Jæren tingrett: NS 3431 lagt til grunn i sluttoppgjørstvist

Sak: 13-117991TVI Domsdato: 2014-12-03 Domstol: Jæren tingrett Type: kontraktsrettslig tvist Regelverk: LOA 1999
Jæren tingrett behandlet en tvist om sluttoppgjør etter et grøfte- og ledningsprosjekt for Hå kommune/Jæren E-verk. Et sentralt spørsmål var om kontrakten skulle forstås som totalentreprise etter NS 3431 eller utførelsesentreprise etter NS 8406. Retten la til grunn totalentreprise, tilkjente entreprenøren deler av tilleggskravene, men ga også kommunen medhold i krav om dagmulkt for forsinkelse.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var hvilken entrepriseform som skulle legges til grunn etter at konkurransegrunnlaget bygget på NS 3431, mens partene senere undertegnet et kontraktsformular basert på NS 8406. Videre gjaldt saken hvilke tilleggskrav entreprenøren kunne kreve, og om byggherren hadde krav på dagmulkt.

Faktum

Jæren E-verk KF kunngjorde i februar 2011 en anbudskonkurranse i DOFFIN om graving av grøft fra Kviamarka til Nærbø sentrum for flere infrastruktureiere, blant annet Hå kommune. Konkurransegrunnlaget opplyste at kontraktsbestemmelsene skulle være NS 3431 med enkelte endringer, og at priser skulle være faste. Risa AS ga laveste tilbud. Etter tilbudsinnleveringen ble det gjennomført forhandlinger om omfang og prising. Under denne fasen oversendte Risa et kontraktsutkast basert på NS 8406, og endelig kontrakt ble undertegnet i august 2011 med dette formularet. Spørsmålet om skifte av entrepriseform eller om fastpris kontra regningsarbeid ble ikke uttrykkelig drøftet før kontraktsinngåelsen.

Under utførelsen oppstod en rekke uenigheter om endringer, tillegg og hva som lå innenfor kontrakten. Risa sendte flere endringsmeldinger som i stor grad ble avvist. Partene ble etter hvert klar over at de bygget på ulike kontraktsforutsetninger. Arbeidet ble også forsinket. Opprinnelig ferdigstillelse var 2011-12-23, senere forskjøvet til 2012-01-31. Overtakelsesforretning ble først protokollert 2012-05-21. Risa reiste søksmål med krav om betaling for tillegg, rigg og drift mv., mens Hå kommune motsøkte for dagmulkt.

Rettens vurdering

Retten tok utgangspunkt i at anskaffelsen var kunngjort etter regelverket om offentlige anskaffelser, og at konkurransegrunnlaget klart anga NS 3431 som kontraktsgrunnlag. Når Risa innga tilbud uten uttrykkelige avvik, måtte E-verket etter rettens syn kunne legge til grunn at tilbudet bygget på de forutsetninger som fremgikk av anbudsinnbydelsen. Retten viste til at avvik fra konkurransegrunnlaget etter anskaffelsesforskriften måtte fremgå klart, presist og entydig, og at et avvik knyttet til entrepriseform ville vært så vesentlig at tilbudet i så fall måtte vært avvist.

Retten la vekt på at Risa ikke uttrykkelig kommuniserte at tilbudet bygget på utførelsesentreprise. At Risa senere brukte et kontraktsformular basert på NS 8406, ble ikke ansett tilstrekkelig til å endre de grunnleggende forutsetningene fra konkurransen. Retten mente det forelå skjult dissens om entrepriseformen, men at det etter at arbeidet var utført ikke var mulig å sette avtalen til side. Retten måtte derfor velge hvilken kontraktsforståelse som skulle legges til grunn, og fant at hensynet til sammenheng mellom anskaffelsesregelverket og privatretten, samt risikoen for å undergrave konkurransen, tilsa at E-verkets forståelse måtte legges til grunn. Kontrakten ble derfor behandlet som en totalentreprise etter NS 3431, men med hensyn til konkrete avtaler og endringer underveis.

Ved vurderingen av tilleggskravene uttalte retten at Risa hadde krav på tillegg for arbeider som skyldtes forhold som ikke kunne forutses ut fra dokumentene, befaringen og øvrige opplysninger, samt for feil eller mangler ved byggherrens prosjektering og bestilte endringer. En rekke enkeltposter ble derfor helt eller delvis godkjent etter en konkret vurdering, mens andre ble avvist som forhold entreprenøren måtte bære risikoen for i en totalentreprise. Kravet på rigg og drift ble ikke direkte forankret i NS 3431 eller NS 8406, men retten tilkjente et begrenset beløp etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper for den perioden byggherren hadde akseptert utsatt ferdigstillelse.

