Karasjok kommune frifunnet i diskrimineringssak om ansettelse

SIS-FINNMÁRKKU DIGGEGODDI - INDRE FINNMARK TINGRETT DOM Avsagt: 01.03.2016 i Sis-Finnmárkku diggegoddi - Indre Finnmark tingrett, Tana Saksnr.: 15-113573TVI-INFI Dommer: Sorenskriver Finn-Arne Schanche Selfors Saken gjelder: Erstatning på grunnlag av diskriminering Tore-Jan Gjerpe Advokat Espen Johannessen mot Karasjok kommune Advokat Tor Bjarne Dahl Sentraladministrasjon v/advokatfullmektig Kenneth Eilertsen Bråten Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM Saken gjelder krav om erstatning på grunn av diskriminering. Framstilling av saken Saksøker, Tore-Jan Gjerpe er 62 år gammel, bosatt i Karasjok. Saksøkte, Karasjok kommune, kunngjorde i juni 2014 en prosjektlederstilling i et 2-årig engasjement ved avdelingen for tekniske tjenester. Av kunngjøringen fremgikk det videre: "Som prosjektleder/byggherre vil du inngå i en prosjektgruppe bestående av en sivilingeniør i tillegg til den kunngjorte stilling. Prosjektgruppen har ansvaret for planlegging og gjennomføring av alle typer prosjekter. Det gjelder alt fra større investeringer knyttet til eiendom, og annen teknisk infrastruktur til mindre vedlikeholdsprosjekter. Prosjektgruppen har ansvaret for at prosjektene gjennomføres i henhold til avtalt kostnad, tid og kvalitet. Arbeidsoppgaver/ansvarsområder  Ivareta byggherrens rolle og administrasjon gjennom alle faser i prosjektene  Ansvar for å gjennomføre vedtatte kommunale byggeprosjekter  Prosjektledelse/byggeledelse av alle typer kommunaltekniske anlegg  Innkjøp iht. Lov om offentlige anskaffelser  Saksbehandling i forbindelse med utredning av kommunale prosjekter  Økonomisk oppfølging og rapportering  Administrative oppgaver på enhetens generelle gjøremål vil kunne tilfalle stillingen Kvalifikasjoner  Universitet – eller høyskoleutdannelse, fortrinnsvis innen relevant fagområde  Relevant erfaring vil kunne oppveie for manglende utdanning  Erfaring fra prosjektledelse, byggeledelse og offentlige anskaffelser  Kjennskap til og utøvd administrasjon og ledelse av norske standarder for gjennomføring av entrepriser  Positiv, engasjert og utadvendt  Gode datakunnskaper  God samisk muntlig og skriftlig fremstillingsevne  God norsk muntlig og skriftlig fremstillingsevne Kunnskaper i samisk språk vil bli tillagt avgjørende vekt for søkere som ellers er likt kvalifisert. Også personer uten kunnskaper i samisk språk oppfordres til å søke. Søkerne må også beherske norsk. - 2 - 15-113573TVI-INFI

Interesse for prosjekt som arbeidsform og ambisjoner om å lykkes og utvikle deg innen ditt fag. Kandidaten må kunne jobbe selvstendig, ha evne til tverrfaglig samarbeid, jobbe i team og ha inngående kjennskap til regelverket på nevnte områder. Det vil bli lagt vekt på personlig egnethet for stillingen." Gjerpe var en av seks søkere, og ble innkalt til intervju sammen med to andre. Intervjuene ble gjennomført den 19. juni 2014. Fra kommunen ble intervjuet gjennomført av avdelingsleder Hans Nystad, med deltakelse fra personalrådgiver Inger Lise Nordsletta og tillitsvalgt Karl Fredrik Teigen fra fagforeningen NITO. Ved ansettelsesutvalgets vedtak av 27. juni 2014 ble stillingen tilbudt Nils Asllat Kildedam med Ole Benny Bakken som første reserve og Gjerpe som andre reserve. Ansettelsesutvalget besto av kun avdelingsleder Nystad. Av saksfremlegget fremgår det at alle tre søkerne har den nødvendige utdanning og at de oppgitte referanser kun har positive vurderinger. Det fremgår videre at Kildedam ikke har referanse da hans arbeidsgiver, Gjerpe, også hadde søkt stillingen. Det opplyses at fagforeningen går inn for at Kildedam tilbys stillingen. Språkbestemmelsene i sameloven gis også en generell omtale. I vurderingen av søkerne skrives: "Gjerpe er godt kvalifisert, men kan ikke samisk. Gjerpe har lang og bred arbeidserfaring. … Kildedam har den utdanningen som kreves, men har kortest arbeidserfaring. Han behersker samisk, både skriftlig og muntlig. … Etter en helhetlig vurdering vil vi tilby Nils Asllat Kildedam stillingen. Han har nødvendig utdannelse, praksis, erfaring og dessuten behersker han samisk muntlig og skriftlig. Språkkriteriet er fastsatt av kommunestyret. Kildedam er ansatt i kommunen som brannmann i deltidsstilling, og er en potensiell arvtaker av brannsjef og/eller varabrannsjefstillingen… Kildedam samarbeider meget godt med alle." Den 24. august 2014 sendte Gjerpe en klage til Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) med påstand om at han i ansettelsen var diskriminert på grunn av alder og etnisitet/manglende samiskkunnskaper i tillegg til forbigåelse på grunn av kompetanse. Vedlagt klagen fulgte et notat om hva som ble sagt under jobbintervjuet. - 3 - 15-113573TVI-INFI

I uttalelse til klagen av 10. september 2014 avviser kommunen at det har forekommet diskriminering, og det fremheves at man har vektlagt kompetanse og egnethet. Om vurderingen av søkernes kvalifikasjoner skriver kommunen at: "I tilsettinger skal kommunen vurdere kompetanse, yrkeserfaring og egnethet. Selv om det på papiret framkommer at søker har en CV med solid og brev kompetanse, kan den totale vurdering etter intervju og referanseinnhenting gi et bilde av en søker som ikke tilfredsstiller de øvrige krav i (utlysningsteksten)…. Videre stiller vi blant annet krav til evne til å jobbe i team og vektlegger personlig egnethet. Gjerpe har en bred og allsidig kompetanse og erfaring, og som skal vektlegges. Samtidig må kommunen i en tilsettingsprosess også vurdere andre forhold. Her har ansettelsesutvalget særlig vektlagt egnethet og å komplementere sammensetningen i avdelingen og prosjektledelsen." Oppsummert viser kommunen til at kunnskaper "i samisk vil ha betydning med utgangspunkt i at Karasjok er en tospråklig kommune med de forpliktelser dette stiller krav til," samt at kommunens i sin endelige vurdering av tilsettingen "har hatt spesiell fokus på at søker som tilsettes har den formelle kompetansen som etterspørres. I neste omgang har avdelingsleder vektlagt egnethet, sammensetning av personale og samisk språkkompetanse." I sitt brev av 29. oktober 2014 skriver LDO til kommunen at man ikke kan se at kommunen har gitt et konkret svar om hvordan Gjerpes kompetanse ble vurdert opp mot kompetansen til den som ble ansatt, samt en begrunnelse for hvorfor Gjerpe ikke ble ansatt. Til dette svarte kommunen den 11. november 2014 at: "Gjerpe har en bred og variert kompetanse, og stiller i så måte sterkt for å bli tilsatt i stillingen. Søker som ble tilsatt i stillingen, har grunnutdanningen som er etterspurt i utlysingen. Det har vært en vurdering knyttet til sammensetningen av personalgruppa totalt ved nytilsetting av prosjektleder. Denne har hatt stor betydning for innstilling og tilsetting i stillingen." I uttalelse av 16. desember 2014 konkluderte LDO med at kommunen i denne saken har handlet i strid med diskrimineringsbestemmelsene både i forhold til etnisitet og alder. Av uttalelsen fremkommer det at ombudet la til grunn at det ble lagt avgjørende vekt på kandidatenes kunnskaper i samisk, og at kommunen ikke i tilstrekkelig grad har redegjort for hvilke konkrete forhold som tilsa at dette var nødvendig for å oppnå kommunens forpliktelser etter samelovens kapittel 3. Ombudet viste videre til at samlet sett så oppfylte Gjerpe i større grad kvalifikasjonskravene enn den som fikk stillingen. Da kommunen ikke i tilstrekkelig grad - 4 - 15-113573TVI-INFI

hadde redegjort for språkkravet eller hvilke andre forhold som ble vektlagt, mente ombudet at det var tatt utenforliggende hensyn og at det ut fra den store aldersforskjellen er grunn til å tro at det også hadde skjedd diskriminering grunnet alder. Første halvår 2015 var det forliksforhandlinger, som ikke førte frem. Den 10. juli 2015 sendte saksøker stevning til Indre Finnmark tingrett med krav om erstatning for økonomisk tap og oppreisning. Karasjok kommune sendte tilsvar den 18. september 2015. Planmøte ble holdt den 12. oktober 2015. Hovedforhandling ble holdt i Tana den 25. – 27. januar 2016. Saksøker møtte og gav forklaring. Fra Karasjok kommune møtte rådmann Elfrid Boine som partsrepresentant, og gav forklaring. Retten mottok forklaring fra 8 vitner, og dokumentbevis ble gjennomgått. Saksøkers påstandsgrunnlag Innledning Saken har stor betydning for Gjerpe. Kommunen har ved forbigåelse av ham som den klart best kvalifiserte søker på grunn av manglende samiskkunnskaper, signalisert at han er en annen rangs innbygger, med yrkesforbud i egen kommune. Kommunens standpunkt har videre gitt ringvirkninger ved reduserte muligheter for å få relevant arbeid i nabokommunene. I forhold til kommunen er Gjerpe den svake part. Det er kommunen som dessuten har vært nærmest til å tydeliggjøre hva som har vært begrunnelsen for at Gjerpe ikke fikk stillingen. Først under saksbehandlingen har kommunen fremkommet med anførsler om at det hefter noe med Gjerpes personlig egnethet, uten at dette er spesifisert. Først etter planmøtet antydes det at forholdet til Torgrim Fredeng Kemi kan ha noe med dette å gjøre. Dette blir også nevnt under hovedforhandlingen, men uten at dette presiseres eller opplyses nærmere. I tillegg kommer bevisbyrderegelen i diskrimineringsloven § 24. Disse forhold innebærer at kommunen har en bevisbyrde som de i stor grad ikke en gang har forsøkt å etterkomme. Kommunens antydninger og endrede begrunnelse vedrørende forbigåelsen av Gjerpe svekker tiltroen til kommunen og til deres forklaringer til retten. Gjerpe har på sin side forhold seg til tidsnære bevis, basert på sine notater og reaksjoner på spørsmål og kommentarer under jobbintervjuet. Hans versjon av saken må derfor ha stor bevisverdi. Saken berører både anvendelsen av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet og forbudsregelen mot diskriminering. De to regelsettene må ses i sammenheng, men slik at domstolene har full prøvelsesrett i diskrimineringssakene, se Rt-2014-831, avsnitt 67. - 5 - 15-113573TVI-INFI

