Salten tingrett: negativ kontraktsinteresse etter feil kvalifisering

SALTEN TINGRETT DOM Avsagt: 15.12.2015 i Salten tingrett, Bodø Saksnr.: 14-197996TVI-SALT Dommer: Dommerfullmektig Odd Inge Lura Saken gjelder: Erstatning for tap som følge av feil ved gjennomføringen av en konkurranse om et offentlig oppdrag. Braathen Landskapsentreprenør AS Advokat Kristian Dahle Jåtog Trygstad mot Bodø kommune Advokat Fredrik Aadahl Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM Saken gjelder krav om erstatning for tap som følge av feil ved gjennomføringen av en konkurranse om et offentlig oppdrag. Sakens bakgrunn Bodø kommune (heretter BK) kunngjorde den 07.10.2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av utomhusarbeider til det nye Kulturkvartalet i Bodø sentrum. I kunngjøringens punkt II.1.5 ble det gitt følgende beskrivelse av anskaffelsens "art og omfang": "Bodøs nye kulturhus er et prosjekt i sentrum av Bodø. Prosjektet skal oppføres på kvartal 100 og 105 og skal inneholde parkeringsanlegg, bibliotek og kulturhus. Bibliotek bygges på kvartal 105 og kulturhuset på kvartal 100. I tillegg inngår det offentlige rom rundt kvartalene. Arbeidene skal gjennomføres med entreprisemodell etter NS 8405 med byggherrestyrt sideentrepriser. Bodø kommune som oppdragsgiver, innbyr til åpen konkurranse ifbm utomhusarbeider tilknyttet prosjektet." Anskaffelsens verdi var ikke spesifisert i konkurransegrunnlaget, men angitt å være over terskelverdi i punkt A1.1 ("Bok 1 Tilbudsinvitasjon og konkurranseregler"). I konkurransegrunnlagets punkt A1.2 ble det tatt forbehold om "bystyrets endelige godkjenning av prosjektet ved eventuelle avvik fra kostnadsrammen". Av konkurransegrunnlagets kapittel A2 "konkurransebestemmelser" fremgikk det av punkt A2.3 "Tilbudsvurdering" at "tildeling av kontrakt skjer på basis av det økonomiske mest fordelaktige tilbudet for oppdragsgiver" hvor det i vurderingen vil bli lagt vekt på nærmere spesifiserte kvalifikasjons- og tildelingskriterier. I konkurransegrunnlagets punkt A2.3.1 "Kvalifikasjonskriterier" ble blant annet følgende utvelgelseskriterier spesifisert: "Kriterium K1 Generelle krav til firma/organisering samt generell og spesiell firmakompetanse. K3 Gjennomføringskapasitet. Dokumentasjon K1.1 Generelt, organisering mm Krav: Tilbyder skal være et lovlig etablert foretak. Det skal herunder opplyses om tilbyders selskapsform, organisasjon og eierstruktur. Herunder skal leveres oppdatert firmaattest (se også K4) samt en kortfattet generell orientering om firmaet. - 2 - 14-197996TVI-SALT

K1.2 Firmaets relevante referanseprosjekt de fem siste år. Krav: Det kreves at tilbyder kan dokumentere å ha gjennomført relevant sammenlignbare prosjekter både mht kompleksitet og størrelse. K1.3 Oversikt over godkjenning for ansvarsrett etter plan- og bygningsloven. Krav: Tilbyder skal ha godkjenning i tiltaksklasse 2 for arbeider som omfattes av kontrakten. Kopi av sentral godkjenning eller oversikt over prosjekter som viser ansvarsrett ved lokal godkjenning for tilsvarende prosjekter av samme størrelse og kompleksitet skal legges ved som dokumentasjon. Utenlandske entreprenører kan legge ved dokumentasjon som tilsier at slik godkjenning vil kunne innvilges lokalt. K3.1 Oversikt over firmaets størrelse og organisasjon. Krav: Tilbyder skal ha en organisasjon og størrelse som sikrer gjennomføringen av prosjektet. K3.2 Bemanningsoversikt inkludert underentreprenører Krav: Det kreves at det fremlegges en foreløpig bemannings- og utstyrsoversikt." Det følger videre av konkurransegrunnlagets punkt A2.3.2 at konkurransens tildelingskriterier var pris (80 grunnpoengtall) og organisering av byggearbeidene med nøkkelpersonells spesielle kompetanse (20 grunnpoengtall). I konkurransegrunnlagets "Bok 0 Orientering og generelle forutsetninger" punkt 2.3.16 er utomhusarbeidene beskrevet på følgende måte: "I forbindelse med bygging av bibliotek og kulturhus skal tilliggende gater, havnefornt og Sandkaia opprustes. Storgata skal bygges om til gågate. Her skal det legges natursteinsbelegg, vannrenner og ledelinjer. Deler av gata blir liggende over underjordisk parkeringsanlegg. Spesialtegnede plantekasser gir rom for trær i denne delen av gateløpet. Utenfor biblioteket etableres blomsterbed for sommerblomster og treplantninger. De eksisterende trærne utenfor SAS-hotellet skal bevares. På grunn av at innvendig gulv skal ligge på kote 3,4 i biblioteket og kulturhuset løses adkomst til innganger med ramper og trapper, på en slik måte at krav til universell utforming oppfylles. Hålogalandsgata opparbeides med ny kantstein, asfalt og kjøresterke betongheller på fortauene. I midtrabatten skal det plantes svenskeasal og sommerblomster. Sjøgatas nedre del opparbeides for HC-parkering. Her er det prosjektert kjøresterke betongheller på et bredt fortau for parkering, samt at fortau mot eksisterende bebyggelse reetableres med tilpassing til innganger med enkle ramper og trinn. Lenger nordover er det kun siden mot kulturhuset som berøres. Sandkaia vil få en ytre og en indre side, markert med spesialtegnede benker med høy rygg. Den ytre siden, mot havna, opparbeides med natursteinsbelegg. På den indre siden legges asfalt for hånd med mønster i termoplast i gul-røde nyanser. - 3 - 14-197996TVI-SALT