Når det gjaldt dagmulkt, la retten til grunn at den opprinnelige fristen var utsatt til 2012-01-31. Siden Risa ikke hadde varslet krav om ytterligere fristforlengelse i tråd med kontraktenes system, kunne dagmulkt kreves fra 2012-02-01 til 2012-05-21. Retten beregnet dagmulkten til 9 % av avrundet kontraktssum. I saksomkostningsspørsmålet la retten betydelig vekt på at kommunen tidligere hadde fremsatt et forlikstilbud som Risa bare marginalt overgikk netto ved dommen.

Konklusjon

Hå kommune ble dømt til å betale Risa AS 1.849.516 kroner med renter fra 2012-08-01. Samtidig ble Risa AS dømt til å betale Hå kommune 1.246.500 kroner i dagmulkt med forsinkelsesrenter fra 2013-10-13. Retten la til grunn at kontraktsforholdet måtte behandles som en totalentreprise etter NS 3431, til tross for at partene hadde undertegnet et NS 8406-formular. Risa fikk bare delvis medhold i sine tilleggskrav, og ble også dømt til å betale kommunens saksomkostninger på 566.606 kroner.

Praktisk betydning

Dommen illustrerer at konkurransegrunnlaget i en offentlig anskaffelse kan få avgjørende betydning også i den etterfølgende privatrettslige kontraktstvisten. En leverandør som inngir tilbud uten klart forbehold, risikerer å bli bundet av konkurransens forutsetninger selv om senere kontraktsdokumenter peker i en annen retning. Dommen viser også betydningen av tydelig avviksmarkering, lojal opptreden under kontraktsinngåelsen og korrekt varsling av fristforlengelse. For entreprise- og anskaffelsespraksis understreker avgjørelsen behovet for konsistens mellom konkurransegrunnlag, forhandlinger og endelig kontrakt.

Refererte rettskilder

Emner

offentlige anskaffelserentrepriseretttotalentrepriseutførelsesentrepriseNS 3431NS 8406skjult dissenstilleggskravdagmulktsluttoppgjør

Ofte stilte spørsmål

Hva var hovedspørsmålet i dommen?

Det sentrale spørsmålet var om kontraktsforholdet skulle forstås som totalentreprise etter NS 3431, slik konkurransegrunnlaget anga, eller som utførelsesentreprise etter NS 8406, slik det signerte formularet pekte mot.

Hvordan vurderte retten forholdet til anskaffelsesregelverket?

Retten la vekt på at konkurransen var gjennomført etter reglene om offentlige anskaffelser, og at et avvik i entrepriseform måtte vært klart opplyst. Dette talte for å holde fast ved konkurransegrunnlagets forutsetninger.

Hva ble resultatet for partenes pengekrav?

Risa ble tilkjent 1.849.516 kroner for deler av sine krav, mens Hå kommune fikk medhold i dagmulkt med 1.246.500 kroner. Risa ble i tillegg dømt til å betale kommunens saksomkostninger.

Dommen i sin helhet

JÆREN TINGRETT DOM Avsagt: 03.12.2014 i Jæren tingrett, Sandnes Saksnr.: 13-117991TVI-JARE Dommer: Sorenskrivar h.v. Christian Fr. Wyller Meddommere: Takstmann Olav Skjørestad Ingeniør Petter Lorentz Stabel Saken gjelder: Sluttoppgjør i entrepriseforhold Risa AS Advokat Anett Aarrestad Ravndal mot Hå kommune Advokat Svein Ueland Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Etter rådslagning og stemmegivning for lukkede dører, ble det for åpne dører avsagt slik

d o m :