Spørsmålet om diskriminering på grunn av etnisitet Det følger av diskrimineringsloven § 6 at diskriminering på grunn av språk også regnes som diskriminering på grunn av etnisitet. Kommunen har i den aktuelle ansettelsessaken vektlagt Gjerpes manglende språkkunnskaper på en måte som rammes av diskrimineringsforbudet. Diskriminering på grunn av språk er ikke tillatt med mindre dette har et lovlig formål, slik det fremkommer av diskrimineringsloven §§ 7 og 8, bestemmelsenes lovmotiver, uttalelsen fra LDO til Gjerpes klage, samt Lovavdelingens uttalelse, JDLOV-1999-6728. Av Gyldendal Rettsdatas Lovkommentar fremkommer det at adgangen til å forskjellsbehandle er særlig snever i arbeidsforhold, og at det i den konkrete vurdering må tas utgangspunkt i et korrekt faktum som viser at forskjellbehandlingen fremstår rimelig med et legitimt grunnlag. Kommunen har ikke sannsynliggjort at det for den aktuelle prosjektlederstilling er en saklig grunn til å legge avgjørende vekt på samiske språkkunnskaper. Utgangspunktet for en slik vurdering må tas i de oppgavene som etter utlysningsteksten tilligger stillingen, samt at også personer uten kunnskaper i samisk språk oppfordres til å søke. At Gjerpe ble innstilt som nummer 3, er i seg selv en dokumentasjon på at det ikke er et aktuelt behov for samiske språkkunnskaper. Forklaringene fra kommunens representanter om behovet for samiskkunnskaper i kommunikasjon med brukergrupper og lignende, fremstår i et merkelig lys når kommunen ikke tidligere har fremhevet dette, verken under saksbehandlingen og under LDOs behandlingen av klagesaken. Det må derfor legges til grunn at behovet er sterkt overdrevet, også basert på Gjerpes egne erfaringer under prosjektlederoppdrag han tidligere har hatt for kommunen. Det at Karasjok kommune er en del av det samiske språkforvaltningsområdet gir ikke grunnlag for en generell positiv særbehandling i ansettelsessaker. Det vises til JDLOV- 1999-6728, avsnitt 4.3.1, der det påpekes at positiv særbehandling i forbindelse med et knapphetsgode, for eksempel arbeid, er ansett som kontroversielt, slik også samerettsutvalget påpekte i NOU:18, side 271. Den positive særbehandling kan uansett ikke strekke seg lengre enn til å gi rom for en moderat kvotering, med mindre det er en konkret, saklig grunn til å stille et krav om samiske språkkunnskaper. Det er heller ikke nødvendig å legge avgjørende vekt på Gjerpes manglende språkkunnskaper. Det vises til at Gjerpe faktisk forstår samisk, og at han også kan gjøre seg forstått muntlig, i tilstrekkelig grad til at språkkunnskapene kan gis avgjørende - 6 - 15-113573TVI-INFI

betydning for ham. I alle tilfelle vil det være mulig å bruke tolk eller på annen måte kompensere for språkbehovet i den beskjedne grad dette skulle være nødvendig. Det har også betydning at den aktuelle stilling var midlertidig for 2 år, hvilket i seg selv gjør det mindre nødvendig å legge avgjørende vekt på språkkunnskapene. I alle fall må kravet til forholdsmessighet etter diskrimineringsloven § 7 bokstav c, innebære at det i forhold til Gjerpe ikke er rimelig å vektlegge kunnskaper i samisk språk i hans disfavør. Utgangspunktet er at det i arbeidsforhold skal mye til for at forskjellsbehandling skal anses som forholdsmessig. Det vises til Prop.88 L (2012-13), punkt 2.1.3 og JDLOV-1999-6728, punkt 4.3.1. Det er en meget betydelig forskjell mellom Gjerpes kvalifikasjoner til stillingen i form av kompetanse og relevant erfaring, sammenlignet med den som fikk stillingen. Dette fremkommer ved sammenligningen av søkernes CV, noe som bekreftes i saksfremlegget til tilsettingsutvalget og forklaringene fra parter og vitner. Særlig tydelig kommer dette frem i forklaringen fra Karl Fredrik Teigen. Som tillitsvalgt mente han opprinnelig at man ut fra kvalifikasjonene vanskelig kunne forbigå Gjerpe. I forholdsmessighetsvurderingen må det også vektlegges at Gjerpe har kunnskaper i samisk språk, som han kan nyttiggjøre seg av i stillingen. Det vil være urimelig å legge avgjørende vekt på samisk språk når forskjellen i språkkunnskaper er begrensede. Når det tas hensyn til alle momentene til fordel for Gjerpe, fremstår forbigåelsen av ham egentlig som en direkte diskriminering eller forskjellsbehandling, jf. diskrimineringsloven § 6 annet ledd første og annet punktum. Kommunen har under hovedforhandlingen lagt vekt på at forbigåelsen av Gjerpe også skyldtes forhold vedrørende Gjerpes angivelige mangelfulle evner til samarbeid og kommunikasjon. I vurderingen av om det foreligger diskriminering skal det legges stor vekt på de tidsnære bevis, fordi det ellers vil være en fare for at arbeidsgiver i ettertid trekker frem andre momenter for å dekke over at diskriminering har skjedd. Det vises til Rt-2012-424, avsnitt 40 og Rt-2014-402, avsnitt 67, samt praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda. (LDN). Ut fra intervjunotatene, saksfremlegget til tilsettingsutvalget, samt parts- og vitneforklaringene kan det ikke legges til grunn at mangler ved Gjerpes personlige egnethet har hatt noen nevneverdig betydning for ansettelsen. Det vises blant annet til at rådmannen fremhevet at språkkravet var den avgjørende faktor for at Gjerpe ble forbigått. Selv om Nystad også trakk frem betydningen av konflikten med Kemi, mente også Nystad at samiskkunnskapene var viktige for stillingen, samtidig som han ikke ellers hadde noen negative opplysninger om Gjerpes samarbeidsevner. Ifølge Gjerpes egne notater om hva - 7 - 15-113573TVI-INFI

som ble sagt under intervjuet, var dessuten samiskkunnskapene et sentralt tema. Notatene må ha stor vekt som et tidsnært bevis. Samlet sett kan ikke kommunen ha oppfylt sin bevisbyrde om at vektleggingen av samiskkunnskaper ikke har vært den avgjørende faktor for ansettelsen. Hvis det legges til grunn at kommunen har lagt vekt på Gjerpes personlige egnethet, bygger dette på et uriktig faktisk forhold som dessuten er et utenforliggende hensyn. Offentlig saksbehandling må skje med basis i korrekte fakta, der utgangspunktet er at det må være sannsynlighetsovervekt for de fakta som legges til grunn. Kommunen har ikke en gang selv vært sikker på det de selv påberoper seg. Det vises til at det i prosesskrift av 19. oktober 2015 skrives at kommunen har "et inntrykk" av at Gjerpe har manglende samarbeidsevner. Ut fra parts- og vitneforklaringene kan det ikke legges til grunn at Gjerpe i sine tidligere ansettelsesforhold har hatt samarbeidsproblemer. Det vises til forklaringene fra tidligere ledere om at Gjerpe var en dyktig medarbeider og leder for firmaets lokalkontor i Karasjok, og at det ikke var noe å utsette på hans samarbeidsevner. Forklaringene fra Kemi og Dahl må ses i sammenheng med enkeltepisoden der Gjerpe tok opp et habilitetsproblem som berørte disse to personer. For øvrig må det vektlegges at Gjerpe for sin del ikke har problemer med å samarbeide med Kemi, slik han også nevnte under jobbintervjuet, uten at kommunen gikk nærmere inn på temaet. Kommunen kan derfor ikke legge vekt på det påståtte samarbeidsproblem i sin vurdering av Gjerpes kvalifikasjoner. Det vises til sivilombudsmannens uttalelse, SOMB- 2009-35. Der følger av dette at det er språkkunnskapene som har hatt avgjørende betydning for forbigåelsen av Gjerpe, og at disse her er vektlagt på en diskriminerende måte. Spørsmålet om diskriminering på grunn av alder Når den store aldersforskjellen mellom søkerne ses i sammenheng med den tilsvarende store forskjell i kvalifikasjonene til fordel for Gjerpe, er det klar grunn til å tro at det har foregått diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1 jf. § 13-8. Kommunen har bevisbyrden for at diskriminering likevel ikke har skjedd. Ifølge Gjerpes egne notater om hva som ble sagt under intervjuet, var forholdet til hans alder et sentralt tema, som særlig Nystad snakket mye om. Notatene må ha stor vekt som et tidsnært bevis. Også kommunens egne notater fra intervjuene viser at alder ble trukket frem. Det vises særlig til formuleringen "Det er ikke en rekrutteringsstilling dere er ute etter? Nei, men vi må tenke på det også." Av sammenhengen fremkommer det at Gjerpe har stilt spørsmålet, som kommunen har svart på. Når Gjerpe har stilt spørsmålet må dette ha sammenheng med at temaet alder var tatt opp på en måte Gjerpe reagerte på. Hvis - 8 - 15-113573TVI-INFI

