5, for tilbyderne gjør seg her særlig gjeldende." Dersom oppdragsgiver har fastsatt underkriterier, eller på annen måte presisert hvilke forhold som skal ha betydning ved evalueringen av det enkelte kriterium, vil innklagede være bundet av dette, jf KOFA-2009-76 avsnitt 41 og KOFA-2008-16. Retten går så over til å se på tildelingskriteriet i vår sak. Baxter anfører at 4 av EV-kravene gjelder miljø mens kun et av EV-kravene gjelder levering, og at Baxter følgelig forstod det slik at det EV-kravet som gjaldt levering ville bli vektet med 50% mens de øvrige 4 EV-kravene ville bli vektet med 12,5% hver. Til støtte for sitt syn anfører Baxter at Hinas, i sitt begrunnelsesbrev av 11. april 2004 skriver at "Oppdragsgiver har i kravspesifikasjonens punkt 2.4 og 2.5 spesifisert hva som legges til grunn ved evalueringen slik at det er forutberegnelig for tilbyderne. Den faktiske evalueringen gjenspeiler at «levering» og «miljø» er gitt lik vekt og er evaluert for seg." Retten er enig med Baxter i at Hinas i brevet av 11. april 2016 kunne uttrykt seg klarere hva gjelder selve vektingen. Imidlertid skal retten så langt som mulig foreta en vurdering på bakgrunn av de opplysningene som var tilgjengelig da vurderingene ble foretatt, og hva Hinas skrev i sin begrunnelse den 11. april er følgelig etter rettens syn av mindre betydning for spørsmålet om tildelingskriteriet "levering og miljø" er ulovlig. Retten har kommet til at det ikke er sannsynliggjort av Baxter at tildelingskriteriet "levering og miljø" er ulovlig. - 11 - 16-060624TVI-OSFI

Retten viser til at det fremgår av kravspesifikasjonen i kolonnene "kravtype" og "TK" hvilket EV-krav som gjaldt for hvilket tildelingskriterium. Samtlige av punktene nevnt ovenfor, altså punktene 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.5.1 og 2.5.9 er ført opp som EV-krav for tildelingskriteriet "levering og miljø". Videre er retten enig med Hinas i at så lenge Hinas ikke har redegjort for annen vekting av underkriteriene til "levering og miljø", så må tilbyderne kunne legge til grunn at EV- kravene vil bli vektet likt, altså 20% hver. Etter rettens syn er levering og miljø så nært knyttet i de nevnte EV-kravene at det er helt naturlig å se dem sammen slik Hinas anfører. Retten vil også bemerke at Baxter ikke stilte spørsmål knyttet til tildelingskriteriet "levering og miljø" under spørsmål og svar runden som ble avholdt den 5. februar 2016 med Hinas, hvilket de hadde full anledning til. Etter dette er det ikke sannsynliggjort at vektingen av underkriteriene til tildelingskriteriet "levering og miljø" er i strid med kravene til forutberegnelighet i LOA § 5. 4.3.3. Har underkriteriene til tildelingskriteriet "levering og miljø" tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden? Baxter anfører videre at underkriteriene til tildelingskriteriet "levering og miljø" ikke har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden og følgelig er ulovlig. Retten har kommet til at anførselen fra Baxter ikke kan føre frem. Etter rettens syn viser en naturlig språklig forståelse av de enkelte EV-kravene, gjengitt ovenfor, at samtlige av underkriteriene har en klar tilknytning til tildelingskriteriet "levering og miljø" og til kontraktsgjenstanden. Dette fremgår også forutsetningsvis av at retten har kommet til at tildelingskriteriet "levering og miljø" er å anse som et tildelingskriterium. 4.3.4. Har Hinas oppstilt et ulovlig tildelingskriterium ved å sammenblande underkriteriene knyttet til "levering og forpakning" i punkt 2.5 i kravspesifikasjonen under både tildelingskriteriet "brukervennlighet og kvalitet" og tildelingskriteriet "levering og miljø" Det anføres av Baxter at Hinas har oppstilt et ulovlig tildelingskriterium ved å sammenblande underkriteriene knyttet til "levering og forpakning" i punkt 2.5 i kravspesifikasjonen under både tildelingskriteriet "brukervennlighet og kvalitet" og tildelingskriteriet "levering og miljø". Retten viser i det vesentlige til sin redegjørelse ovenfor vedrørende vektingen av underkriteriene til tildelingskriteriet "levering og miljø". Det fremgår etter rettens syn helt tydelig av de tilhørende kolonnene i kravspesifikasjonen hvilket EV-krav som knytter seg - 12 - 16-060624TVI-OSFI