1 Sakens bakgrunn Saken gjelder sluttoppgjør etter et entreprisearbeide og der det er et hovedspørsmål hva slags kontrakt det dreier seg om – fastprisavtale basert på NS-3431 eller ut- førelsesentreprise basert på NS-8406. Sakens bakgrunn er i korthet denne: Våren 2011 laget Jæren E-verk KF (heretter E-verket) en anbudsinnbydelse som gjaldt graving av en grøft fra Kviamarka til Nærbø sentrum. I grøften skulle det være fjernvarmerør for Jæren Fjernvarme, vannledninger for Hå kommune og til TINEs nye anlegg i Kviamarka, elektriske ledninger til E-verket og ledninger for Telenor. Det var enighet mellom partene om at E-verket skulle stå som byggherre og forestå anbuds- prosessen, kontraktsinngåelsen og oppfølgningen. Kostnadene skulle deles mellom deltakerne. Siden arbeidets omfang klart ville overskride grenseverdiene som er fastsatt i medhold av lov om offentlige anskaffelser (lov 69/1999), ble anbudsinnbydelsen lagt ut på Database for offentlige innkjøp (DOFFIN) 25. februar 2011. Tilbudsfristen var satt til 17. mars samme år. I anbudsinnbydelsen heter det følgende om kontrakts- grunnlaget: 3.1 Kontraktsdokumenter Som kontraktsbestemmelser gjelder NS 3431 "Alminnelige kontraktsbestemmelser for total- entrepriser" med følgende endringer: Punkt 24. "Fremdriftsplan" Arbeidet utføres etter avtale med Jæren Everk og fjernvarmeentre- prenøren. Som kontraktsdokumenter skal følgende dokumenter gjelde i den rekkefølge de er nevnt nedenfor: 1. Denne forespørselen 2. NS 3431 med endringer som angitt over. 3. Tilbyders tilbud. Det var også en del bestemmelser under overskriften Tilbudsregler og her het det blant annet: 2.3 Avvik og forbehold Avvik og forbehold av enhver art i forhold til tilbudsgrunnlaget skal være klart og utvetydig frem- hevet i eget brev i tilbudet for å ha gyldighet Jæren Everk forbeholder seg retten til å anta hvilket som helst av tilbudene, deler av de, eller forkaste samtlige. Alle tilbud tilstiles uten kostnad for Jæren Everk. ….. 2.8 Priser - 2 - 13-117991TVI-JARE

Prisene skal være i norske kroner, eksklusiv avgifter, inklusiv garantipremier. Alle eventuelle reiser, dietter og oppholdsutgifter skal være inkludert i tilbudet. Prisene skal være faste, uten noen form for prisregulering. I innbydelsen var det opplyst at det skulle holdes befaring før tilbudsfristen gikk ut. Befaringen ble holdt 8. mars og her møtte det representanter fra Risa AS (heretter bare Risa) og Jærmaskin AS. Befaringen foregikk ved at mesteparten av traseen ble gått til fots og man stoppet opp der det var spesielle forhold som skulle påpekes eller drøftes. Men for en del av traseen som var noe vanskelig tilgjengelig, foretok man bare en besiktigelse på noe lengre hold. Ved fristens utløp var det de samme to firma som gav tilbud. Risas tilbud var på 13.095.542 kroner og Jærmaskins tilbud ca. to millioner kroner høyere – retten kjenner ikke det nøyaktige beløp. I brevet der Risas tilbud fremkommer, heter det: Vi viser til Deres forespørsel, og kan tilby arbeidene utført for kr 13.095.542,- iht. vedlagte be- skrivelse. Alle priser er eks.mva. Mottatt mengdeoppsett danner grunnlag for vårt oppsett i kalkulasjonsprogrammet ByggOffice, som her er vedlagt. Har etter beste evne plassert de forskjellige prosesser der de hører hjemme i de respektive trasèinndelingene. Dette gjelder òg de prosesser som kom som <<endring/tillegg>>. ….. Tilbudet er gyldig i 4 mnd. regnet fra tilbudsfristens utløp. Spørsmål vedrørende tilbudet kan rettes til undertegnende på 92807104 eller inge.furenes@risa.no E-verket valgte etter dette å innlede forhandlinger med Risa om en del forhold knyttet til tilbudets omfang og prising. Disse forhandlingene skjedde i hovedsak mellom E-verk-sjef Birger Høyland og kalkulatør Inge Furenes som var den som hadde utarbeidet og undertegnet tilbudet på Risas vegne. Her diskuterte man arbeidets omfang og en del enkeltheter som retten ikke går inn på i denne sammenheng. Spørsmålet om fastpris kontra regningsarbeide ble ikke diskutert, heller ikke hvilket kontraktsformular som skulle brukes. På et trinn i forhandlingene sendte Furenes over et kontraktsutkast som var basert på formularet NS-8406 og der en del punkter var utfylt ved avkrysninger. I de videre forhandlinger ble valget av avkryssing på flere av disse punkter diskutert, blant annet punkt 4 som gjelder spørsmålet om mengdekontroll. Spørsmålet om fastpris eller regningsarbeide eller hvorfor Risa valgte å basere seg på denne standarden, ble heller ikke tatt opp i denne fase. Sommeren 2011 var man blitt enige om de punkter man hadde diskutert og Risa sendte 23. juli en endelig kontrakt basert på NS-8406 undertegnet av Risa. Sammen med kontrakten fulgte et brev som var nærmest like- lydende med det første tilbudsbrevet, men med den endring at tilbudssummen var satt til kr. 13.850.553, dvs. at prisen var økt med ca. 750.000 kroner gjennom de forhandlinger som hadde funnet sted. E-verket undertegnet kontrakten dagen etter. Etter at kontrakten var undertegnet, hadde Furenes knapt noen rolle i det videre arbeide. Internt i Risa ble det holdt et oppstartsmøte der man gjennomgikk kontrak- - 3 - 13-117991TVI-JARE