kommunen mente at alder ikke hadde betydning, har det formodningen mot seg at de svarte på denne måte. Saksbehandlingen har likhetspunkter med avgjørelse i sak LDN-2014-52, der en eldre arbeidssøker ble behandlet på en "sjablonmessig måte", som nemnda mente var innenfor kjerneområde av det diskrimineringsforbud loven skal beskytte mot. I forhold til Gjerpe har argumentet om rekruttering blitt brukt på en måte som klart signaliserte at han var uønsket til jobben, og uten at forholdet ble nærmere utdypet. Det må derfor konkluderes med at Gjerpe også har vært diskriminert på grunn av alder. Spørsmålet om brudd på kvalifikasjonsprinsippet og kravet til saksbehandling Subsidiært anføres det at kommunen har brutt kvalifikasjonsprinsippet ved at vedtaket bygger på uriktig faktisk grunnlag, at det er tatt utenforliggende hensyn, samt at det foreligger vilkårlighet ved saksbehandlingen. Det er en meget betydelig forskjell mellom Gjerpes faglige kvalifikasjoner og den som fikk stillingen. Kommunen har erkjent dette, men har i stedet for vist til personlig egnethet og Gjerpes manglende kunnskaper i samisk språk. Kommunen har imidlertid ikke på noen måte dokumentert at det er mangler ved Gjerpes samarbeidsevner. Kommunen har dessuten feilaktig lagt til grunn at Gjerpe ikke har kunnskaper i samisk språk. I forhold til disse to avgjørende faktorer for tilsettingen, har kommunen således lagt til grunn ukorrekte faktiske opplysninger, og slik at dette har fått direkte betydning for tilsettingen. Subsidiært anføres at det er tatt utenforliggende hensyn ved å legge avgjørende vekt på hensynet til Kemi. Forholdet til Kemi er uansett vurdert på en vilkårlig måte, både ved at Gjerpe selv ikke fikk anledning til å gi sin versjon og fordi kommunen heller ikke har undersøkt bakgrunnen for at Kemi oppfattet forholdet til Gjerpe som vanskelig. Det vises til ovennevnte bevisvurdering som sannsynliggjør at Gjerpe ikke kan lastes for at han tok opp habilitetsforholdet med Kemi. Erstatning for økonomisk tap og oppreisning Bruddet på diskrimineringsforbudet og kravet til saksbehandling ved ansettelser medførte at Gjerpe kan kreve erstatning for tapte inntekter frem til han fikk seg jobb som rådmann i Berg kommune, våren 2015. Gjerpe har i denne perioden oppfylt sin tapsbegrensningsplikt ved å ha søkt på flere stillinger. Det må anses påregnelig at Gjerpe brukte en viss tid på å skaffe seg et relevant - 9 - 15-113573TVI-INFI

arbeid, med utgangspunkt i arbeidsmarkedet for stillinger han var kvalifisert for. Det vises til Rt-1997-1506, der en periode på et par år ble ansett som rimelig. Når det tas hensyn til den inntekt Gjerpe hadde i den aktuelle periode, kan tapet fastsettes til 586 538 kroner. Det skal ikke gjøres fradrag for det arbeidet han utførte for kommunens kontrollutvalg, da dette kunne vært utført selv om han var ansatt i kommunen. Oppreisningserstatning kreves etter diskrimineringsloven § 25 og arbeidsmiljøloven § 13- 9. Oppreisningen må gis på et nivå som klart overstiger et symbolsk beløp. Det vises til LH-2008-99829 og TOSFI-2009-136827, der det ble utmålt en oppreisning på 150 000 kroner. Forbigåelsen av Gjerpe er spesielt alvorlig fordi han både er diskriminert på grunn av etnisitet og alder. Forbigåelsen har fått alvorlige konsekvenser for Gjerpe, i det kommunens opptreden har gjort det nødvendig å skaffe seg arbeid langt unna hjemstedet med belastningen dette medfører. Det vil også senere være vanskelig for ham å skaffe seg arbeid på sin hjemplass. Kommunens mangelfulle svar og oppfølging av uttalelsen fra LDO, til tross for gjentatte purringer, har vært en tilleggsbelastning. Samlet sett er diskrimineringen så grov at det bør gis en oppreisning på 200 000 kroner. Saksøkers påstand Prinsipalt: 1. Karasjok kommune dømmes til å betale Tore-Jan Gjerpe erstatning fastsatt etter rettens skjønn. 2. Karasjok kommune dømmes til å betale Tore-Jan Gjerpe oppreisningserstatning fastsatt etter rettens skjønn. 3. Tore-Jan Gjerpe tilkjennes sakens omkostninger. Subsidiært: 1. Karasjok kommune dømmes til å betale Tore-Jan Gjerpe erstatning fastsatt etter rettens skjønn. 2. Tore-Jan Gjerpe tilkjennes sakens omkostninger. - 10 - 15-113573TVI-INFI

Saksøktes påstandsgrunnlag Innledning Ansettelsen skjedde på en korrekt måte ut fra kvalifikasjonsprinsippet, ved at den best kvalifiserte fikk stillingen. Ansettelsessaker er i kjernen av arbeidsgivers styringsrett, og domstolene skal være tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers vurderinger, som ofte bygger på en sammensatt helhetsvurdering av mange forskjellige faktorer. Dette vil også gjelde i forhold til en kommunes faglige vurderinger av hvor viktig kunnskaper i samisk språk er for den enkelte stilling. I forhold til diskrimineringspåstanden vil det med utgangspunkt i uttalelsen fra LDO her være kommunen som må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. Ombudet har imidlertid avsagt en uttalelse med flere faktiske feil og feilaktige vurderinger. Om det er diskriminert på grunn av etnisitet Vektlegging av språkkunnskaper kan i enkelte sammenhenger bli brukt på en diskriminerende måte, men det er ikke slik at språk er en automatisk markør for diskriminering. Det vises til omtalen i Prop. 88L, kapittel 10.4.1.2. Kommunen har her brukt språk på en måte som ikke kan knyttes til etnisitet. Det må spesielt legges vekt på at man ikke har søkt etter en person med samisk som morsmål, eller på annen måte vist til etnisitet. Dette fremgår blant annet ved at man i det interne notatet vurderte søkeren Ole Benny Bakken slik at han etter opptrening kunne skaffe seg tilstrekkelig samiskkompetanse. Samlet sett er derfor ikke språkkravet her brukt slik at det kan knyttes nært opp til etnisitet. Ut fra en samlet kvalifikasjonsvurdering ansatte kommunen den best kvalifiserte søker. Kildedam tilfredsstilte alle faglige krav, samtidig som han hadde meget god personlig egnethet og gode samiskkunnskaper. Det vises til de positive omtaler av vedkommende, både av fagforeningen og Kemi, som innehar den andre prosjektlederstillingen. Kommunen er enig i at også Gjerpe var kvalifisert for stillingen, særlig på grunn av sin lange erfaring. Hans erfaring ble imidlertid vurdert til å passe bedre på et mer overordnet faglig nivå. Kunnskaper i samisk språk var en relevant kvalifikasjon for stillingen, slik det også fremkommer av kommunestyrets retningslinjer. Språk var et av flere momenter som ble - 11 - 15-113573TVI-INFI

vektlagt, og det kan ikke skilles mellom hvor stor vekt de enkelte momenter hadde hver for seg. I den samlede vurdering ble det vektlagt at Kildedam hadde en bedre personlig egnethet for stillingen enn Gjerpe. Vurdering av personlig egnethet er et saklig moment, men har et skjønnsmessig innhold som domstolene ikke bør overprøve. I den personlige egnethet må det også kunne legges vekt på om ansettelsen av Gjerpe ville skape problemer for arbeidsmiljøet, særlig grunnet hans konflikt med Kemi, som allerede innehadde den andre prosjektlederstillingen. Samarbeidet mellom de to prosjektlederne var åpenbart av stor betydning for kommunen. Ved ansettelse av Gjerpe ville man risikere å skaffe seg et stort arbeidsmiljøproblem med betydning for de tekniske prosjektoppgavene, og med fare for å smitte over på andre deler av virksomheten. Kommunen stod også i fare for at ansettelsen ville medføre at Kemi sa opp sin stilling, og at kommunen på denne måte mistet en viktig kompetanse. Det vises til LE-2006-189239, der det om et tilsvarende saksforhold uttales at: "Basert på dette mener lagmannsretten at skolen ut fra kvalifikasjonsprinsippet var berettiget til å legge avgjørende vekt på sin oppfatning om at en ansettelse av A ville komme til å innebære et alvorlig arbeidsmiljøproblem. Både hensynet til de ansatte og til elevene ved skolen tilsier at skolen som arbeidsgiver ikke hadde plikt til å ansette en lærer som, med stor grad av sannsynlighet, ville utgjøre en belastning på miljøet. Dette må gjelde, selv om det i et konkret tilfelle fører til at den som, ut fra faglige kriterier alene, er klart best kvalifisert, blir forbigått. Det må også gjelde i denne saken, selv om det for lagmannsretten ikke framstår som helt åpenbart at alle problemene som hadde vært, utelukkende hadde med A som person å gjøre. Når problemene først hadde oppstått, og det tross betydelig innsats fra rektors side ikke hadde latt seg gjøre å dempe konfliktene, måtte skolen kunne ta hensyn til dette og «løse» problemet ved å la være å ansette A." Subsidiært anføres det at kommunen i dette tilfelle var berettiget til å legge vekt på samiske språkkunnskaper etter diskrimineringsloven §§ 7 og 8. Karasjok kommune er berettiget til å legge vekt på kunnskaper i samisk på tilsvarende måte som det i en rekke situasjoner vil være lovlig adgang til å kreve norskkunnskaper. Det vises til Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), kapittel 10.1.8.7. Sameloven § 3-3 om rett til svar på samisk tilsier at krav til samiske språkkunnskaper har et lovlig formål, jf. diskrimineringsloven § 7, bokstav a. - 12 - 15-113573TVI-INFI