Treplantinger etableres i hhv opphøyede bokser lik dem som settes i Storgata og bed avgrenset av kantstein. Eksisterende betongdekke langs kaifronten utvides. Entreprisen omfatter ca. 700 lm platekantstein ("Oslokantstein"), 4000m2 natursteinheller, 2000m2 betongheller og 550m2 plass-støpt betong med ulike overflatebehandlinger. Det skal også leveres utstyr i form av søppelkasser, pullerter med ladestasjon for el-bil, benker og sykkelpullerter. I fortau og langs nybygg skal det etableres vannbåren gatevarme. Prosjektet har høye ambisjoner når det gjelder universell utforming, og det er derfor satt strenge krav til utførelsen mtp sprang, overganger og kontraster." Det kom inn tre tilbud i konkurransen, herunder fra Braathen Landskapsentreprenør AS (heretter BL) og Norsk Revegetering AS (heretter NR). I brev av den 07.02.2012 ble tilbyderne meddelt at BK hadde som intensjon å tildele kontrakten for utomhusarbeidene til NR. Det fremgår av tildelingsbrevet at alle tilbyderne ble vurdert som kvalifiserte, men at det var NR som hadde levert det økonomisk mest gunstige tilbudet. BL ble rangert som nummer to. I e-post av den 09.02.2015 ba advokat Kverme på vegne av BL om en redegjørelse for de vurderingene som ble foretatt da NR ble ansett som kvalifisert til å delta i anbudskonkurransen. Rambøll Norge AS ved prosjektleder Tore Vindenes og assisterende prosjektleder Terje Winther besvarte BLs henvendelse i brev av den 13.02.2012. BL ble samtidig varslet om at BK ville inngå kontrakt med NR straks etter protestfristens utløp. Vedlagt brevet var "Kvalifiseringsmatrisen" for BL og NR. BL påklaget innstillingen til klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter KOFA) den 16.02.2012. Klagen ble avvist av BK den 20.02.2012, som igjen varslet at de ville inngå kontrakt med NR straks etter protestfristen utløp. Partene inngikk kontrakt den 21.02.2012. BK inngav tilsvar til KOFA den 15.03.2012. KOFAs avgjørelse forelå den 02.12.2013. KOFA konkluderte med at BK hadde brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Det ble i konklusjonen presisert at klagers øvrige anførsler "har enten ikke ført frem, eller har ikke blitt behandlet". Fra KOFAs vurdering hitsettes: "Den første problemstillingen er om valgte leverandør skulle vært avvist, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om gjennomføringskapasitet, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Det følger av forskriften § 20-12 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen". - 4 - 14-197996TVI-SALT

Konkurransegrunnlaget punkt K3 oppstilte et kvalifikasjonskrav knyttet til gjennomføringskapasitet. Dokumentasjonskravet var at tilbyderne skulle ha en organisasjon og størrelse som sikret gjennomføringen av prosjektet, samt at det skulle fremlegges en foreløpig bemannings- og utstyrsoversikt. Ut fra ordlyden og konteksten i konkurransegrunnlaget må kravet til gjennomføringskapasitet forstås slik at det relaterer seg til evnen til å oppfylle kontraktsarbeidene i sin helhet. Videre slik at tilbyderne må ha kompetanse til å gjennomføre utomhusarbeidene, som foruten gartnerarbeid, blant annet inkluderte felt som elektro, konstruksjoner, asfalt og terrengarbeider. Innklagede har fremholdt at valgte leverandør selv har en organisasjon og størrelse som sikrer gjennomføringen av anskaffelsen. Ved vurderingen av kvalifikasjonskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen som er foretatt er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum. Som dokumentasjon for oppfyllelse av kravet til gjennomføringskapasitet leverte valgte leverandør en organisasjonsplan for selskapet, hvor det fremgikk at selskapet hadde ti-femten ansatte anleggsgartnere, steinleggere og maskinkjørere. Det ble også levert en organisasjonsplan for det konkrete prosjektet, hvor det fremgikk at selskapet tilbød fire arbeidslag med tre-fem personer, samt underentreprenør for maskiner, underentreprenører for materialer og utstyr, og en post kalt underentreprenører andre. I tillegg leverte valgte leverandør en beskrivelse av organiseringen og gjennomføringen av prosjektet, herunder en beskrivelse og organisering og kontroll av underentreprenører, jf. premiss (6). Ved dette viser valgte leverandør at selskapet var avhengig av underleverandører for å oppfylle kontraktarbeidene i sin helhet. På bakgrunn av sakens dokumenter fremstår det også som innklagede i realiteten har vurdert valgte leverandørs gjennomføringskapasitet ved bruk av underleverandører. Innklagede har i brev av 13. februar 2012 vist til at vesentlige deler av oppdragets arbeid vil bli utført av underentreprenører, samt at fire underentreprenører ligger til grunn for vurderingen av valgte leverandørs tilbud. Dette støttes av dokumentet "Kulturkvartalet entreprise K701 Utomhusarbeider oppsummering kvalifikasjon", jf. premiss (9). Spørsmålet blir om det her var adgang til å vektlegge underleverandørenes ressurser. - 5 - 14-197996TVI-SALT

Av forskriften § 17-9 (2) fremgår det at en leverandør kan "støtte seg på andre foretaks kapasitet". I så fall skal leverandøren "dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene". Hvorvidt innklagede kan vektlegge andre foretaks kapasitet beror på en konkret vurdering av fremlagte dokumentasjon, jf. klagenemndas saker 2011/203 premiss (143) følgende, og 2011/191 premiss (22) følgende. I tilbudet har valgte leverandør beskrevet aktuelle underleverandører, samt vist til at selskapet har flere tilbud fra seriøse aktører. Valgte leverandør har imidlertid ikke dokumentert angitte underleverandørers kapasitet. Selskapet har heller ikke fremlagt noen forpliktelseserklæring, kontrakt eller annen dokumentasjon som viser faktisk rådighet over underleverandørenes kapasitet eller kvalifikasjoner til oppdraget. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede ikke kunne vektlegge bruken av underleverandører ved vurderingen av valgte leverandørs gjennomføringskapasitet. Ettersom valgte leverandør ikke selv oppfyller kravet, har innklagede brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Basert på at valgte leverandør skulle vært avvist på ovennevnte grunnlag, finner ikke klagenemnda grunn til å ta stilling til om klagers andre anførsel om avvisning av valgte leverandør." Etter ytterligere korrespondanse mellom partene tok BL ut stevning for Salten tingrett den 27.11.2014. BK innga rettidig tilsvar den 23.01.2015. Hovedforhandling ble holdt den 30.09.2015, den 01.10.2015 og den 02.10.2015. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Einar Braathen og Dagfinn Nilsen avga partsforklaringer. I tillegg ble det avgitt to vitneforklaringer, samt foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Saksøkerens påstandsgrunnlag i det vesentlige Ved krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse er det lagt til grunn at oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil. I vurderingen av om en feil er vesentlig, skal man blant annet se hen til feilen(e)s størrelse, typen feil og hvor mye oppdragsgiver er å legge til last. Det anføres at BK har begått en vesentlig feil ved ikke å avvise NR fra konkurransen. Plikten til å avvise leverandør som ikke er kvalifisert, følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 (1) bokstav a. Oppdragsgivere forventes å kjenne reglene om avvisning av leverandører, og BKs regelbrudd knyttes ikke til vanskelige og/eller - 6 - 14-197996TVI-SALT