ten og kontraktsgrunnlaget, og det videre arbeidet ble gjort i en annen avdeling med Ove-Johnny Lode som anleggsleder. Lode har forklart at han for sin del ikke var i tvil om at arbeidet skulle være en utførelsesentreprise basert på NS-8406. Det fulgte av kontraktens pkt. 9 at arbeidet skulle starte 29. august og det ble holdt et nytt oppstartsmøte denne dagen der også byggherren og de andre interessentene var til stede. Risa gav da beskjed om at oppstarten ble utsatt én uke, men gav samtidig uttrykk for at det ikke ville føre til noen forsinket ferdigstillelse – den var avtalt til 23. desember. Denne datoen var særlig viktig for TINEs del fordi dette selskapet bygget nytt på Kviamarka og hadde behov for sin nye vanntilførsel fra denne dato. Kort tid etter at gravingen begynte, sendte Risa endringsmeldinger om forhold som etter deres mening lå utenfor kontrakten og som det ville bli krevd tilleggsvederlag for. De enkelte meldinger er nummerert slik at den første heter E-01. Retten bruker denne betegnelsen i sin videre fremstilling. Endringsmeldingene ble stort sett avvist av E-verket. For flere av dem var avvisningen konkret begrunnet og uten henvis- ninger til kontraktsforholdet, mens det for flere andre ble vist til arbeidsbeskrivelsen i anbudsforespørselen. Ganske tidlig ledet disse diskusjonene til at partene ble klar over at de baserte seg på to ulike entreprisetyper – totalentreprise kontra utførelses- entreprise – med ulike prisfastsettingsregimer – fastpris kontra regningsarbeide. På bakgrunn av den uenighet som kom frem, ble man etterhvert enige om at arbeidet bare måtte fortsette og at uenigheten måtte løses senere. Som nevnt fulgte det av kontraktens pkt. 9 at hele anlegget skulle være ferdig til jul og frem til byggemøte nr. 11 som ble holdt 11. november 2011, ble denne planen fast- holdt. Men i en kommentar etter at referatet for dette møtet var utsendt, ba Lode om at dette måtte diskuteres på neste byggemøte. Videre heter det: I utgangspunktet har Risa sagt at det skal kunne leveres vann til Tine 23 Desember. Mye har oppstått underveis og derfor grunnlag for å se på om dette fremdeles kan gjennomføres. Fra starten skulle vi innhente ca 4 dager fremdrift, til nå har vi produsert ca 120timer overtid som tilsvarer ca. 3uker. Grøft er stort sett ferdig oppgravd i utgangen av November. På neste byggemøte som ble holdt 30. november, kom det frem at det likevel ikke ville være mulig å få alt ferdigstilt – noe som blant annet hadde sammenheng med forsin- kelser som skyldtes store nedbørsmengder denne høsten. På møtet la Lode frem en ny fremdriftsplan og det er notert følgende om denne i referatet: Etter spurt fremdriftsplan fra Ove Johnny for å sikre vannforsyning Tine fremlagt. Kryssing Kviavegen 2.12.2011- 08.12.2011 Grøft Trond Nærland 25.11.2011- 16.12.2011 Trykktesting 19.12.2011- 23.12.2011 (utføres fortløpende) Opstadvegen 25.11.2011- 31.01.2012 (opprydding/asfalt når tid legges FV?) Opprydding Kviavegen 28.11.2011- 29.11.2011 (opprydding før kryssing?) Opprydding Trond Nærland 25.11.2011- 31.01.2012 Opprydding anleggsveg/voll Tine 19.12.2011- 16.01.2012 - 4 - 13-117991TVI-JARE