til hvilket tildelingskriterium. Overskriften "Levering og forpakning" er ikke i seg selv noe underkriterium, men er en overskrift for forskjellige krav i kravspesifikasjonen. Ifølge kravspesifikasjonen er punktene 2.5.1 og 2.5.9 EV-krav for levering og miljø, mens punktene 2.5.3, 2.5.6, 2.5.8 og 2.5.11 er EV-krav for brukervennlighet og kvalitet. Etter rettens syn er kravene til forutberegnelighet derfor oppfylt. Etter dette er det ikke sannsynliggjort at Hinas har oppstilt et ulovlig tildelingskriterium ved å sammenblande underkriteriene knyttet til "levering og forpakning" i punkt 2.5 i kravspesifikasjonen under både tildelingskriteriet "brukervennlighet og kvalitet" og tildelingskriteriet "levering og miljø". 4.3.5. Har punkt 2.5.3 i kravspesifikasjonen tilstrekkelig tilknytning til tildelingskriteriet "brukervennlighet og kvalitet"? Baxter anfører også at punkt 2.5.3 i kravspesifikasjonen, som er et EV-krav til tildelingskriteriet "brukervennlighet og kvalitet" er et underkriterium som hører til levering, ikke brukervennlighet, og at det følgelig ikke har tilstrekkelig tilknytning til tildelingskriteriet. Punkt 2.5.3 i kravspesifikasjonen lyder som følger: "I enkelte tilfeller kan pasienter ha behov for to maskiner. Tilbyder bes beskrive om dette kan tilbys og eventuelt om det er begrensninger i forhold til dette." Retten er enig med Baxter i at det er et leveringselement i tildelingskriteriet, men har kommet til at en naturlig språklig forståelse av underkriteriet viser at det også har en nær tilknytning til tildelingskriteriet "brukervennlighet og kvalitet". At en tilbyder kan levere flere maskiner til en pasient er etter rettens syn et krav som har en klar tilknytning til brukervennlighet der brukeren har behov for mer enn en maskin. Det er etter dette ikke sannsynliggjort at punkt 2.5.3 i kravspesifikasjonen ikke har tilstrekkelig tilknytning til tildelingskriteriet "brukervennlighet og kvalitet". 4.3.6. Har Hinas ved å vektlegge minimering av avfallsmengde under to ulike underkriterier oppstilt et tildelingskriterium i strid med LOA § 5? Baxter anfører at både punkt 2.4.1 og punkt 2.5.9 i kravspesifikasjonen inneholder krav til minimering av avfallsmengde, slik at dette momentet gis en uforholdsmessig stor vekt i evalueringen, hvilket er i strid med kravet til forutberegnelighet. - 13 - 16-060624TVI-OSFI

Retten viser til at hvordan kravspesifikasjonen utformes, faller inn under oppdragsgivers faglige skjønn, og følgelig kan den kun i begrenset grad overprøves rettslig opp mot kravene i LOA § 5. Slik kravspesifikasjonen er utformet er det forutberegnelig for tilbyderne at minimering av avfallsmengde vil ha betydning for to av underkriteriene. Retten kan ikke se at det er i strid med kravene i LOA § 5 å vektlegge et moment i to forskjellige underkriterier. Baxter har følgelig ikke sannsynliggjort at Hinas har opptrådt i strid med LOA § 5 ved å oppstille minimering av avfallsmengde under to ulike underkriterier. 4.3.7. Har Hinas benyttet en evalueringsmodell som er i strid med kravene i LOA § 5? Videre anfører Baxter at det fremstår som uklart hvorvidt Hinas har benyttet en lineær eller en forholdsmessig modell, og at dette er i strid med kravene i LOA § 5. Retten bemerker at hvilken evalueringsmodell oppdragsgiver benytter ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn, og at skjønnet kun i begrenset grad kan overprøves rettslig opp mot kravene i LOA § 5, jf KOFA-2010-169 avsnitt 64 og dom fra Stavanger tingrett i TSTAV- 2013-140582. Hinas benytter en evalueringsmodell som bygger på at det sterkeste tilbudet innenfor hvert tildelingskriterium tildeles karakteren 10, mens de øvrige tilbudene får en forholdsmessig svakere karakter ut fra hvor godt tilbudet er. Tilsvarende gjelder for underkriteriene. Retten kan ikke se at Baxter har sannsynliggjort at Hinas sitt valg av evalueringsmodell er vilkårlig, grovt urimelig eller usaklig jf kravene i § 5, og heller ikke at det foreligger øvrige feil med den evalueringsmodellen som Hinas benyttet seg av. Baxter har følgelig ikke sannsynliggjort at Hinas benyttet en evalueringsmodell som er i strid med kravene i LOA § 5. 4.3.8. Har Hinas gitt en begrunnelse som er i strid med kravene til etterprøvbarhet i LOA § 5? Kravet til begrunnelse er grundig gjennomgått i sak fra KOFA-2013-21 avsnittene 60-78. KOFA uttalte i avsnitt 77 at: "På bakgrunn av ovennevnte mener klagenemnda at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om - 14 - 16-060624TVI-OSFI

anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning." I den konkrete saken hadde oppdragsgiveren vedlagt en tabell som viste hvor mange poeng hver enkelt tilbyder fikk på tildelingskriteriene pris og kvalitet, og i tillegg var det opplyst om hvordan poenggivningen var gjennomført på tildelingskriteriet pris, samt at det i den vedlagte evalueringsrapporten var redegjort for hva som var det enkelte tilbuds styrker og svakheter på de forhold som innklagede hadde angitt at skulle bedømmes under tildelingskriteriet kvalitet. Innklagede hadde også pekt på de faktorer som var avgjørende for at et tilbud på tildelingskriteriet kvalitet ble vurdert bedre enn et annet. KOFA kom til at dette tilfredsstilte kravet til begrunnelse. Retten har kommet til at Hinas har oppfylt kravene til begrunnelse. Som i ovennevnte sak har Hinas vedlagt en tabell som viser hvor mange poeng Vingmed og Baxter har fått, samtidig som Hinas redegjorde for hva som var utslagsgivende for hvert enkelt tildelingskriterium. Retten viser til det som fremgår av tildelingsbrevet av 18. mars 2016 fra Hinas til Baxter. Der fremgår det blant annet at den tilbudte maskin og programvare fra Vingmed scorer bedre enn Baxter sin under kriteriet "brukervennlighet og kvalitet". Videre har Hinas under tildelingskriteriet "levering og miljø" vist til at Vingmed blant annet har produkter som ikke inneholder halogenholdig plast. Hva gjelder tildelingskriteriet "pris" var Baxter beste tilbyder ifølge tildelingen fra Hinas. Baxter har etter dette ikke sannsynliggjort at Hinas sin begrunnelse er i strid med kravene til etterprøvbarhet i LOA § 5. 4.3.9. Er rammeavtalen til Hinas punkt 8.9 i strid med anskaffelsesregelverket? Retten kan ikke se at Baxter har sannsynliggjort noen forhold som skulle tilsi at punkt 8.9 i rammeavtalen til Hinas er i strid med anskaffelsesregelverket. Punktet er generelt uformet og det fremgår av punktet at leverandøren kan tilby eventuelle nyutviklede produkter til kunden i avtaleperioden. Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort fra Baxters side at dette er i strid med anskaffelsesregelverket. 4.3.10. Har Hinas, ved kun å evaluere deler av underkriteriet under punkt 2.5.1 i kravspesifikasjonen, brutt kravene til forutberegnelighet i LOA § 5? Baxter anfører videre at Hinas, under punkt 2.5.1 i kravspesifikasjonen kun har evaluert halvparten av underkriteriet ved at eventuelle merkostnader ikke er vurdert ved tildelingen. Det anføres at alt i "boksen" må vurderes, og at eventuelle uklarheter her må falle på oppdragsgiver. - 15 - 16-060624TVI-OSFI