komplekse vurderinger. Det er videre av sentral betydning at kvalifikasjonskravene bedømmes og håndheves i samsvar med regelverket, fordi feil i denne fasen kan få avgjørende betydning for utfallet av konkurransen. I vurderingen av at BK har begått vesentlige feil, er det også relevant at kommunen valgte å inngå kontrakt med NR til tross for at BL hadde påpekt de aktuelle regelbruddene og bragt saken inn for Klagenemnda. Beviskravet for årsakssammenheng ved erstatning for den positive kontraktsinteressen er at det må foreligge en klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ville ha gått til den forbigåtte leverandøren om feilen tenkes borte. BL ble innstilt som nr. 2 i konkurransen. Det anføres at selskapet ville ha fått kontrakten om NR hadde blitt avvist, slik kommunen var forpliktet til. Det økonomiske tapet er konkretisert og dokumentert i stevning (se særlig bilag 18 til 21) og i prosesskriv 2. september 2015 med tilhørende bilag (bilag 27 til 39). Subsidiært krever BL erstatning for den negative kontraktsinteressen. Vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse følger av Høyesteretts avgjørelse i den såkalte Firesafe-dommen, inntatt i Rt 1997 side 574, og de er gjentatt i senere dommer. Oppdragsgiver må ha brutt anskaffelsesregelverket, og det må være sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom han hadde visst at feilen ville bli begått. Det anføres at vilkårene for negativ kontraktsinteresse, på samme måte som i Firesafe- dommen, er oppfylt i denne saken. BLs krav om negativ kontraktsinteresse knytter seg til kostnader ved deltakelsen i konkurransen og fremgår av stevningens bilag 22. Saksøkerens påstand Prinsipalt: 1. Bodø kommune betaler til Braathen Landskapsentreprenør AS erstatning for positiv kontraktsinteresse oppad begrenset til kroner 13 726 686 med tillegg av lovens forsinkelsesrente. Subsidiært: 2. Bodø kommune betaler til Braathen Landskapsentreprenør AS erstatning for negativ kontraktsinteresse oppad begrenset til kroner 103 200 med tillegg av lovens forsinkelsesrente. - 7 - 14-197996TVI-SALT

I begge tilfeller: 3. Bodø kommune betaler til Braathen Landskapsentreprenør AS sakskostnader for tingretten. Saksøktes påstandsgrunnlag i det vesentlige Sakens hovedproblemstilling er hvorvidt NR var kvalifisert til å delta i konkurransen. Det avgjørende er hvorvidt NR fremsto som kvalifisert på bakgrunn av opplysningene i tilbudet. Det anføres at NR var kvalifisert. Kommunens konkrete vurderinger av NRs kvalifikasjoner ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og kan kun i begrenset grad overprøves faglig, jfr. blant annet Borgarting lagmannsretts avgjørelse inntatt i LB-2014-80509. NR har i sitt tilbud vist at selskapet har utført "relevant sammenlignbare prosjekter både mht. kompleksitet og størrelse" og NR oppfylte dermed kvalifikasjonskravet K1 om generell og spesiell firmakompetanse. NRs regnskapstall gir ikke grunnlag for å hevde at NR ikke skal ha gjennomført sammenlignbare prosjekter. NR oppfylte også kravet K3 til gjennomføringskapasitet, da NR hadde en tilstrekkelig organisasjon og størrelse som sikret gjennomføringen av prosjektet. Kommunen har vurdert at NR oppfylte dette kravet på egen hånd, og det var derfor ikke grunnlag for å stille krav om forpliktelseserklæring i medhold av forskriften § 17-9 (2). Kommunens vurdering av NRs kvalifikasjoner er derfor korrekt, hvilket også underbygges av at NR har levert kontraktsmessig arbeider til avtalt pris uten forsinkelser. Bodø kommune hadde følgelig hverken rett eller plikt til å avvise NR fra konkurransen, jfr. forskrift om offentlige anskaffelser ("FOA") § 20-12. Under enhver omstendighet er det foretatt en forsvarlig vurdering av opplysningene i tilbudet, og det kan ikke anses som en "vesentlig feil" at kommunen unnlot å avvise NRs tilbud, jfr. Rt. 2001 s. 1062. KOFAs avgjørelse av 2. desember 2013 bygger på en forståelse av kvalifikasjonsgrunnlaget som verken kommunen eller noen av tilbyderne har lagt til grunn. Slik kommunen har oppfattet BL, er det enighet om at det grunnlaget KOFA bygger på ikke er riktig, da dette innebærer at samtlige leverandører måtte avvises fra konkurransen. For det tilfelle at retten skulle komme til at Bodø kommune hadde en plikt til å avvise NR fra konkurransen anføres det at det uansett ikke foreligger "klar sannsynlighetsovervekt" for at BL ville ha blitt tildelt kontrakten, jfr. Rt. 2001 s. 1062. - 8 - 14-197996TVI-SALT

Den samme terskelen for kvalifikasjonskravene må gjelde for alle tilbyderne. Flere av BLs anførsler om feil ved vurderingen av NRs kvalifikasjoner forutsetter at også BLs tilbud også måtte avvises fra konkurransen. Kravet til årsakssammenheng vil da klart ikke være oppfylt. Videre ville en avvisning av NRs tilbud medført en budsjettsprekk for Bodø kommune på hele 50 prosent, allerede før kontrakten var signert. I en slik situasjon ville kommunen hatt "saklig grunn" til å avlyse konkurransen i medhold av FOA § 22-1, og dermed kunngjøre ny konkurranse. Kommunen hadde god til frem til oppstart av arbeidene, og det fremstår da som sannsynlig av BK ville avlyst konkurransen og kunngjort på nytt med et bearbeidet konkurransegrunnlag. Kravene til årsakssammenheng er derfor uansett ikke oppfylt. Selv om det skulle legges til grunn at kommunen begikk en "vesentlig feil" ved ikke å avvise NR, og man videre forutsetter at det foreligger "klar årsakssammenheng" for at BL i en slik situasjon ille blitt tildelt kontrakten, anføres det at BL ikke har sannsynliggjort å ha lidt noe økonomisk tap. BL har en plikt til å begrense sitt tap i størst mulig grad ved å omdisponere sine resurser. Mens arbeidene i Bodø har pågått har også BLs salgsinntekter økt betydelig samtidig som resultat før skatt nær doblet seg. BL synes således å ha hatt full beskjeftigelse med andre oppdrag, og har derfor ikke godtgjort å ha lidt noe fortjenestetap som følge av at man ikke fikk oppdraget for BK. Under enhver omstendighet har BL ikke fremlagt dokumentasjon som sannsynliggjør et fortjenestetap av den størrelse som kreves erstattet. Bodø kommune anfører at det heller ikke er grunnlag for BLs subsidiære krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Det er ikke begått ansvarsbetingende feil i konkurransen, og kravet til årsakssammenheng er heller ikke oppfylt da BL ikke har sannsynliggjort at man ikke ville ha deltatt i konkurransen med kjennskap til de feilene som anføres å være begått. Saksøktes påstand 1. Bodø kommune frifinnes. 2. Bodø kommune tilkjennes sakens omkostninger. - 9 - 14-197996TVI-SALT