Krav til samiske språkkunnskaper er videre nødvendig for å oppnå formålet, jf. diskrimineringsloven § 7, bokstav b. Samiskspråklige medarbeider vil være ressursbesparende og nødvendig både generelt sett og for ansettelsen i den konkrete stillingen, slik både Boine og Nystad i sine forklaringer vektla. I den aktuelle stillingen vil samisk språkkunnskaper være nødvendige under brukermøter, møter i prosjektgrupper, samt i kommunikasjon med grunneiere. Nødvendighetsvurderingen må gjøres ut fra flere forskjellige forhold, og det kan ikke være utslagsgivende at det ikke foreligger skriftlig dokumentasjon på at slik vurdering er gjort. Det må også tas hensyn til at kravet til samiskkunnskaper har inngått i en helhetsvurdering, og ikke alene vært avgjørende for ansettelsen. I rimelighetsvurderingen etter diskrimineringsloven § 7, bokstav c, må det legges stor vekt på behovet for å ivareta samisk språk i den kommunale forvaltning. Det må videre tas hensyn til at samarbeidsproblemene med Kemi var en faktor av betydning, og at det dreide seg om en midlertidig stilling på 2 år. Forskjellsbehandlingen av Gjerpe må i en slik situasjon godtas. På samme måte vil det etter diskrimineringsloven § 8 være tillatt med positiv særbehandling av samisktalende ansatte, idet særbehandlingen både er egnet til å fremme samelovens formål om samisk språk, samt at særbehandling må anses som rimelig for å oppnå bevaringen av språket. Om det er diskriminert på grunn av alder Karasjok kommune har de senere år ansatt en rekke eldre personer i forskjellige stillingskategorier. Dette viser at kommunen ikke har en ansettelsespolitikk som diskriminerer eldre. Ingen av de som fra kommunens side var med i den aktuelle ansettelse, har ment at alder ble vektlagt. De har tvert imot ment at Gjerpes alder og erfaring kunne være et fortrinn. Alle de tre som deltok under intervjuet, mente at alder ble tatt opp på en jovial måte, blant annet med henvisning til at Nystad snart var pensjonist. Omtalen av rekruttering i notatene fra intervjuet kan ikke ut fra sammenhengen forstås som en henvisning til at alder ville bli vektlagt. - 13 - 15-113573TVI-INFI

Spørsmålet om brudd på kvalifikasjonsprinsippet og kravet til saksbehandling Kommunen har fulgt kvalifikasjonsprinsippet ved at den beste ble ansatt, og det er ikke begått feil under saksbehandlingen som kan ha innvirket på ansettelsen. Kommunen har lagt til grunn riktig faktum om Gjerpes språkkunnskaper. Det er tatt hensyn til at han etter å ha bodd lenge i kommunen forstår noe samisk, men kvalifikasjonskravet for stillingen er kunnskaper på et høyere nivå, at man behersker språket muntlig og skriftlig i den grad at man kan kommunisere uten fare for at det oppstår misforståelser. Kommunen har videre lagt til grunn korrekt faktum når det gjelder konflikten mellom Gjerpe og Kemi. Bevisførselen viste at konflikten mellom dem var svært alvorlig, og at Gjerpe har medvirket til at konflikten oppstod. Denne konflikten ville klart fått betydning for kommunens arbeidsmiljø og spesielt for prosjektlederoppgavene til teknisk avdeling. Konflikten måtte derfor kunne vektlegges i ansettelsen, og er således ikke noe utenforliggende hensyn. Det erkjennes at kommunen ikke hadde rett til å legge vekt på at Kildedam var ansatt i kommunen i deltidsstilling i brannvesenet, samt at kommunen gjorde feil ved å innhente tilleggsreferanse uten å informere Gjerpe. Opplysninger om egnethet burde dessuten i større grad vært nedtegnet skriftlig under ansettelsesprosessen. Disse forholdene har imidlertid ikke hatt noen avgjørende innflytelse på ansettelsen. Bevisførselen har vist at det er forskjellen i personlig egnethet, inkludert konflikten med Kemi, samt forskjellen i språkkunnskaper, som har vært de tungtveiende faktorer for at Kildedam ble ansatt. Spørsmålet om erstatning og oppreisning Det erkjennes erstatningsansvar i tilfelle kommunen har brutt diskrimineringsforbudet, men ikke ved ugyldig ansettelse grunnet saksbehandlingsfeil, da de vektlagte hensyn fremsto som saklige for kommunen. I erstatningsutmålingen må det i større grad gjøres fratrekk på grunn av Gjerpes tapsbegrensningsplikt. Det er ikke tilstrekkelig å søke et fåtall andre stillinger på et høyt lønnsnivå. Gjerpe burde også søkt andre stillinger som han kunne vært kvalifisert for. Oppreisningserstatningen må utmåles på et moderat nivå. Det fremkommer klart at hensikten med kommunens vektlegging av samisk språkkompetanse har vært hensynet til kommunens språkpolitikk, og ikke et ønske om å diskriminere Gjerpe. Det vises til Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), side 145, samt LA-2009-202366, der det ble utmålt 80 000 kroner for en langt mer alvorlig arbeidsrettssak. - 14 - 15-113573TVI-INFI

Saksøktes påstand 1. Karasjok kommune frifinnes. 2. Tore-Jan Gjerpe dømmes til å erstatte omkostningene i saken for tingretten. Rettens vurdering Innledning om bevisbyrde Retten viser innledningsvis til de spesielle bevisbyrdereglene i diskrimineringssakene, slik det fremkommer av diskrimineringsloven § 24 og arbeidsmiljøloven § 13-8. Det vises til redegjørelsen om dette i Rt-2012-424, avsnitt 33-40, vedrørende aldersdiskriminering, som tilsvarer bevisbyrdebestemmelsen i diskrimineringsloven. Utgangspunktet vil da være at den som klager, må vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at det foreligger diskriminering. Retten mener at det i vår sak er klart at saksøker har sannsynliggjort at diskriminering kan foreligge. Det vises til uttalelsen fra LDO, som konkluderer med dette. Det er derfor kommunen som skal sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd. Bevisvurderingen skal likevel skje etter en alminnelig bevisvurdering, men slik at begivenhetsnære bevis vil være særlig viktige, slik det fremkommer i Rt-2014-402, avsnitt 67. Nærmere om forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet basert på språkmarkøren Forbud mot diskriminering på etnisk grunnlag er en norm som både fremkommer i de sentrale og regionale internasjonale menneskerettighetsinstrumenter, samt i nasjonal lovgivning. For Norge vil også EU-rettens bestemmelser ha betydning. Som det fremkommer av FNs rasediskrimineringskonvensjon artikkel 2 og 5, bokstav e (i) gjelder forbudet mot etnisk diskriminering også i arbeidsforhold, men slik at positiv forskjellsbehandling kan tillates etter vilkårene i artikkel 1 nr. 4. Det er på det rene at språkkrav anses som en markør for at det har foregått diskriminering på etnisk grunnlag. Språk er likevel ikke et selvstendig diskrimineringsgrunnlag, verken i rasediskrimineringskonvensjonen eller i norsk rett. Dette antas å ha sammenheng med at vektlegging av språkkunnskaper ofte vil kunne være et saklig krav, blant annet i ansettelsessaker. I Prop.88 L (2012-2013) om forslag til endring av de forskjellige diskrimineringslovene, kapittel 10.4.1.2, Etnisitet, religion og livssyn, beskrives diskriminering ut fra språkkrav slik: - 15 - 15-113573TVI-INFI

"Departementet mener at språk ikke bør lovfestes som et selvstendig diskrimineringsgrunnlag. Departementet viser til forarbeidene til diskrimineringsloven der eksemplene som gis på diskriminering på grunn av språk alle er knyttet til etnisitet. Forskjellsbehandling på grunn av en persons språk, bør som i dag bare omfattes av diskrimineringsvernet såfremt forskjellsbehandlingen har sammenheng med en persons etnisitet, typisk hvis det kreves norsk som morsmål til en stilling." Muligheten til å vektlegge språkkunnskaper fremkommer i diskrimineringsloven § 7, der forskjellsbehandling er lovlig når: "a) den har et saklig formål, b) den er nødvendig for å oppnå formålet og c) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere." I Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), kapittel 10.1.8.7 Språk, heter det at: "Det foreligger ikke diskriminering såfremt handlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål og den ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, jf. kapittel 10.4 og lovforslaget § 4 fjerde ledd. Departementet vil derfor understreke at det vil kunne være lovlig adgang til å stille krav om norskkunnskaper i en rekke situasjoner, for eksempel i tilknytning til ansettelser mv. I mange typer arbeid vil det være relevant å kreve gode norskkunnskaper, for eksempel i stillinger der det er behov for å ha en god språkforståelse av hensyn til personsikkerhet." Og i proposisjonens kapittel 10.4.8.4, Unntaksbestemmelsens anvendelse i forhold til diskrimineringsgrunnlaget språk, heter det at: "I arbeidslivet vil språkkrav kunne være saklig dersom det begrunnes i den enkelte stilling. Det vil i denne vurderingen være avgjørende hvor sentralt språket er i forhold til utøvelsen av arbeidet. I enkelte yrker kan språk være et viktig arbeidsredskap, mens det i andre yrker ikke har avgjørende betydning. Det vil eksempelvis være forskjell på hvilke språkkrav som stilles til en lærer og en renholder på en skole. Jo mer verbal og utadrettet en jobb er, jo mer relevant vil det være å legge vekt på språket. I de aller fleste jobber er imidlertid kommunikasjonen internt også viktig, og det vil således som oftest være behov for at den ansatte har en viss språkbeherskelse. Departementet vil likevel fremheve at språklige barrierer i en del mindre verbale yrker kan overvinnes for eksempel gjennom bruk av engelsk eller ved å benytte tospråklige kolleger som tolker." - 16 - 15-113573TVI-INFI