Som det fremgår av denne fremdriftsplanen, ble ferdigstillelse utsatt til 16. januar for et arbeide og til 31. januar for to andre, og dette ble akseptert av E-verket. Det ble også bekreftet i en e-post Lode sendte Jarle Bergene i E-verket 21. desember der det heter: Som vi ble enige I byggemøte nr 12 og 14 er Risa nå klar til overlevering av ledningsgrøft 23. Desember 2011 og som avtalt I byggemøte nr 14 vil vi avslutte 31. Januar 2011. Dette er i henhold til omforent framdriftsplan. Satser på at kong vinter fremdeles er på våres side Datoen 31. januar 2011 er en feilskrift – det skal være 2012, og retten legger til grunn at slik utsatt ferdigstillelse ble akseptert av E-verket. Utover i januar ble det holdt en rekke byggemøter og anlegget ble ikke ferdig til denne dato uten at noen ny dato for ferdigstillelse ble avtalt. I februar ble det også holdt byggemøter og 7. mars ble det holdt en befaring langs traseen. I referatet fra denne – byggemøte nr. 23 – ble det anmerket 34 ulike forhold som ble diskutert og de fleste av disse måtte det ordnes opp i. Hovedtyngden av dette var imidlertid mangler av mindre betydning. Drøye to uker etter skrev Lode en epost til Arild Gravdal i E-verket og spurte om referatet fra denne befaringen kunne kalles en overtakelsesprotokoll. Gravdal var ikke enig og ville heller kalle det en orienteringsbefaring. Deretter skrev Lode slik den 26. mars: Hensikten har vært å gjennomføre dette som en overtakelses forretning med referat på mangler. Er dere ved en annen oppfatning? Skulle det være behov for en ny runde ønsker vi å avholde det i løpet av denne veke. Foreslår Onsdag kl 12.00? Dagen etter svarte Gravdal slik: Byggherre mener at det ikke har vært hensikten å gjennomføre befaringen avholdt 7/3-2012 som overtakelses forretning. Det er heller ikke vanlig å overta et anlegg med så mange mangler som i dette tilfellet. Det blei bla opplyst i befaring at vannledninger var klar til overtakelse, det var bare dokumentasjon som manglet. Som du kjenner til var vannledninger verken rengjort eller desinfisert. Det ble ikke nevnt i referat fra byggemøte nr. 23, men eg antar og forventer tilbakmeldinger pr. e-post etter hvert som ting blir rettet opp i. Tror det blir vanskelig samt lite hensiktsmessig med ny runde før påske. Det ble ikke holdt ny befaring før 21. mai og protokollen fra denne har overskriften Besiktigelse av kontraktarbeid. Også i denne protokollen er det påpekt en rekke mindre forhold som skal ordnes, men avslutningsvis heter det at Dette referat er å anse som protokoll over overtagelsesforretning og den er også signert av begge parter 31. mai 2012. Uenigheten om kontraktsgrunnlaget og betaling ble ikke løst i løpet av denne perioden. Det ble holdt møter, men noen enighet ble ikke oppnådd. Risa fakturerte etter dette i tråd med sin oppfatning 2. juli 2012 i tre fakturaer med disse beløp inkl. mva.: Sluttfaktura (= tilbudsbeløp kr. 13.594.459,00 eks mva – innbetalt 12.532.388 eks mva) kr. 1.327.588,75 Økte rigg- og driftskostnader kr. 1.162.678,75 Tilleggsarbeider kr. 2.903.875,63 - 5 - 13-117991TVI-JARE