Rettens vurdering Den rettslige rammen for anbudskonkurranser om offentlige anskaffelser finnes i lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter. Lovens § 5 stiller følgende grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen: Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt som det er mulig være basert på en konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse. Det følger av lovens § 11 at ved brudd på loven eller dens forskrifter, "har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet". Forskrift om offentlig anskaffelser del III gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdier. Det er enighet mellom partene om at det er del III av forskriften som kommer til anvendelse i nærværende sak, selv om det synes å være noe uenighet om begrunnelsen til at forskriftens del III kommer til anvendelse. Retten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette på nåværende tidspunkt. Grunnlaget for konkurransen er regulert i forskriftens kapittel 17 hvor det blant annet fremgår at oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene. Forskriften § 17-4 lyder slik:

(1)Oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene, herunder til deres tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Vurdering av leverandørenes tekniske kvalifikasjoner skal særlig baseres på kriterier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet.

(2)Kravene skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres.

(3)Kravene skal ikke diskriminere leverandørene på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet. - 10 - 14-197996TVI-SALT

Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene har evne til å levere i henhold til kontrakten, særlig organisatorisk, teknisk, økonomisk og finansielt. Dersom leverandøren ikke oppfyller minimumskravene til kvalifikasjoner, skal oppdragsgiver som hovedregel avvise den aktuelle tilbyderen, jfr. forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Videre følger det av forskriften § 17-5 (1) annet punktum at det i kunngjøringen skal angis "krav til dokumentasjon av at kravene til leverandøren er oppfylt, jf. § 17-8 til § 17-15". Kravene til dokumentasjon kan alternativt angis i kvalifikasjonsgrunnlaget, jfr. forskriften § 17-8 (4) og § 17-9 (4). Omfanget av dokumentasjonen oppdragsgiver etterspør må stå i forhold til kontrakten. Videre må oppdragsgiver likebehandle leverandørene slik at det som en hovedregel stilles samme krav til dokumentasjon overfor samtlige leverandører. Hva gjelder oppdragsgivers evaluering av leverandørenes kvalifikasjoner, heter det i Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser – Regelverk, praksis og løsninger (2013) på side 502: " Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene satt i konkurransen, beror å en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene satt i konkurransen. Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver skal også dokumentere hvordan evalueringen er foregått, jf. kravet til etterprøvbarhet. Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiver må legge til grunn det samme nivået på kvalifikasjonene for alle leverandørene, jf. blant annet klagenemndas sak 2008/36 (Classic IT) premiss 23 flg. Oppdragsgiver kan ikke lempe på angitte kvalifikasjonskrav ved evalueringen, jf. kravene til forutberegnelighet og likebehandling og klagenemndas sak 2005/248 (Mesta) premiss 36. En leverandør må for å være kvalifisert som utgangspunkt oppfylle samtlige kvalifikasjonskrav. Overoppfyllelse av ett kvalifikasjonskrav, kan derfor ikke reparere manglende oppfyllelse av et annet, jf. klagenemndas sak 2005/248 (Mesta) premiss 37." Det er altså ingen særlige regler som regulerer oppdragsgivers evaluering av leverandørenes kvalifikasjoner, men kravene til likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet vil være styrende for oppdragsgivers vurderinger. Retten legger til grunn at oppdragsgiver ved kvalifikasjonsvurderingen har et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Retten kan imidlertid prøve om vurderingen er usaklig og - 11 - 14-197996TVI-SALT

uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, samt om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag. Oppdragsgivers skjønnsfrihet begrenses dog ved den konkrete utformingen av kvalifikasjonskravene og tilhørende dokumentasjonskrav. Hovedspørsmålet i nærværende sak er om NR, ut ifra kvalifikasjonskravene med tilhørende dokumentasjonskrav, var kvalifisert til å påta seg oppdraget om utførelse av utomhusarbeidene på Kulturkvartalet. Spørsmålene som reiser seg er således om NR var kvalifisert i henhold til de kvalifikasjonskravene som var angitt i kvalifikasjonskravet K1 om generell og spesiell firmakompetanse og kvalifikasjonskravet K3 om gjennomføringskapasitet med tilhørende dokumentasjonskrav. Retten behandler først spørsmålet om NR oppfyller kvalifikasjonskravet K1 om generell og spesiell firmakompetanse. Det fremgår av konkurransegrunnlagets punkt A2.3.1 "Kvalifikasjonskriterier" at blant annet følgende utvelgelseskriterier ville bli lagt til grunn ved vurderingen av om en tilbyder er kvalifisert: "Kriterium K1 Generelle krav til firma/organisering samt generell og spesiell firmakompetanse. Dokumentasjon K1.2 Firmaets relevante referanseprosjekt de fem siste år. Krav: Det kreves at tilbyder kan dokumentere å ha gjennomført relevant sammenlignbare prosjekter både mht kompleksitet og størrelse. BL har blant annet anført at NR ikke oppfyller kravet om å ha gjennomført relevant sammenlignbare prosjekter både med hensyn til kompleksitet og størrelse. Det anføres at NR for å oppfylle dette kravet måtte kunne dokumentere dekkende erfaring med oppdrag av tilsvarende kompleksitet og størrelse som det aktuelle oppdraget med utomhusarbeider i Kulturkvartalet, hvilket ikke er gjort da det kun er presentert ett referanseprosjekt (Fauske miljøgate og strandpromenade) som av kommunen er ansett som sammenlignbart. Det er også anført at NR i tilbudet ikke har synliggjort erfaring med betongarbeider og erfaring med omfattende innkjøp, i tillegg til at NRs regnskapstall gir uttrykk for at deres rolle i prosjektet på Fauske må anses å ha vært såpass liten at dette prosjektet alene ikke kan anses å dokumentere at NR har gjennomført et prosjekt med sammenlignbar kompleksitet og størrelse som oppdraget med utomhusarbeidene på Kulturkvartalet. BK har anført at NR oppfyller kvalifikasjonskravet K1 om generell og spesiell firmakompetanse med tilhørende dokumentasjonskrav. - 12 - 14-197996TVI-SALT