Om språk som diskrimineringsgrunnlag fremkommer det i NOU 2009:14 Et helhetlig diskrimineringsvern, kapittel 12.4.2 Begrepet, følgende: "Lov mot etnisk diskriminering gjelder diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion og livssyn. ØSK, SP og EMK viser til «rase, hudfarge og språk», mens FNs rasediskrimineringskonvensjon viser til «hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse». EU-direktivet omfatter diskriminering på grunn av «rase og etnisk opprinnelse». Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion, livssyn og etnisitet er i lov mot etnisk diskriminering nevnt som egne grunnlag. Disse benevnes her under samlebetegnelsen «etnisitet». Disse grunnlagene er elementer i etnisitetsbegrepet, eller markører for etnisitet. Diskriminering på grunn av etnisk opprinnelse, hudfarge eller rase vil være i grunnlagets kjerneområde. I enkelte tilfeller kan en si at en er i randsonen av grunnlaget, for eksempel ved diskriminering på grunn av språk. Religion og livssyn i lov mot etnisk diskriminering er, i tillegg til å være markører for etnisitet, også selvstendige grunnlag som kan påberopes uavhengig av etnisitet (se punkt 12.5 nedenfor)." Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) gir i kapittel 3.3, Særlig om rettigheter for samene, en beskrivelse av diskrimineringsforbudet i forhold til samisk språk og kultur, men uten at det sies noe nærmere om og i hvilken grad det er spesielle regler for når krav til samiskkunnskaper kan begrunne unntak fra diskrimineringsforbudet. I NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering, kapittel 13.5.3.4 Saklig forskjellsbehandling, gis det imidlertid en beskrivelse som også berører krav til andre språk enn norsk, der det skrives at: "På samme vis vil språkferdigheter som etterspørres av spesielle typer arbeidsgivere innenfor en minoritetsgruppe måtte aksepteres, selv om blant annet etniske nordmenn dermed i utgangspunktet blir indirekte forskjellsbehandlet. Om Beaivváš Sámi Teáhter søker skuespiller eller sufflør til en samisk oppsetning, vil det naturligvis være anledning til dette, ifølge § 3 bokstav a) fjerde ledd." I utgangspunktet må det dermed antas at krav til samiskkunnskaper kan vektlegges på samme måte som norsk. For organisasjoner som omfattes av reglene om at samisk er et offisielt språk, må det antas at dette vil gjelde både sakslighetsvurderingen, nødvendighetsvurderingen og forholdsmessighetsvurderingen, jf. diskrimineringsloven § 7, bokstav a-c. Videre kan reglene om positiv særbehandling i diskrimineringsloven § 8 være et selvstendig grunnlag for å kunne vektlegge samiske språkkunnskaper, selv om det må antas at adgangen til forskjellsbehandling etter § 7 i de fleste tilfeller vil fange opp behovet - 17 - 15-113573TVI-INFI

for positiv særbehandling. Det vises til Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), kapittel 10.9.8 Departementets vurdering, der det skrives at: "Slik særbehandling er bare tillatt når det foreligger en saklig og rimelig grunn til særbehandlingen; det er et vilkår at særbehandlingen skal bidra til å fremme lovens formål. Siktemålet med den særlige behandlingen må være å kompensere for en dårligere utgangsposisjon og bidra til å motvirke undertrykking." Spørsmålet om fortrinnsrett for samisktalende ved ansettelser ble for øvrig vurdert av samekulturutvalget, som i NOU 1985:14, Samisk kultur og utdanning, foreslo at samisktalende skal ha fortrinnsrett ved tilsetting i organ som er forpliktet til å følge loven "dersom de ellers fyller vilkårene for tilsetting". Av Ot.prp.nr.60 (1989-1990) Samisk språk, kapittel 4.10 fremkommer det at departementet gikk imot en slik "svært radikal fortrinnsrett", men at: "Inntil et organ har oppnådd tilfredsstillende kunnskap i samisk, bør slik kunnskap også gå inn som en allmenn kvalifikasjon for alle ledige stillinger som skal besettes. Det betyr ikke at organet er bundet til å tilsette samiskkyndige, men at kunnskap i samisk vil være en kvalifikasjon som kan bli utslagsgivende dersom organet har behov for slik kunnskap." Av betydning er også uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling fra 27. juli 1999, JDLOV-1999-6728, vedrørende språkkrav i ansettelsesreglementet til Tana kommune, vurdert i forhold til daværende arbeidsmiljølov, § 55A. I uttalelsen skiller lovavdelingen mellom tilfeller der språkkravet har en rimelig sammenheng med stillingens karakter eller ikke. Lovavdelingen konkluderte med at: "Samelovens minstekrav kan ikke anses å utgjøre noen begrensning for i hvilken grad kommunene i forvaltningsområdet kan legge vekt på samisk-kunnskaper ved ansettelser, så langt språkkravet har en rimelig sammenheng med stillingens karakter. Etter aml § 55 A annet ledd er det saklig å legge vekt på kunnskaper i samisk, så langt slike kunnskaper har sammenheng med arbeidets art. I og med at de fleste kommunale stillinger i det samiske forvaltningsområdet kan antas å medføre kommunikasjon med samisk-talende, vil det dermed også for de fleste stillinger være relevant og saklig å legge vekt på kunnskaper i samisk.... Dersom Tana kommune ved tilsettinger i kommunale stillinger hvor stillingens karakter ikke tilsier kunnskaper i samisk, gjør bruk av den mildeste formen for positiv diskriminering - at man foretrekker søkere som behersker både norsk og samisk når de ellers står likt - vil dette etter Lovavdelingens syn ikke bety noe vesentlig inngrep i ikke-samers arbeidsmuligheter og likebehandlingsprinsippet, sett i - 18 - 15-113573TVI-INFI

lys av den vekt Grunnloven § 110 a og internasjonale konvensjoner legger på å ivareta urfolks språk." I Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), kapittel 10.9.8 viser departementet til at: "Departementet er enig med utvalget i at bestemmelsen må tolkes i lys av utviklingen i internasjonal praksis knyttet til RDK. Bestemmelsen må imidlertid i alle tilfeller også tolkes og anvendes med de begrensninger som måtte følge av Norges internasjonale forpliktelser, herunder EØS-avtalen." I internasjonal rett er det særlig vist til Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) avgjørelse av 23. juli 1968, Belgian Linguistic case, som tillot den belgiske stat å fortsette en praksis som på visse områder gjorde at en språklig minoritet fikk færre muligheter i utdanningssystemet enn personer som tilhørte den språklige majoriteten. Av relevans for ansettelser nevnes en uttalelse fra EU-domstolen av 28 November 1989, i sak C-379/87, Anita Groener v Minister for Education and the City of Dublin, der krav om kunnskaper i irsk språk ble tillatt vektlagt. I avgjørelsen trekkes det frem at: "As is apparent from the documents before the Court, although Irish is not spoken by the whole Irish population, the policy followed by Irish governments for many years has been designed not only to maintain but also to promote the use of Irish as a means of expressing national identity and culture. It is for that reason that Irish courses are compulsory for children receiving primary education and optional for those receiving secondary education. The obligation imposed on lecturers in public vocational education schools to have a certain knowledge of the Irish language is one of the measures adopted by the Irish Government in furtherance of that policy. The EEC Treaty does not prohibit the adoption of a policy for the protection and promotion of a language of a Member State which is both the national language and the first official language. However, the implementation of such a policy must not encroach upon a fundamental freedom such as that of the free movement of workers. Therefore, the requirements deriving from measures intended to implement such a policy must not in any circumstances be disproportionate in relation to the aim pursued and the manner in which they are applied must not bring about discrimination against nationals of other Member States. The importance of education for the implementation of such a policy must be recognized. Teachers have an essential role to play, not only through the teaching which they provide but also by their participation in the daily life of the school and the privileged relationship which they have with their pupils. In those circumstances, it is not unreasonable to require them to have some knowledge of the first national language." - 19 - 15-113573TVI-INFI

Det er også andre eksempler i internasjonal menneskerettspraksis på saklig forskjellsbehandling på grunn av språk. Retten er imidlertid ikke kjent med at det i norsk eller internasjonal rettspraksis har skjedd en prinsipiell avklaring av i hvilke grad språkkrav ved ansettelser kan tillates, i alle fall ikke for tilfeller der språkkrav knytter seg til et urfolksspråk med status som et offisielt språk. Diskriminering ut fra alder og kjønn er derimot behandlet i en rekke saker, også i norsk rett. For internasjonal rett vises det til gjennomgangen av aktuelle saker i LDN-2014-8, der nemnda legger til grunn at prinsippene som er blitt utviklet gjennom EU- og EFTA-domstolen i saker om positiv særbehandling på grunn av kjønn kan anvendes som tolkningsfaktor ved etnisitet som diskrimineringsgrunnlag. Retten er enig i at disse sakene kan anvendes som tolkingsfaktorer, men det må samtidig tas hensyn til at språkkrav langt oftere vil kunne være et saklig kvalifikasjonskrav enn forskjellsbehandling på grunn av alder og kjønn, slik det fremkommer av de ovennevnte saker, samt avgjørelser fra LDN. Nærmere om språkkravet i vår sak Innledning. Kommunen har i utgangspunktet anført at kvalifikasjonsprinsippet er anvendt på en korrekt måte og at ansettelsen således ikke er i strid med diskrimineringsloven § 6, selv om det erkjennes at språkkravet har hatt betydning for ansettelsen. Når først språkkrav kan være en indikasjon på at diskriminering har forekommet, i henhold til de spesielle bevisbyrderegler, mener retten at spørsmålet i alle tilfeller må skje ut fra en vurdering av om språkkravene kan anvendes etter reglene i § 7, slik det tidligere er redegjort for. Dette selv om Den europeiske menneskerettsdomstol har tolket Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 14, slik at man ved en saklig og proporsjonal forskjellsbehandling skal legge til grunn at slike tilfeller faller helt utenfor bestemmelsen og overhodet ikke omfattes av forbudet. Det vises til Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), kapittel 10.4.3 Internasjonale forpliktelser og EU. Retten vurderer i det følgende spørsmålet om de tre vilkårene i diskrimineringsloven § 7 for å kunne forskjellsbehandle ut fra språkkunnskaper er til stede. Drøftelsen foretas punktvis, men samtidig henger vilkårene sammen på en måte som gjør at avgjørelsen tas etter en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering. Overordnet sett blir det et spørsmål om formålet med forskjellsbehandlingen er av slik betydning at prinsippet om ikke- diskriminering bør vike i den konkrete sak. - 20 - 15-113573TVI-INFI