E-verket aksepterte å betale resten av kontraktssummen, mens fakturaen for økte rigg- og driftskostnader ble avvist i sin helhet. Etter en gjennomgang av fakturaen for tilleggsarbeider, ble deler av den akseptert slik at det totalt ble betalt 1.757.588,44 kroner inkl. mva. Det har senere vært diskusjon mellom partene og deres advokater om en rekke poster og partene har justert sine posisjoner noe underveis. På bakgrunn av at retten vil gjennomgå de enkelte krav detaljert under sine egne merknader, gis det ingen redegjørelse for dette i denne sammenheng. Diskusjonen mellom partene er det heller ingen grunn til å gjennomgå detaljert. Den 28. september 2012 varslet Risas daværende prosessfullmektig om søksmål, jf. tvisteloven § 5-2, dersom man ikke kom til enighet. Det gjorde man ikke og i brev 21. januar 2013 varslet E-verkets advokat om at man ville kreve dagmulkt på grunn av den forsinkede ferdigstillelse dersom man ikke kom til noen løsning. Senere frem- satte E-verket et tilbud om å løse saken utenfor rettsapparatet ved å betale 500.000 kroner i tillegg til å frafalle kravet på dagmulkt. Tilbudet ble ikke akseptert av Risa. Advokat Krabbe-Knutsen tok deretter ut stevning 5. juli 2013 mot Hå kommune. Det er kommunen som er rett saksøkt, men retten taler likevel konsekvent om E-verket i alle sammenhenger (bortsett fra i domsslutningen). I stevningen ble det lagt ned påstand om betaling av 3.226.459,50 kroner med tillegg av forsinkelsesrente samt tilkjenning av saksomkostninger. På vegne av Hå kommune gav advokat Ueland tilsvar 13. september 2013 der det ble lagt ned påstand om frifinnelse og tilkjenning av saksomkostninger. Det ble samtidig reist motsøksmål med krav om dagmulkt på 1.380.000 kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra 1. oktober 2012. I motsøks- målet har Risa påstått seg frifunnet. (Det bemerkes at retten finner det praktisk å karakterisere partenes krav som hovedsøksmål og motsøksmål selv om tvisteloven ikke bruker disse begrepene, jf. Schei m.fl.: Tvisteloven, kommentarutgave, Oslo 2013 s. 304.) Under saksforberedelsen gav begge parter uttrykk for at de ønsket sakkyndige med- dommere og etter at begge sider hadde kommet med forslag, oppnevnte retten takstmann Olav Skjørestad og ingeniør Petter Stabel. E-verket reiste habilitetsinn- sigelser mot Stabel, men i kjennelse 18. juli 2014 ble kravet om at han skulle vike sete, forkastet. Kjennelsen ble ikke anket. Hovedforhandling i saken ble holdt i Jæren tingrett i dagene 3. til 10. november 2014 – tilsammen fem rettsdager. Her møtte Monica Liland Vik som partsrepresentant for Risa, men hun gav ingen forklaring. I tillegg møtte Ove-Johnny Lode som fikk være til stede under forhandlingene før han gav vitneforklaring. Risas prosessfullmektig var advokat Anett Aarrestad Ravndal. For Hå kommune møtte E-verks-sjef Birger Høy- land sammen med advokat Svein Ueland, og Høyland gav partsforklaring. Retten hørte elleve vitner og hva som ellers ble dokumentert fremgår av rettsboken. 2 Risas anførsler 2.1 HVILKEN ENTREPRISEFORM ER AVTALT? Etter Risas mening er det den undertegnede kontrakt, datert 23. og 24. august 2011, som er utgangspunktet i saken. Det er den retten må tolke og utfylle. Og det følger av sikker høyesterettspraksis at kontrakter mellom næringsdrivende skal tolkes objektivt – hovedvekten må legges på en naturlig forståelse av kontraktens ordlyd. Det vises til Rt. 2002.1155 og senere dommer som gir uttrykk for det samme. Det - 6 - 13-117991TVI-JARE