Det vises til at kommunen i sin vurdering av om NR oppfyller kravet til generell og spesiell firmakompetanse ikke bare har ansett ett av prosjektene til NR som relevante. I den anledning er det vist til kommunens evalueringsskjema der det fremgår at de har vurdert NRs firmakompetanse med grunnlag i flere referanseprosjekter. Det hitsettes: "Middels store referanseprosjekter. Her nevnes fra de siste år: Fauske miljøgate og strandpromenade 35 mill, Studentungan barnehage 5 mill, Svolvær torg, Miljøgate Ørnes". Kommunen har også vist til at det ikke er slik at de i konkurransegrunnlaget har oppstilt krav om at leverandørene må ha gjennomført et (uspesifisert) flertall av prosjekter som hver for seg må overstige en viss (igjen uspesifisert) økonomisk størrelse, samt at anførselen vedrørende hva NRs regnskapstall gir uttrykk for er direkte feil. Det anføres at det sentrale for kommunen som oppdragsgiver og forvalter av offentlige midler har vært at de tilbyderne som det skal inngås kontrakt med kan anses som kvalifisert til å påta seg det oppdraget som lyses ut. Det må skje ved en konkret vurdering opp mot de kravene som er oppstilt i konkurransegrunnlaget. Referanseprosjektene må, i henhold til konkurransegrunnlaget, vurderes å være "relevant og sammenlignbare". Dette borer på en skjønnsmessig og helhetlig vurdering, hvor det også kan sees hen til andre forhold enn det enkelte referanseprosjektets totale omsetning i kroner. NR har i sitt tilbud vedlagt en referanseliste på totalt 10 prosjekter som de anså som de mest relevante prosjektene de har vært involvert i. Det fremgår videre av tilbudet under overskriften "Organisering og gjennomføring av byggearbeidene" at NR viser til "…våre referanser fra relevante prosjekter hvor vi i noen tilfeller har vært hovedentreprenør som f.eks Ørnes miljøgate, utomhusanlegget ved Fagerenga boligpark, Studentongan barnehage m.fl. hvor vi selv har utført grunnarbeidene i tillegg til våre anleggsgartnerarbeider (stein og grønt). I andre tilfeller har det vært mest naturlig for oss å være underentreprenør da våre arbeider har vært i mindretall sammenlignet med grunnentreprenørens arbeider. På Kulturkvartalet er anleggsgartneres arbeider klart de største og derfor er det etter vårt syn naturlig at anleggsgartnerfirma regner på hele jobben og blir hovedentreprenør. Slike store prosjekter som utomhusanlegget på Kulturkvartalet i Bodø er ikke dagligdags i Nord-Norge. Det største prosjektet vi har hatt til nå er Fauske miljøgate med en produksjon av naturstein (ca 90%) og grønt (ca 10%) på ca 20 mill. kroner og ses miljøgata i sammenheng med den etterfølgende strandpromenaden så er - 13 - 14-197996TVI-SALT

beløpet til sammen ca 28 mill. kroner eks.mva. Steinarbeidene bestod for det meste av dekker med storgatestein, smågatestein og forskjellig kantstein. Arbeidsdelen i forhold til innkjøpet var mye høyere på Fauske sammenlignet med hva det vil være på Kulturkvartalet hvor brorparten og vel så det vil være innkjøp. Mens en steinlegger på en dag på Fauske miljøgate produserte 10 m2 dekke av smågatestein så vil den samme arbeideren kanskje legge 30 m2 granitthelle-dekke med sug på Kulturkvartalet. […] Da vi la det ca 4000 m2 granitthelle-dekket på Svolvær torg så vi at vi hadde kapasitet til å legge ca 300 m2 dekke med maskinelt sug på en dag av et arbeidslag på 3-4 mann når avrettingen med settesand var gjort på forhånd. Utlegging av settesand og avretting tar faktisk litt lenger tid en sleve utleggingen. Vi ser derfor for oss at vi vil investere i en GPS-styrt utleggermaskin som vil øke produksjonen betydelig. […] Steinen utgjør 2700 tonn. Vi er inneforstått med at det ikke er lagringsplass av stein av noen størrelse på selve anleggsområdet. Vi vil lagre stein til murer, trinn m.m på et mellom lager i byen, øvrig stein som hellene til hoveddekket samt gangbanehellene vil vi få tilkjørt med bil sørenfra i takt med behovet. Siden prosjektet gjennomføres via byggherrestyrte entrepriser vil byggeherrens byggeledelse være en nøkkel i forholdet omkring koordinering mot andre entrepriser, naboforhold og trafikkavvikling. Norsk Revegetering har erfaring fra store prosjekter som Svolvær torg, Fauske miljøgate og Innhavet miljøgate m.fl. når det gjelder å håndtere naboforhold og trafikkavvikling. I Svolvær var det 400 mennesker som strømmet forbi anleggsområdet hver gang Hurtigruta kom og gikk. På Fauske var det et 30-talls butikker som var sterkt berørt lang hele Storgata under byggeprosessen. På Innhavet bygde vi miljøgata mens E6-trafikken gikk tett forbi." Retten legger til grunn at oppdragsgiver i sin vurdering av tilbydernes tilbud skal kunne stole på, og kunne legge til grunn at tilbyders opplysninger i tilbudet som korrekte. Det vises til avgjørelse inntatt i KOFA-2005-15 (premiss 65 første punktum) der det fremgår at oppdragsgiver ved vurderingen av om kvalifikasjonskriteriene er oppfylt må "kunne ta utgangspunkt i at den informasjonen som mottas er riktig, og at leverandøren vil anskaffe det utstyret han uforbeholdent påtar seg." Det vises også til avgjørelse inntatt i KOFA-2009-270(premiss 37) hvor det fremgår at det - 14 - 14-197996TVI-SALT