Saklighetsvurderingen Ut fra forarbeider og avgjørelser i internasjonal rett er det på det rene at det i mange tilfeller vil være saklig å legge vekt på språkkunnskaper i stillinger der bruk av språk er av betydning. Dette selv om arbeid er et knapphetsgode der det ellers bør være en særlig snever adgang til forskjellsbehandling. Retten mener videre at det nærmere vurderingstema kan oppsummeres slik det fremkommer i Gyldendal Rettsdatas lovkommentar til § 7: "Jo mer verbal og utadrettet en jobb er, jo mer relevant vil det være å legge vekt på språket. I de aller fleste jobber er imidlertid kommunikasjonen internt også viktig, og det vil således som oftest være behov for at den ansatte har en viss språkbeherskelse." Det vises også til Gudrun Holgersen: Etnisk diskriminering, side 174 ff. i Anne Hellum og Kirsten Ketscher (red.) Diskriminerings- og likestillingsrett (2008). Etter rettens oppfatning er den aktuelle prosjektlederstillingen en stilling der bruk av språk brukes aktivt på en måte som klart gjør at språk er et saklig kvalifikasjonskrav. Spørsmålet blir da om det vil være saklig eller nødvendig å legge vekt på kunnskaper i samisk, på samme måte som kunnskaper i norsk. Når samisk er et offisielt språk i kommunen, må det i utgangspunktet være like saklig å legge vekt på kunnskaper i samisk som i norsk språk. Det vises til EU-domstolens uttalelse vedrørende krav til kompetanse i irsk, samt lovavdelingens uttalelse til ansettelsesreglementet for Tana kommune, der det i uttalelsens kapittel 3.2 skrives at "Krav om kunnskaper i samisk språk må derfor for de fleste stillinger anses å ha sammenheng med stillingens karakter". I uttalelsen fra lovavdelingen er det ikke foretatt en nærmere problematisering av om kravet til kunnskaper i samisk kan være usaklig dersom den samiskspråklige brukergruppe er vesentlig mindre enn den norsktalende brukergruppe. Ifølge utlysningsteksten er ca. 80 % av kommunens innbyggere samisktalende, noe som i mangel av statistiske data legges til grunn. I og med at norsk er et obligatorisk skolefag, antar retten at antallet norsktalende innbyggere i Karasjok er høyere. På grunn av nærheten til Finland, der mange er samisktalende, vil det likevel være en del innbyggere som ikke er norsktalende, samt at det i tillegg kan være ansatte uten norskkunnskaper, slik Nystad forklarte. Det må tas i betraktning at mange av de samisktalende innbyggerne vil kunne velge å benytte seg av sin lovbestemte rett til å benytte samisk i kommunikasjon med kommunens organer, selv om de også snakker norsk. Ifølge sameloven § 3-3 gjelder retten til å snakke samisk ikke ved muntlige henvendelser til tjenestemenn som utfører oppdrag utenfor organets kontor. Av Ot.prp.nr.60 (1989-1990) fremkommer det imidlertid at "organets kontorer", skal omfatte de tilfellene "der f.eks. kommunen leier lokaler til møter, som for høringer om reguleringsplaner som nevnt ovenfor. Da vil det være organet som av praktiske eller andre hensyn flytter sitt "kontor" til et annet sted." - 21 - 15-113573TVI-INFI

På grunn av mangelfull samiskopplæring på skolen erfarer retten at det er mange innbyggere, særlig eldre, som kan ha problemer med å formulere seg skriftlig, særlig på samisk. Det kan dermed legges til grunn, slik Nystad forklarte, at mye av den skriftlige korrespondansen skjer på norsk. Nystad forklarte videre at også mye av den interne saksbehandlingen i kommunen skjer på norsk, av forskjellige årsaker, herunder eksterne regelverk og kontakt med rådgivere og andre som ikke forstår samisk språk. Ut fra parts- og vitneforklaringene mener retten at det er sannsynliggjort at den språkbruk som her beskrives også vil gjelde for den aktuelle prosjektlederstillingen. Dette vil spesielt gjelde behovet for å kunne kommunisere muntlig med berørte bruker- og prosjektgrupper, samt grunneiere og andre interessegrupper, slik Nystad forklarte. I tillegg vil en del intern kommunikasjon kunne skje på samisk Gjerpe forklarte at han selv som leder for prosjekter innen Karasjok kommune, hadde erfart at det i stor grad ble snakket norsk, også av samisktalende, og at dette heller ikke hadde ført til misforståelser eller på annen måte vært problematisk. Nystad mente på sin side at det er en fordel å snakke samisk for å få frem alle nyanser og ut fra hensynet til at man i prosjektene til en viss grad ville ha behov for kommunikasjon med samisktalende ansatte fra Finland, som ikke behersket norsk. Kunngjøringsteksten er noe inkonsekvent ved at kunnskaper i samisk språk først oppstilles som et kvalifikasjonskrav på linje med norsk, for deretter å gi samisk språk avgjørende vekt under ellers like vilkår, samtidig som det stilles krav til å beherske norsk. Kunngjøringens hovedbudskap må uansett forstås slik at samisk språk skal kunne vektlegges. Selv om mesteparten av det faglige prosjektlederarbeidet, slik det beskrives i kunngjøringsteksten, mest sannsynlig vil skje på norsk, mener retten at kommunikasjonen med de samisktalende innbyggerne og brukergruppene vil være en så betydningsfull del av arbeidet at samisk språkkvalifikasjon er et saklig formål ved tilsettingen. Det vises til lovavdelingens vurdering, JDLOV-1999-6728. Det ville uten tvil vært fordelaktig om kommunen hadde gjort en nærmere analyse av hvor stor betydning kunnskaper i samisk har for de forskjellige stillingskategorier, slik det omtalte ansettelsesreglement i Tana kommune bygger på. Slik praksisen fra LDN viser, er dette ikke vanlig når saklighetskriteriet vurderes i forhold til norsk språk, i alle fall ikke når det gjelder stillingskategorier der språklig kommunikasjon utvilsomt har betydning, slik retten bedømmer den aktuelle prosjektlederstillingen. - 22 - 15-113573TVI-INFI

Nødvendighetsvurderingen Kravet til at forskjellsbehandlingen er nødvendig kan best forstås som et spørsmål om språkbehovet i det konkrete tilfelle kunne vært avhjulpet på annen måte. For denne vurdering er det naturlig å ta utgangspunkt i hvilke faktiske kunnskaper Gjerpe har i samisk språk, spesielt fordi forkunnskaper vil øke muligheten for at han ved språkopplæring kunne skaffe seg den nødvendige kompetanse. Om sine språkkunnskaper har Gjerpe i sin klage til LDO skrevet at "jeg forstår samisk, men "knoter" en del når jeg snakker. Jeg erkjente at jeg ikke behersker samisk skriftlig." I sin forklaring til retten viste Gjerpe til at han har en samisktalende familie og at han idag snakker samisk med sitt barnebarn. Kommunen hadde på sin side i innstillingen lagt til grunn at Gjerpe ikke kan samisk. I sin redegjørelse til LDO av 10. september 2014 har imidlertid kommunen erkjent at man ikke har foretatt en riktig vektlegging av Gjerpes språkkompetanse. Kommunen har likevel opprettholdt sitt syn på at samisk språk har betydning og at det er vektlagt, men uten at kommunen konkret har tatt stilling til hvilke faktiske språkkunnskaper man mener Gjerpe besitter. I sine forklaringer til retten uttalte både Nystad og rådmann Boine at samisk språk var vektlagt på riktig måte ved at det i den aktuelle stilling krevdes samiskkompetanse på et høyere nivå enn det Gjerpe hadde. Nystad gav uttrykk for at det var behov for at den som ble ansatt kunne snakke samisk på en normal måte, og at han aldri hadde hørt at Gjerpe snakket samisk. Selv om kommunens upresise fremstillinger gir grunn til en viss tvil, mener retten at det er sannsynliggjort at Gjerpe ikke kunne kommunisere på samisk språk på en tilnærmet normal måte. Gjerpes utsagn under intervjuet kan best forstås på denne måte, og hans klage over diskriminering på grunn av språkkunnskaper indikerer dessuten en erkjennelse av at han ikke behersker samisk ut fra kravene i utlysningsteksten. Hvis Gjerpe mente at kommunen hadde feilvurdert hans språkkompetanse, ville man formode at dette ble trukket klarere frem i klagen, da det i så tilfelle kunne vært en diskriminering ut fra et mer rent etnisk perspektiv. Det vises også til saksøkers prosesskriv av 17. desember 2015, der det ikke gis en klar bekreftelse på at saksøker hadde de nødvendige språkkunnskaper. Det følger av dette at det ikke er en slik bevistvil at det skulle vært opp til kommunen å avklare de faktiske språkkunnskaper bedre, ved språktest eller på andre måter. Retten er etter dette kommet til at Gjerpe ikke hadde tilstrekkelige samiske språkkunnskaper til å kunne bruke språket i arbeidet som prosjektleder på en tilfredsstillende måte. Retten vektlegger at det må være et minstekrav at man kan føre en samtale på samisk på en forsvarlig måte, uten at kommunikasjonen vesentlig hemmes eller at det oppstår en risiko for at det kan oppstå misforståelser. Et slikt kunnskapsnivå må - 23 - 15-113573TVI-INFI

antas å være et minstekrav også i forhold til kunnskaper i norsk eller andre språk, når språkkunnskapene har et saklig formål. Det vises til LDN-2015-19. Mulighetene for avhjelping for de konstaterte mangelfulle språkkunnskaper vil i praksis dreie seg om opplæring eller språklig bistand ved tolk. I vurderingen av om avhjelping kunne skjedd ved opplæring, mener retten at det må legges vesentlig vekt på at den aktuelle stilling var en midlertidig engasjementstilling for 2 år. Ved slike kortvarige ansettelsesforhold vil det i alminnelighet være lite aktuelt for en arbeidsgiver å tilby den type grunnopplæring som språkkunnskaper innebærer, i alle fall dersom det er tale om en opplæring av en viss varighet, slik en oppgradering fra passive til aktive språkkunnskaper her må antas å utgjøre. Kommunen har riktignok i forhold til Bakken, som ble innstilt som første reserve, bemerket at han etter litt opptrening vil kunne anses for å beherske samisk, basert på at han hadde lært samisk i barndommen. Men av sammenhengen og vurderingene ovenfor mener retten at kommunen i forhold til Gjerpe har rett i at opplæringen ville ta lengre tid. Stillingens midlertidige karakter kan på den annen side vanskelig begrunne at det er mindre nødvendig å ansette en samisktalende person, slik saksøker anførte. Det må være stillingens innhold som er avgjørende, ikke tidsbegrensningen. Et 2-årig ansettelsesforhold må uansett anses å være tilstrekkelig langvarig til at behovet for samiskspråklig kompetanse er nødvendig. Avhjelping ved bruk av tolk kan være et alternativ for møter av en viss størrelse, slik kommunen selv har opplyst i brevet til LDO av 10. september 2014. Bruk av tolk vil likevel erfaringsmessig være for upraktisk i det daglige arbeid med direktekommunikasjon med enkeltpersoner og fortløpende møter, i tillegg til å være uforholdsmessig ressurskrevende. Retten mener derfor at bruk av tolk ikke vil kunne gjøre forskjellsbehandlingen unødvendig. Forholdsmessighetsvurderingen Retten går heretter over til å drøfte om språkkravet er ulovlig etter forholdsmessighetsvilkåret i diskrimineringsloven § 7 bokstav c. Etter ordlyden skal det foretas en avveining mellom det man ønsker å oppnå med forskjellsbehandlingen og hvor inngripende dette vil være for den som stilles dårligere. Ifølge Prop. 88 L (2012-2013), kapittel 12.4.2 Lovlig og ulovlig forskjellsbehandling, uttales det at det skal være en snevrere adgang til forskjellsbehandling i arbeidsforhold. Etter rettens oppfatning må dette utsagnet forstås slik at det særlig retter seg mot sakslighetsvurderingen. Når det kan konstateres at språkkrav har et saklig formål, vil det - 24 - 15-113573TVI-INFI