som skjedde forut for kontraktsinngåelsen i denne saken, har bare begrenset be- tydning. At kontraktsinngåelsen startet med at Risa gav et tilbud på bakgrunn av en anbuds- innbydelse, innebærer ikke at de forutsetninger som ligger i anbudsinnbydelsen er avgjørende for hvordan kontrakten skal forstås. Hvis tilbudet fra Risa avvek fra an- budet, skulle det vært avvist. Det følger av anskaffelsesforskriften § 13-3 femte ledd og av forsyningsforskriftens § 11-3 – begge gitt i medhold av anskaffelsesloven. Disse regler er imidlertid gitt av hensyn til andre tilbydere. Pliktsubjektet i forskriftene er E-verket som er et offentlig organ – ikke Risa. Det forhold at E-verket har brutt sine plikter etter disse forskrifter, har ingen betydning for rettsforholdet mellom E-verket og Risa. Her er det de vanlige avtalerettslige regler som gjelder – reglene om tilbud og aksept. Risa har gitt et tilbud i et kontraktsdokument som E-verket valgte å undertegne. Ser vi på det som skjedde fra anbudsinnbydelsen, peker alle forhold i retning av at Risa gav et tilbud på en utførelsesentreprise. Furenes kalkulerte priser på vanlig måte og han visste ikke at E-verket hadde bedt om en totalentreprise. Han ble heller ikke klar over dette frem til kontraktsinngåelsen. Han kalkulerte ut fra NS-8406 og gav et tilbud basert på denne standarden; noe som klart fremgikk av det formular som senere ble brukt. Det er dette tilbudet E-verket har godtatt. Hvis det var slik at det var en totalentreprise man ønsket, skulle man ikke akseptert tilbudet. At E-verket ikke oppdaget dette og likevel underskrev kontrakten, er E-verket nærmest til å bære risikoen for. Det er også en rekke andre forhold enn selve kontrakten som indikerer at det ikke var en totalentreprise man forhandlet om – både før og etter at avtalen ble signert. Det var E-verket som hadde stått for prosjekteringen før anbudsinnbydelsen sammen med sin rådgiver PECON. E-verket fortsatte også å prosjektere mens man forhandlet om pris og mens arbeidet pågikk, blant annet ved å føre opp en av sine ansatte som prosjekterende i kontrakten. E-verket sendte arbeidstegninger til Risa gjennom PECON som var E-verkets samarbeidspartner. Det var også E-verket som laget frem- driftsplan og hadde det overordnede HMS-ansvar. Mens arbeidet pågikk var det E- verket som styrte byggemøtene og førte referat, og det var E-verket som skulle ha sluttdokumentasjon. Kort sagt var det E-verket som satt i førersetet. Dette er helt uvanlig i totalentrepriser, her er det entreprenøren som prosjekterer. I en utførelsesentreprise er det derimot byggherren som gjør dette. At E-verket hadde prosjektert og fortsatte prosjektering mens man forhandlet (og også etterpå), taler med styrke for at det var en utførelsesentreprise. Spørsmålet om fastpris ble tatt opp av E-verket 26. juli da man var i sluttfasen med forhandlingene. Risa oppfattet dette som et spørsmål om kontraktssummen skulle reguleres for lønns- og prisstigning – ikke som et spørsmål om hva slags entrepriseform som skulle brukes. Det følger nå av kontraktsformularets pkt. 3 at kontraktssummen skal indeksreguleres og E-verket må ha risikoen for at spørsmålet om fastpris ikke ble klarlagt på dette tidspunktet. Det er derfor Risas anførsel at det er avtalt en utførelsesentreprise der den skriftlige kontrakt fra august 2011 er hoveddokumentet, og der prioriteten mellom de andre kontraktsdokumentene er uttrykkelig fastsatt. Risa har derfor krav på å få betalt alt arbeide som er tilleggsarbeide etter de priser som er angitt for slikt arbeide. Det er ikke avgjørende hvem i E-verket eller noen av de andre aktører på byggherresiden - 7 - 13-117991TVI-JARE