"…ikke foreligger noen plikt for oppdragsgiver å kontrollere disse opplysningene med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll." Spørsmålet for retten blir i det følgende om kommunen, ut ifra NRs tilbud, kunne legge til grunn at NR har gjennomført "relevant sammenlignbare prosjekter" både med hensyn til "kompleksitet og størrelse". En naturlig språklig forståelse av "relevant sammenlignbare prosjekter" tilsier at tilbyder, for å være kvalifisert, må ha gjennomført minst to prosjekter. Kan tilbyder ikke dokumentere to prosjekter som er "relevant sammenlignbare" både med hensyn til "kompleksitet" og "størrelse" skal tilbyder avvises. I vurderingen av om prosjektene er "relevant sammenlignbare" skal det, slik retten tolker ordlyden, legges særlig vekt på referanseprosjektenes størrelse og kompleksitet. Når det gjelder kravet om at referanseprosjektene må være relevant sammenlignbare med hensyn til "størrelse" må en naturlig fortolkning innebære at prosjektet har en noenlunde tilsvarende størrelse i form av areal og verdi som det prosjektet anbudskonkurransen gjelder. Videre må kravet til at referanseprosjektene må være relevant sammenlignbare med hensyn til "kompleksitet" innebære at det har tilsvarende vanskelighetsgrad, herunder organisering og samhandling mellom prosjektets ulike aktører mv. Klagenemnda har i flere avgjørelse oppfattet et krav om erfaring fra "tilsvarende oppdrag" som et krav om at leverandørene måtte dokumentere erfaring fra oppdrag av tilsvarende verdi, art og omfang som det oppdraget konkurransen gjaldt, jfr. sak 2012/107 premiss (23), sak 2009/157 premiss (32) og sak 2008/54 premiss (25). I nærværende sak legger retten til grunn at et krav om erfaring med "relevant sammenlignbare" prosjekter og et krav om erfaring fra "tilsvarende oppdrag" må forstås på samme måte. Det fremgår av NRs tilbud at de to beløpsmessig største prosjektene de har gjennomført er Fauske miljøgate på ca. 20 millioner kroner og Strandpromenaden på Fauske på ca. 8 millioner kroner. Retten legger til grunn at begge beløpene er eks. mva. I tillegg har NR i tilbudet vist til at prosjektet på Svolvær torg gikk ut på å legge ca. 4 000 m2 med granittheller. Verdien av dette prosjektet er ikke oppgitt. Kontraktssummen på utomhusarbeidene på Kulturkvartalet er ifølge avtalen mellom BK og NR på kr. 30 991 349,- eks. mva. De to beløpsmessig største referanseprosjektene til NR utgjør henholdsvis ca. 26 % og ca. 65 % av kontraktssummen for utomhusarbeidene på Kulturkvartalet. Selv om BK som tilbyder i sin innkjøpsfaglige vurdering må ha et vist slingringsmonn i sin vurdering av de innkomne tilbudene, er det etter rettens mening kun Fauske miljøgate som størrelsesmessig kan anses som et relevant sammenlignbart prosjekt. De øvrige prosjektene som er oppgitt ovenfor er beløpsmessig av et markert mindre omfang enn kontrakten for utomhusarbeidene på Kulturkvartalet. NR har etter rettens mening kun lagt frem - 15 - 14-197996TVI-SALT

dokumentasjon på å ha gjennomført ett relevant sammenlignbart prosjekt med hensyn til størrelse. Ut ifra konkurransegrunnlaget har kommunen i sin vurdering tatt feil når den har lagt til grunn at NR har gjennomført "relevant sammenlignbare prosjekter både mht kompleksitet og størrelse". Basert på ovennevnte finner retten at NR ikke oppfyller kvalifikasjonskravet K1 om generell og spesiell firmakompetanse. De skulle derfor vært avvist fra anbudskonkurransen. BKs unnlatelse av å avvise NR utgjør et brudd på forskriften § 20-12

(1)bokstav a. Retten behandler deretter spørsmålet om NR oppfyller kvalifikasjonskravet K3 om gjennomføringskapasitet. Det fremgår av konkurransegrunnlagets punkt A2.3.1 "Kvalifikasjonskriterier" at følgende utvelgelseskriterier ville bli lagt til grunn ved vurderingen av om en tilbyder er kvalifisert: "Kriterium K3 Gjennomføringskapasitet. Dokumentasjon K3.1 Oversikt over firmaets størrelse og organisasjon. Krav: Tilbyder skal ha en organisasjon og størrelse som sikrer gjennomføringen av prosjektet. K3.2 Bemanningsoversikt inkludert underentreprenører Krav: Det kreves at det fremlegges en foreløpig bemannings- og utstyrsoversikt." BL har anført at NR ikke oppfyller kravet om å ha en organisasjon og størrelse som sikrer gjennomføringen i prosjektet. Selskapet har med totalt 15 ansatte ikke en tilstrekkelig organisasjon og størrelse til å kunne gjennomføre et prosjekt av et slikt omfang og med en slik kompleksitet. BL har også vist til at BK har vist til at vesentlige deler av arbeidene vil bli utført av underentreprenører. BK har anført at NR gjennom sitt tilbud har vist at de hadde tilstrekkelig kompetanse og kapasitet til å kunne gjennomføre prosjektet alene. Ettersom kommunen har kommet til at NR selv har en organisasjon og størrelse som sikrer gjennomføringen av prosjektet har de derfor ingen rett eller plikt til å stille krav om forpliktelseserklæring, eller annen dokumentasjon i medhold av forskriften § 17-9 (2). Som dokumentasjon for at NR oppfylte kravet til gjennomføringskapasitet vedla de i sitt tilbud blant annet en organisasjonsplan for selskapet, en organisasjonsplan for prosjektet, samt en beskrivelse av hvordan de hadde tenkt å organisere og gjennomføre byggearbeidene. - 16 - 14-197996TVI-SALT

Fra NRs beskrivelse av hvordan de hadde tenkt å organisere og gjennomføre byggearbeidene hitsettes: "Vårt firma Norsk Revegetering AS ble opprinnelig startet i 1990 under navnet Nord- Norsk Revegetering AS. I starten var det meste av omsetningen sprøytesåing, fra ca 1993 overtok steinlegging og vanlig anleggsgartnerarbeide og fra 2001 kom Robin Danielsen inn som medeier og navnet ble Norsk Revegetering. Firmaet teller 12 – 15 arbeidstakere avhengig av oppdragsmengden som varierer en del. Vi har en godt utbygd maskinpark. […] Et normal år for oss har vært ca 12 – 16 mill. kroner eks mva, altså opp mot det kapittel 76 med veier og plasser utgjør på Kulturkvartalet. Sesongen 2013 vil vi i tilfeller måtte være med hele firmaet på Kulturkvartalen og vi ser ingen større problemer med å greie jobben på en sesong. Det er store driftsmessig og økonomisk med å være på ett sted og ikke på flere steder som vanligvis er tilfelle. Vår omsetning er ren produksjon, vi har ikke en stor andel grøntvedlikehold som er tilfelle hos mange anleggsgartnerfirmaet. På Kulturkvartaloet ser vi for oss at vi engasjerer en underentreprenør på terrengarbeidene og har bl.a. tilbud fra H&O Bernhardsen. Det kan også bli aktuelt å leie inn maskiner på timebasis da vi ser for oss at arbeidene blir noe oppstykket. De relativt beskjedne VVS-arbeidene vurderer vi å gjøre selv men vi vil engasjere underentreprenører på betongarbeidene og EL hvor vi har flere tilbud fra seriøse aktører. […] Vårt firma vil kunne stille med svært erfarne steinleggere som har vært med på de fleste miljøgatene som er opparbeidet i Nordland og Troms. Vi ser for oss at vi oppretter 4 arbeidslag som hver ledes av en bas/formann… […] Beskrivelse av organisering og kontroll av underentreprenører Bare velrenomerte underentreprenører vil bli benyttet. På terrengarbeider vurderer vi samarbeide med H&O Bernhardsen, på konstruksjoner firmaet Gulvbetong, på EL Elektro Bodø og asfalt Nordasfalt…" - 17 - 14-197996TVI-SALT