normalt også være slik at forskjellsbehandlingen vil være rimelig, også i ansettelsessaker. Det vises til LDN-2012-27, der nemnda uttalte: "Når det gjelder vilkåret om at forskjellsbehandlingen ikke skal være "uforholdsmessig inngripende»" følger det av Ot.prp.nr.33 (2004-2005) side 253 at det må foretas en avveining mellom mål og middel. Etter nemndas syn vil det ikke være "uforholdsmessig inngripende" å legge vekt på gode norskkunnskaper når det er nødvendig for å kunne fungere i en stilling." Retten mener ut fra dette at det må være spesielle forhold med den enkelte sak, som kan gjøre at forskjellsbehandlingen kan være urimelig. Hensynet til språkkravet, det man ønsker å oppnå ved forskjellsbehandlingen, synes ut fra LDN-2012-27 å bygge på en forutsetning om at språkkravet kan vektlegges som et absolutt krav på linje med de rent faglige krav til stillingen. De nevnte vurderinger i Ot.prp.nr.60 (1989-1990), der departementet gikk imot samekulturutvalgets forslag om en radikal fortrinnsrett, skaper en viss usikkerhet om samiske språkkrav kan vektlegges på tilsvarende måte. Kommunens anførsel bygger imidlertid på at ikke bare språkkravet, men også personlig egnethet i form av samarbeidsevner, er vektlagt i disfavør av Gjerpe. Retten må derfor foreta en vurdering av i hvilken grad kommunen reelt sett har vektlagt kunnskaper i samisk språk i den aktuelle sak. Det er på det rene at Gjerpe på grunn av sin lange praksis hadde de beste faglige kvalifikasjoner for stillingen. Samtidig er det klart at også Kildedam fylte kravene til stillingen. Ut fra forklaringene til Nystad og Teigen fremkom det at kommunen i saken la stor vekt på det konfliktfylte forholdet mellom Gjerpe og Kemi. Nystad gav uttrykk for at kommunen ved en ansettelse av Gjerpe med stor sannsynlighet ville pådra seg et arbeidsmiljøproblem med store konsekvenser for prosjektledergruppen, der Gjerpe og Kemi skulle jobbe tett sammen, samt at dette også ville kunne smitte over på teknisk avdeling for øvrig. Ut fra parts- og vitneforklaringene er det på det rene at det i 2009 oppstod en situasjon om et mulig habilitetsproblem som involverte Kemi, knyttet til arbeid ved Asplan Viaks lokalkontor i Karasjok, der både Gjerpe og Kemi var ansatt. I denne forbindelse var det den 27. juli 2009 et møte mellom Gjerpe og Kemi. Konflikten resulterte i at Kemi den 4. mai 2010 sa opp sin stilling som sivilingeniør ved bedriften med "bakgrunn i den konflikten som har pågått siden 27. juli 2009 mellom Tore-Jan Gjerpe og undertegnede." Forklaringene fra Gjerpe og Kemi, samt øvrige vitner, er nokså sprikende om de nærmere omstendigheter om det som skjedde. Det kan imidlertid konstateres at konflikten for Kemis vedkommende fortsatt var høyst reell, idet han opplevde Gjerpes opptreden som en sterk - 25 - 15-113573TVI-INFI

personlig krenkelse, blant annet fordi de hadde hatt et langvarig personlig og faglig nært forhold. Fra Gjerpes side syntes konflikten mindre alvorlig. Det er kanskje noe spesielt at han søkte en stilling der nettopp Kemi ville bli hans nærmeste arbeidskollega, men dette kan ikke i seg selv ha noen betydning for ansettelsessaken. Uavhengig av de nærmere omstendigheter om konfliktens årsak og bakgrunn, mener retten at det rent faktisk må legges til grunn at kommunen har lagt stor vekt på konfliktforholdet og at de knyttet dette til Gjerpes samarbeidsevner. Kommunen har riktignok vært svært uklar om dette i den etterfølgende korrespondanse under behandlingen av saken i LDO, men hvis man ser forklaringen fra Nystad i sammenheng med vektleggingen av personlig egnethet til fordel for Kildedam, samt at konflikten ble tatt opp under intervjuet med Gjerpe, er det klart at forholdet likevel har hatt stor betydning. Konsekvensen av dette vil være at språkkunnskapene reelt sett ikke er vektlagt som et absolutt vilkår, men derimot som en av flere kvalifikasjoner av betydning for den samlede avveining av hvem som er best kvalifisert for stillingen. Språkkunnskapene er samtidig vektlagt sterkere enn den mest moderate form for forskjellsbehandling; ved ellers like vilkår. Vektleggingen er likevel innenfor det lovlige. Det vises til praksisen fra LDN, samt lovavdelingens vurdering av Tana kommunes ansettelsesreglement, der den moderate forskjellsbehandling tillates i alle stillingskategorier, hvilket forutsetningsvis innebærer at språkkunnskaper må kunne vektlegges sterkere for de stillinger der samiskkunnskaper har et saklig formål. Enhver forskjellsbehandling i ansettelsessaker vil naturlig nok være inngripende for den som stilles dårligere. Med utgangspunkt i kommunes anslag om at ca. 80 % av kommunes innbyggere er samisktalende, fremkommer det at Gjerpe vil være i samme situasjon som en rekke andre av kommunens innbyggere. Blant disse må det også antas å være personer med samisk etnisitet, slik språksituasjonen blant samene er. Videre vil også kravet til norskkunnskaper kunne ramme aktuelle samisktalende kandidater, bosatt i Finland. Gjerpe ble dessuten innstilt til stillingen som andre reserve. Det må derfor legges til grunn at Gjerpe vil være i posisjon til å søke, og få tilbud om andre stillinger i Karasjok kommune. Samlet vurdering Av rettens vurdering fremkommer det at kommunen har oppfylt sin bevisbyrde om at diskriminering ikke har skjedd. Retten legger vekt på at forklaringene fra særlig Nystad og Teigen er troverdige og i samsvar med det som fremkommer av innstillingen, der Kildedams personlige egnethet i form av gode samarbeidsevner med alle, er vektlagt. Forklaringene om konflikten mellom Gjerpe og Kemi er indirekte også kommentert i kommunens uttalelse til LDO av 10. september 2014, der det fremkommer at avdelingsleder Nystad i tillegg til den formelle kompetanse har vektlagt "egnethet, sammensetningen av personale og samisk språkkompetanse". Kommunen burde selvsagt - 26 - 15-113573TVI-INFI

allerede til LDO beskrevet hva som konkret inngikk i denne vektleggingen, men når dette kommer klart frem i bevisførselen for retten, har kommunen uansett oppfylt sin bevisbyrde. I den samlede vurderingen av om forskjellsbehandlingen er lovlig etter diskrimineringsloven § 7 legger retten vekt på at forskjellsbehandling ut fra språkkrav alene, er i randsonen av hva som rammes av diskrimineringsforbudet. Retten legger til grunn at det i vår sak ikke er krevd morsmålskunnskaper og at det heller ikke forøvrig er forhold som direkte knytter ansettelsen til etnisitet. I vurderingen må det videre legges en viss vekt på at vilkårene for særbehandling etter diskrimineringsloven § 8 kommer til anvendelse ut fra at nordsamisk er et truet språk. Retten er etter dette kommet til at vektleggingen av språkkunnskapene ikke innebar en ulovlig forskjellsbehandling av Gjerpe. Spørsmålet om diskriminering på grunn av alder På samme måte som for språkdiskrimineringsspørsmålet legger retten til grunn at saksøker på grunn av uttalelsen fra LDO har oppfylt sin bevisbyrde om at det i utgangspunktet var grunn til å tro at kommunen kan ha diskriminert på grunn av alder. Saksøker har særlig vist til at alder ble kommentert under intervjuet, og at det herunder var et tema knyttet til at man også måtte ta hensyn til behovet for rekruttering. Etter rettens oppfatning har kommunen etter bevisførselen for retten sannsynliggjort at alder ikke ble vektlagt til Gjerpes disfavør. Nystads kommentar om hans egen og Gjerpes alder i intervjuet kunne selvsagt tolkes i denne retning. Det må imidlertid legges vekt på at alle de tre kommunale representanter som var med i ansettelsesprosessen; Nystad, Nordsletta og Teigen, avviste at alder hadde noen betydning. Retten mener at deres forklaringer er troverdige når det heller ikke er andre indikasjoner på at alder har blitt vektlagt. Den nedtegnede kommentar vedrørende et spørsmål om det var en rekrutteringsstilling som var lyst ut, er for løsrevet beskrevet til at det kan ha noen bevisverdi. Gjerpe var dessuten ikke eldre enn at han kunne gått over i en fast stilling dersom prosjektlederstillingen ble videreført. Når det gjelder Gjerpes notat, inntatt i klagen til LDO, er dette et tidsnært bevis, men det gir samtidig uttrykk for Gjerpes subjektive oppfatning i den grad at det ikke kan gis avgjørende betydning for bevisvurderingen. Kommunen har også vist til at man i den senere tid har ansatt eldre i en rekke forskjellige stillinger, også innen teknisk avdeling. Retten har videre ovenfor lagt til grunn at kommunen i ansettelsen av prosjektlederstillingen har lagt vekt på personlig egnethet for stillingen, sammensetningen - 27 - 15-113573TVI-INFI