Retten bemerker at hvordan kravspesifikasjonen utformes, faller inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og at dette skjønnet kun i begrenset grad kan overprøves rettslig, jf KOFA-2010-167. Retten kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er i samsvar med kravene i LOA § 5. Slik punkt 2.5.1 i kravspesifikasjonen er utformet, er det naturlig for tilbyderne å forstå det slik at eventuelle merkostnader i forbindelse med bestillingen av utstyr ved pasientreiser vil bli vektlagt under evalueringen av dette EV-kravet. Hinas har i sitt brev til saksøker av 11. april 2016 skrevet at "Oppdragsgiver har ikke evaluert pris under dette kriteriet. Leverandørene er kun bedt om å oppgi pris dersom det foreligger merkostnader knyttet til bestilling av utstyr ved pasientreiser, slik det fremgår av kravspesifikasjonens punkt 2.5.1." Hinas bekrefter med dette at merkostnadene ikke har blitt evaluert under EV-kravet under tildelingskriteriet "levering og miljø" slik som det fremkommer av kolonnene i kravspesifikasjonen. Spørsmålet blir da om dette medfører en endring i hvordan evalueringen av underkriteriene sammenliknet med hvordan disse var fremstilt i konkurransegrunnlaget jf ATI-dommen fra EU-domstolen i C-331/04. Slik retten ser det vil det faktum at merkostnadene i EV-kravet ikke er evaluert medføre at det ikke var forutberegnelig for tilbyderne hvordan punkt 2.5.1 ville bli vektet. For Baxter, som ifølge partsforklaringen til Ulvang ikke har noen merkostnader ved bestilling av utstyr til pasientreiser, var det ikke forutberegnelig at dette ikke ville ha betydning for evalueringen av punkt 2.5.1. Denne uklarheten må Hinas som oppdragsgiver bære risikoen for jf Rt-2007-1489 avsnitt 75. Baxter har etter dette sannsynliggjort at Hinas, ved kun å evaluere deler av underkriteriet under punkt 2.5.1 i kravspesifikasjonen, har brutt kravene til forutberegnelighet i LOA § 5. 4.4. Spørsmålet blir etter dette om Hinas hadde plikt til å avlyse anbudskonkurransen på grunn av denne feilen. Det fremgår av dom fra Eidsivating lagmannsrett i LE-2011-40623 at: "Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at en feil i konkurransegrunnlaget kan være saklig grunn til å avlyse en anbudskonkurranse dersom feilen er av en slik karakter at den kan ha ført til brudd på det grunnleggende kravet i anbudsretten om likebehandling av leverandørene, jf. § 5 første ledd i anskaffelsesloven og § 3-1 i anskaffelsesforskriften. Dersom feilen ikke er av en slik karakter at den kan ha hatt betydning for leverandøren, foreligger det ikke noe brudd på kravet om likebehandling og forutberegnelighet. I slike tilfeller vil det være ressursødende å la en feil føre til avlysning av en anbudskonkurranse, og en eventuell avlysning vil da være i strid med lovens formål i § 1 som er å sikre en mest mulig effektiv ressursbruk." - 16 - 16-060624TVI-OSFI

Spørsmålet blir da om feilen kan ha hatt betydning for leverandøren. Partsrepresentant Ulvang forklarte for retten at Baxter har en såkalt "Travel Club" som hjelper pasientene med frakt og liknende ved pasientreiser, og at dette gjøres vederlagsfritt fra Baxter sin side. Baxter inkluderte følgelig i sitt tilbud at de ikke hadde noen merkostnader ved bestilling av utstyr jf punkt 2.5.1 i kravspesifikasjonen. Partsrepresentant Sønvisen for Hinas, forklarte også at både Vingmed og Baxter fikk toppscore, 10 poeng, på dette punktet. Etter rettens syn kan den foreliggende feilen på denne bakgrunn åpenbart ikke ha hatt betydning for leverandøren, all den tid Baxter ikke ville ha gitt noe endret tilbud til Hinas selv om de visste at merkostnader ikke ville blitt vektlagt i EV-kravet. Retten tiltrer derfor vurderingen fra Eidsivating lagmannsrett om at det da vil være ressursødende å la feilen føre til avlysning av anbudskonkurransen i denne saken. Baxter AS har etter dette ikke sannsynliggjort et hovedkrav jamfør tvisteloven § 34-2 første ledd. Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge. 5. Sakskostnader Hinas har fått medhold i sin påstand. Etter tvisteloven § 20-2 første ledd er hovedregelen at den part som har vunnet saken, har krav på full erstatning fra motparten for sine sakskostnader. Retten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen, jamfør tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Gulsvik har fremlagt kostnadsoppgave på samlet kr. 141.822,- hvorav kr. 8822,- er relatert til reise og opphold. Retten finner at arbeidet har vært nødvendig i forhold til den betydning saken har for parten, jamfør tvisteloven § 20-5 første ledd. Baxter AS tilpliktes etter dette å erstatte Hinas sakskostnader med kr. 141.822,- eksklusive merverdiavgift. - 17 - 16-060624TVI-OSFI

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Baxter AS tilpliktes å erstatte Helseforetakenes Innkjøpsservice AS sakskostnader med kr. 141.822,- kroneretthundreogførtientusenåttehundreogtjueto – innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse. * * * * * Karl Kristian Nordheim Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges. - 18 - 16-060624TVI-OSFI

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker

Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger. Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140. Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales. Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen. Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken. I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke. I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten. Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer. Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten. Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.