Organisasjonsplanen for selskapet viser at NR har 10-15 ansatte anleggsgartnere, steinleggere og maskinførere avhengig av oppdragsmengden. Organisasjonsplanen for prosjektet bekrefter at NR tilbyr 4 arbeidslag med 3-5 personer, samt underentreprenører for maskiner, underleverandører materialer & utstyr, samt underentreprenører andre. Konkurransegrunnlaget punkt A2.3.1 under punkt K3 oppstilte et kvalifikasjonskrav til gjennomføringskapasitet. Dokumentasjonskravet var at tilbyderne skulle ha en organisasjon og størrelse som sikret gjennomføringen av prosjektet, samt at det skulle fremlegges en foreløpig bemmannings- og utstyrsoversikt. Spørsmålet for retten blir i det følgende hvordan kravet til gjennomføringskapasitet må forstås. I sin partsforklaring forklarte Dagfinn Nilsen at både Dark Arkitekter og rådgiverne fra Rambøll hadde gjennomgått de innkomne tilbudene opp mot kvalifikasjons- og tildelingskriteriene. De vurderte alle tre tilbyderne som kvalifiserte. Prosjektleder Tore Magnus Vindenes og assisterende prosjektleder Terje Winther, begge fra Rambøll, forklarte i retten at de har tolket kravet til gjennomføringskapasitet til at tilbyder må ha en organisasjon og størrelse som sikrer at han kan gjennomføre prosjektet. De forklarte at det aldri var meningen å stille krav om at tilbyderne hadde fagfolk innen alle disipler som det aktuelle prosjektet krever. Det sentrale ifølge dem er at tilbyder har en organisasjon som evner å "kle på seg de fagområdene de selv ikke besitter". Både Dagfinn Nilsen, Tore Magnus Vindenes og Terje Winther forklarte at det ikke er etterspurt noen forpliktelseserklæring e.l. for hele Kulturkvartal prosjektet. Einar Braathen forklarte i sin partsforklaring for BL at det eneste av arbeidene i prosjektet de ikke kunne gjennomføre selv var elektroarbeidet da de var avhengig av en autorisert elektroinstallatør for utføre tilkoblingen av for eksempel de armaturene som skulle settes opp. I den anledning forklarte han at de, selv om de hadde forpliktelseserklæring fra flere underentreprenører, vurderte det slik at de ikke trengte å vedlegge forpliktelseserklæringene i sitt tilbud da det eneste de ikke klarte å utføre selv var en liten del av arbeidet. Videre forklarte Einar Braathen at det de siste 2-3 årene har blitt mer fokus på å vedlegge forpliktelseserklæring når man benytter seg av underentreprenører uten at ordlyden i regelverket har endret seg. Retten mener at ut ifra ordlyden og konteksten i konkurransegrunnlaget må kravet til gjennomføringskapasitet forstås slik at det relaterer seg til evnen til å oppfylle kontraktsarbeidene i sin helhet. Tilbyderne må således ha kompetanse til å gjennomføre utomhusarbeidene i sin helhet, som foruten anleggsgartnerarbeid, blant annet inkluderte felt som elektro og asfalt. Retten tolker således kravet til gjennomføringskapasitet på - 18 - 14-197996TVI-SALT

samme måte klagenemnda gjorde i sak 2012/50. Dersom tilbyderne selv ikke innehar alle kapasitetene kan de støtte seg på andre foretaks kapasiteter. Av forskriften § 17-9 (2) fremgår det at en leverandør kan "støtte seg på andre foretaks kapasitet". I så fall skal leverandøren "dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene". Det er etter rettens mening på det rene at NR gjennom sitt tilbud med vedlegg har vist at de var avhengig av en underleverandør for å oppfylle kontraktsarbeidene i sin helhet. Det er tilstrekkelig for retten å vise til at NR i tilbudet selv har vist til at de vil engasjere underentreprenør på "EL", samt at det av de fremlagte organisasjonskartene klart fremgår at de selv ikke innehar kompetanse på dette området. Retten har i sin vurdering sett hen til at både BL, BK og representantene fra Rambøll har kommet til et annet resultat. Retten er allikevel av den oppfatning at en objektiv tolkning av ordlyden og konteksten i konkurransegrunnlaget må forstås slik at det stilles krav til evnen til å oppfylle alle kontraktsarbeidene, herunder elektroarbeidene, i sin helhet. Ettersom NR selv ikke oppfyller kravet til gjennomføringskapasitet, og de heller ikke har fremlagt forpliktelseserklæring, kontrakt eller annen dokumentasjon som viser faktisk rådighet over underentreprenørens kapasitet eller kvalifikasjoner til oppdraget, finner retten at BK har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Ettersom retten er kommet til at NR heller ikke oppfyller kvalifikasjonskravet K3 om gjennomføringskapasitet skulle de ha vært avvist fra anbudskonkurransen. BKs unnlatelse av å avvise NR utgjør et brudd på forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Da retten har kommet til at BK ved to anledning har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a blir det et spørsmål om BL skal gis medhold i sitt prinsipale krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen er betinget av at det foreligger vesentlige feil ved vurderingen av anbudet fra oppdragsgivers side og at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at anbudet ville gått til saksøker dersom feilen(e) tenkes bort, jfr. Rt-2001-1062 hvor det fremgår følgende på side 1079: "Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlgie feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. - 19 - 14-197996TVI-SALT

Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for

årsakssammenheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vankseleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevast at anbyder med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar." Det blir derfor spørsmål om det foreligger en vesentlig feil ved BKs beslutning om å ikke avvise NR fra anbudskonkurransen, og om det i så fall foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at anbudet ville ha blitt tildelt BL dersom feilen(e) tenkes bort. Det er BL som har bevisbyrden. Retten er kommet til at BL ikke kan gis medhold i sitt prinsipale krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse da det ikke foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at anbudet ville ha blitt tildelt BL dersom feilene ovenfor tenkes bort. Det bemerkes at det stilles de samme kravene til BL som er stilt til NR ovenfor. Som det fremgår av partsforklaringen til Einar Braathen var BL avhengig av en autorisert elektroinstallatør for å kunne utføre utomhusarbeidene på Kulturkvartalet i sin helhet. Ettersom BL, som NR, ikke har fremlagt forpliktelseserklæring, kontrakt eller annen dokumentasjon som viser faktisk rådighet over underentreprenørens kapasitet eller kvalifikasjoner til oppdraget ville resultatet ha blitt avvisning fra anbudskonkurransen. BL kan således ikke gis medhold i sitt prinsipale krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det blir derfor et spørsmål om BL kan gis medhold i sitt subsidiære krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen. Krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen er betinget av at oppdragsgiver har brutt anskaffelsesregelverket, og at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom han hadde visst at feilen(e) ville bli begått. Det vises til Rt-1997-574. Det fremgår i samme dom at det er "uten videre klart at å akseptere anbud fra en anbyder som ikke fyller de kvalifikasjonskrav som var satt i anbudsinnbydelsen etter omstendighetene kan gi grunnlag for et erstatningsansvar." Retten har kommet til at BK ved to anledninger har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Spørsmålet blir derfor om det foreligger sannsynlighetsovervekt for at BL ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom han hadde visst at feilen(e) ville bli begått. Retten legger til grunn at BL hadde ledig kapasitet til å utføre utomhusarbeidene på Kulturkvartalet. Einar Braathen redegjorde for dette i sin partsforklaring. Retten finner - 20 - 14-197996TVI-SALT

ingen grunn til å betvile dette, og viser særlig til at utfordringen i dette prosjektet for BL lå i prosjektledelsen, men at de hadde tilstrekkelig med kapasitet til også å få dette på plass. BLs konkurransefortrinn lå i deres kompetanse og tidligere erfaringer. Det vises til at BL ble rangert høyest at de tre tilbyderne på kriterium T2 "Organisering av byggearbeidene med nøkkelpersonells spesielle kompetanse". En av de feilene som ble gjort av BK var knyttet til nettopp dette punktet, da BK tildelte anbudet til en tilbyder som ikke oppfylte kravene til generell og spesiell firmakompetanse. Det følger av Rt-1997-574 (Firesafe) at bevistvil skal gå ut over oppdragsgiver. Retten finner, etter en samlet vurdering av de feilene som ble gjort, det mest sannsynlig at BL ikke ville ha deltatt i anbudskonkurransen hvis de hadde vært kjent med feilene i forkant. Retten har i denne vurderingen lagt avgjørende vekt på at BLs konkurransefortrinn var deres erfaring og kompetanse. BL har krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen. De har fremsatt et krav på kr. 103 200,-. BK har ikke hatt innsigelser til timeantallet eller utleggene i beregningen av kravet, men har anført at det ikke er grunnlag for den timeprisen som er beregnet for utarbeidelsen av tilbudet. Einar Braathen har i kravet lagt til grunn den timeprisen han ville tatt for arbeidet som anleggsgartnermester på utomhusarbeidene på Kulturkvartalet dersom BL hadde vunnet anbudet. Retten finner ikke grunn til å nedsette timeprisen Einar Braathen har lagt til grunn i sin beregning. Retten har i sin vurdering lagt vekt på at det er denne timeprisen BL har lagt til grunn for Einar Braathen sitt øvrige arbeid i prosjektet, samt at timeprisen ikke fremstår som uforholdsmessig. Kravet ble fremsatt første gang ved stevningen av den 27.11.2014, selv om saksøker varslet at de ville fremme krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse i sitt brev av den 04.07.2014. Det løper forsinkelsesrente 30 dager etter påkrav, det vil si fra den 27.12.2014. Saksomkostninger BL har etter dette ikke vunnet frem med sitt prinsipale krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse på kr. 13 726 686,-, men de har vunnet frem med sitt subsidiære krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse på kr. 103 200,-. BK har således vunnet saken i det vesentlige, og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jfr. tvisteloven § 20-2 (2) jfr. § 20-2 (1) ettersom saken i hovedsak har vært rettet mot kravet på den positive kontraktsinteressen. Retten har vurdert om tungtveiende grunner gjør det åpenbart rimelig at saksøkte, helt eller delvis, skal fritas for dette ansvaret, jfr. tvisteloven § 20-2 (3) a), b) eller c), uten å finne at dette er tilfelle. BK fremsatte i brev av den 05.03.2015 et forlikstilbud til BL på kr. 200 000,-. Forlikstilbudet gjaldt saken i sin helhet, men det er i brevet at den 05.03.2015 vist til at BL med dette blant annet gis full dekning av den negative kontraktsinteresse. Retten finner - 21 - 14-197996TVI-SALT

derfor ikke grunnlag for at BL skal tilkjennes sakskostnader for den delen av kravet som kan knyttes til spørsmålet om negativ kontraktsinteresse. Advokat Aadahl har levert omkostningsoppgave på til sammen kr. 427 100,-. Medgått arbeidstid er oppgitt til 183,75 timer. Inkludert i omkostningsoppgaven er kr. 15 000,- i utgifter og kr. 51 500,- til dekning av timeforbruket (50 timer) til vitnene Tore Vindenes og Terje Winther i sakens anledning. Salærkravet er eksklusiv merverdiavgift da BK har fradragsrett for merverdiavgift. Advokat Trygstad har fremsatt innvendinger mot oppgaven, og vist til det høye timeantallet både hos advokat Aadahl og vitnene Vindenes og Winther. Etter rettens mening fremstår timeantallet til vitnene Vindenes og Winther og timeantallet til advokat Aadahl som for høyt sett opp imot sakens problemstillinger og timeantallet til advokat Trygstad. Retten fastsetter salærkravet etter en skjønnsmessig helhetsvurdering til kr. 362 100,- med tillegg av påløpte utlegg, totalt kr. 377 100,-. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er feriefravær, annet fravær og øvrige gjøremål. - 22 - 14-197996TVI-SALT

DOMSSLUTNING

1. Bodø kommune frifinnes for kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse. 2. Bodø kommune betaler til Braathen Landskapsentreprenør AS erstatning for negativ kontraktsinteresse med 103 200,- – etthundreogtretusentohundre – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrenter beregnet fra den 27.12.2014 til betaling finner sted. 3. Braathen Landskapsentreprenør AS betaler sakskostnader på 377 100,- – trehundreogsyttisyvtusenetthundre – kroner til Bodø kommune innen 2 – to – uker etter at dommen er forkynt. Retten hevet Odd Inge Lura Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges. - 23 - 14-197996TVI-SALT

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker

Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger. Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140. Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales. Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen. Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken. I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke. I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten. Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer. Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten. Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.