av personalet og språkkunnskaper, noe som i seg selv indikerer at det er lite rom for at også alder var et moment av betydning. Retten er dermed kommet til at det ikke har skjedd diskriminering på grunn av alder. Om ansettelsen har skjedd ut fra kvalifikasjonsprinsippet og reglene om forsvarlig saksbehandling Retten har i vurderingen av diskrimineringsspørsmålet knyttet til samisk språk foretatt en konkret bevisvurdering av hvordan språkkunnskapene er vektlagt, herunder tatt stilling til hvilke språkkunnskaper Gjerpe hadde. Retten har også lagt til grunn at Gjerpe hadde de beste faglige kvalifikasjoner, slik også kommunen selv har bygd sin avgjørelse på. Det gjenstående spørsmål vil derfor her bli om vurderingen av den personlige egnethet har skjedd på en tilstrekkelig saklig og forsvarlig måte. Hovedspørsmålet vil være om vurderingen av konflikten mellom Gjerpe og Kemi bygde på et korrekt faktum og om det var et relevant moment for egnethetsvurderingen. I LE-2006-189239 vurderte lagmannsretten et sammenlignbart tilfelle, der det konkluderes med at man ut fra kvalifikasjonsprinsippet var berettiget til å legge avgjørende vekt på at ansettelsen ville innebære et alvorlig arbeidsmiljøproblem, "selv om det for lagmannsretten ikke framstår som helt åpenbart at alle problemene som hadde vært, utelukkende hadde med A som person å gjøre". Avgjørelsen må likevel forstås slik at arbeidsmiljøproblemet må kunne knyttes til forhold ved den personlige egnethet til den som blir forbigått. Det er kritikkverdig at Karasjok kommune i saksbehandlingen og den påfølgende klagebehandling i LDO har unnlatt å gå nærmere inn på konflikten mellom Gjerpe og Kemi, som var det sentrale spørsmål i egnethetsvurderingen. Retten må imidlertid på vanlig måte kunne vurdere erstatningsspørsmålet ut fra de bevis som fremkom i bevisførselen under hovedforhandlingen. Dersom spørsmålet gjaldt ugyldighet ville vurderingene av saksbehandlingsfeilene kunne blitt vektlagt noe annerledes, se LE-2006- 189239 og SOMB-2009-35. Om bakgrunnen for konflikten forklarte Gjerpe at han reagerte på at Kemi holdt skjult at han hadde et kjærlighetsforhold til Veslemøy Dahl, som i 2009 var daglig leder for Asplan Viaks lokalkontor i Karasjok. Gjerpe koblet dette til at Dahl skulle foreta en vurdering av anbudssak der Kemis bror var involvert, med fare for at firmaet kunne få et habilitetsproblem. Da det senere kom frem at Kemi og Dahl likevel hadde et forhold, følte Gjerpe seg holdt for narr og utsatt for illojalitet. Om møtet den 27. juli 2009 forklarte Gjerpe at dette varte kun i ca. 10 minutter, og at han regnet med at de ville snakke mer om - 28 - 15-113573TVI-INFI

saken senere. Ifølge Gjerpe reagerte imidlertid Kemi helt ekstremt på samtalen, ved å bryte all kontakt med ham. Gjerpe mente reaksjonen var helt uforståelig og grunnløs. Kemi forklarte at det på tidspunktet for anbudssaken, mai 2009, ikke var noe forhold mellom ham og Dahl. Det var først i juni måned at de i forbindelse med en reise sørover at dette oppstod. Om møtet med Gjerpe forklarte Kemi at Gjerpe kom med sterke beskyldninger mot ham, i form av at Kemi drev med manipulasjon, konspirering og at Gjerpe bevisst ble holdt utenfor et prosjekt. Kemi opplevde møtet som svært sårende, og følte seg forsvarsløs overfor Gjerpes beskyldninger. Det er videre kommet frem at stemningen på arbeidsplassen etter dette ble svært dårlig. Dahl tok initiativ til å gjennomføre et kommunikasjonsseminar for å forbedre samarbeidsklimaet, men blant annet Gjerpe mente at dette ikke var nødvendig. Det ble videre forsøkt å få til megling mellom Gjerpe og Kemi med bistand fra Arne Leif Ørnes, tidligere leder i Asplan Viak, men dette førte ikke frem. Om den videre prosessen forklarte Gjerpe at han for sin del stilte med helt åpne kort, men at Kemi var helt uvillig til å finne en løsning på samarbeidsproblemene. Kemi forklarte på sin side at han i denne prosessen fikk nye beskyldninger mot seg, og at han ikke så andre løsninger enn å slutte i firmaet. Etter hvert sluttet flere andre medarbeidere, blant annet Dahl, hvoretter Gjerpe på nytt gikk inn som daglig leder. Det viste seg imidlertid at situasjonen for lokalkontoret var så vanskelig at kontoret ble avviklet i regi av Asplan Viak, slik at Gjerpe overtok lokalkontoret vederlagsfritt. Oppdragsmengden og strukturendringene i konsulentbransjen medførte at Gjerpe avviklet driften i forbindelse med at han søkte jobben i kommunen. Etter en samlet bevisvurdering mener retten at Gjerpe i alle fall delvis har hatt en slik rolle i konflikten at det kan reises spørsmål om hans samarbeidsevner. Det vises til at Gjerpe da episoden oppsto var vanlig ansatt, og at han således burde tatt opp habilitetsproblematikken med daglig leder, og ikke direkte med Kemi. En slik direkte konfrontasjon kan her oppfattes konfliktskapende, når det tas hensyn til tradisjoner, familietilknytning og det tidligere nære kollegaforhold. Retten har tatt hensyn til at både Ørnes og Øyvind Mork, som representerte Asplan Viak sentralt, ikke hadde noe å utsette på Gjerpes samarbeidsevner, samt at også tidligere ansatt ved Karasjokkontoret, arkitekt Kristian Hellstrøm gav uttrykk for det samme. Disse personene synes imidlertid i hovedsak å bygge sine vurderinger på informasjon fra Gjerpe, i alle fall når det gjelder bakgrunnen for den episode som skapte konflikten mellom dem. Det har heller ikke kommet frem opplysninger om at Kemi skulle være spesielt vanskelig å samarbeide med, verken som ansatt i Asplan Viak eller i Karasjok kommune. - 29 - 15-113573TVI-INFI

Retten mener derfor at kommunen hadde rett til å vektlegge forskjellen i samarbeidsevner i disfavør av Gjerpe, spesielt når dette ville få direkte betydning for arbeidsmiljøet ved at Gjerpe hadde søkt en stilling i en enhet der Kemi var den andre ansatte. Samlet sett mener retten at det heller ikke er lagt uforholdsmessig stor vekt på den personlige egnethet, da også den samiske språkkompetanse hadde betydning for ansettelsen. I forhold til kommunens samlede skjønnsmessige vurdering skal domstolskontrollen begrenses til en saklighets- og forsvarlighetskontroll, se Rt-2014-402, avsnitt 70. Ut fra den samlede bevisvurdering mener retten at kommunens vurdering av søkernes faglige kvalifikasjoner og personlig egnethet verken er usaklige eller uforsvarlige. Retten bemerker avslutningsvis at de feil kommunen har begått i forbindelse med innhenting av referanser, samt henvisningen til at Kildedam var intern arbeidssøker, ikke kan ha hatt avgjørende betydning for resultatet. Kommunen skal etter dette frifinnes for erstatningskravene. Sakskostnadene Saksøkte har vunnet saken fullt ut, men retten mener at det i denne saken er klare tungtveiende grunner til at saksøker fritas for å erstatte kommunens sakskostnader. Retten legger særlig vekt på at kommunen under saksbehandlingen har vært meget lite konkret og upresis i sine vurderinger om Gjerpes personlige egnethet, samt den konkrete vurderingen av hvorfor man har lagt vekt på kunnskaper i samisk språk. De samiske språkkravene er dessuten formulert på en uklar måte i selve kunngjøringsteksten. Det legges også vekt på sakens prinsipielle betydning når det gjelder språk som markør for etnisk diskriminering, samt rekkevidden av grunnlovens og samelovens bestemmelser om samisk språk. Retten har videre vurdert om kommunens forsømmelser gir grunn til at det utmåles sakskostnader etter tvisteloven § 20-4, bokstav c. Bestemmelsen tar imidlertid særlig sikte på forsømmelser som innebærer at saken er gjort vidløftig eller at den har trukket i langdrag. Det vil videre være de mer kvalifisert klanderverdige forhold som rammes, knyttet til prosessen og ikke sakens materielle sider. Ut fra forklaringene til Boine og Nystad fremkom det at Nystad i begrenset grad var involvert i utformingen av brevene til LDO, med det utfall at LDO fant det sannsynliggjort at diskriminering hadde funnet sted, og som videre gav grunnlag for den senere rettslige - 30 - 15-113573TVI-INFI

prosess. Bakgrunnen for dette kan ha sammenheng med at Nystad i løpet av denne periode gikk av med pensjon, samt at Boine var nytilsatt rådmann. Under noen tvil har retten etter dette kommet til at kommunen ikke har gjort seg skyldig i en tilstrekkelig klanderverdig unnlatelse til at vilkårene for å tilkjenne sakskostnader til den tapende part er til stede. Det legges i denne vurdering også vekt på at saken trakk i langdrag blant annet ut fra kommunens vilje til å forhandle om en minnelig løsning. Domsavsigelsen Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Årsaken er sakens omfang og dommerens arbeid med andre saker. DOMSSLUTNING 1. Saksøkte frifinnes. 2. Hver av partene dekker sine egne sakskostnader. Retten hevet Finn-Arne Schanche Selfors Finn-Arne Schanche Selfors Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges. - 31 - 15-113573TVI-INFI

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger. Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140. Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales. Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen. Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken. I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke. I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten. Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer. Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten. Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger. Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140. Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales. Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen. Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken. I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke. I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten. Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer. Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten. Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.