som har bestilt endrings- eller tilleggsarbeider; kontraktens bestemmelse (pkt. 16) om at det bare er Birger Høyland og Jarle Bergene som kan gjøre slike bestillinger, er fraveket i praksis. 2.2 DE ENKELTE KRAV I HOVEDSØSKMÅLET 2.21 Tillegg for rigg og drift Risa krever et tillegg i posten Rigg og drift – uavhengig av om retten skulle komme til at det er NS-8406 eller NS-3431 som gjelder for kontraktsforholdet. Rett nok inneholder ikke NS-8406 positive bestemmelser om dette, men det følger av juridisk litteratur på feltet at vederlaget skal justeres også for slike ytelser, jf. Arvesen m.fl.: Kommentarer til NS8406 side 269-70. Begrunnelsen for dette er at Risa fikk økte kostnader i prosjektet fordi det tok lengre tid enn forutsatt og fordi arbeidet ble mer omfattende enn man hadde regnet med. Posten Rigg og drift i tilbudet inkluderer en rekke kostnader knyttet til å drive prosjektet – både direkte og indirekte kostnader (f.eks. administrasjon). Slik denne posten er angitt i tilbudet, er den basert på at prosjektet fikk det omfang og den varighet som var forutsatt, og når begge deler ble endret, må posten justeres. Risas krav var opprinnelig 930.143 kroner, men det er senere justert ned til 657.901 kroner. Beregningen er basert på bestemmelser som en stor offentlig byggherre – Statens Vegvesen – bruker i sine kontrakter som et tillegg til de alminnelige kontraktsbestemmelser i NS-3431. Her beregnes tillegget etter denne formel: Vederlag = 0,05 x Kontraktssum x (t -t -6)/t 2 1 1 Faktorene t og t er henholdsvis antallet hverdager arbeidet tok og antallet dager det 1 2 skulle tatt, dvs. forsinkelsen. Men siden det skal trekkes fra 6 hverdager betyr det at entreprenøren ikke får noe vederlag for de seks første dagene. Det er uten betydning for kravets rettmessighet at Risa ikke varslet særskilt om kravet etterhvert som ferdigstillelsen trakk ut, men først ved sluttfaktureringen i juli 2012. I dette tilfellet ble partene enige om at all diskusjon om de ulike krav skulle tas i ettertid og at det ikke skulle påberopes manglende reklamasjon eller andre typer passivitet. 2.22 Andre krav I tillegg til kravet som knytter seg til rigg og drift, har Risa krevet dekket ytterligere fire krav. De tre første av disse gjelder 148.258 kroner for mengderegulering, 47.737 kroner for økte generalomkostninger og 39.266 kroner for lønns- og prisstigning. Retten går nærmere inn på disse kravene i sin egen redegjørelse, jf. pkt. 4.22-4.24 nedenfor. Det siste kravet gjelder Endringer og tillegg og er det desidert største – 2.000.762 kroner. Dette kravet består av 41 ulike enkeltkrav. De fleste er bestridt av E-verket, mens noen er godtatt og for noen krav har E-verket bare bestridt beløpets størrelse. Retten har funnet det mest hensiktsmessig at også disse kravene bare behandles én gang – i rettens egne merknader. I hovedsøksmålet har Risa nedlagt slik påstand: - 8 - 13-117991TVI-JARE

1. Hå kommune dømmes til å betale Risa AS et beløp stort kroner 2 893 924 eks. mva. og med tillegg av forsinkelsesrente regnet fra forfall til betaling skjer. 2. Risa AS tilkjennes sakens omkostninger. 2.3 MOTSØKSMÅLET Etter Risas oppfatning er det ikke grunnlag for å kreve dagmulkt i denne saken. Gjen- nom den løpende kontakt som har vært mellom partene, har man i praksis avtalt seg bort fra noen dagmulkt ved at E-verket aksepterte at arbeidet tok lengre tid enn opp- rinnelig avtalt. Dette skyldtes blant annet store nedbørsmengder den aktuelle høsten og at arbeidet ble mer omfattende enn antatt etterhvert som man støtte på ulike problemer. I første omgang ble det akseptert at vannledningen til TINE skulle prioriteres og at det øvrige kunne ferdigstilles i slutten av januar 2012. Men også etter dette har E-verket stilltiende akseptert at ferdigstillelsen ble utsatt. Det kom således aldri noe krav om at arbeidet måtte forseres eller at det måtte ferdigstilles til en bestemt tid. Risa har vist til NS-8406 pkt. 26.1 annen setning som gjelder der man ikke har avtalt en bestemt sluttfrist, og det er denne regelen som kommer til anvendelse her. Risa påbegynte arbeidet snarest mulig etter at kontrakten ble inngått og har gjennomført det rasjonelt og uten unødvendig opphold. Under enhver omstendighet var anlegget klart til overtakelse 7. mars 2012 da det ble holdt befaring. Risa gav uttrykk for at dette skulle regnes som en overtakelse fordi det ikke var noe vesentlig arbeide som gjenstod. Byggherren motsatte seg dette uten å ha grunnlag for det, jf. e-post-utvekslingen mellom Lode og Gravdal sent i mars 2012. Men slik forholdet var mellom partene, hadde ikke Risa noen grunn til å fokusere på formell overtakelse når ikke E-verket presset på. Av disse grunner må Risa frifinnes i motsøksmålet og tilkjennes saksomkostninger, og det er lagt ned slik påstand: 1. Risa AS frifinnes. 2. Risa AS tilkjennes sakens omkostninger. 3 E-verkets anførsler 3.1 HVILKEN ENTREPRISEFORM ER AVTALT? Det viktigste spørsmål i saken er hva slags kontraktsforhold som foreligger mellom partene og her befinner partene seg på hver sin planet. I motsetning til de fleste entreprisesaker er det uenighet om hvilken kontraktsform som er avtalt. Det bestrides ikke at formularet NS-8406 er undertegnet, men var det det partene var blitt enige om? Det er det som er hovedspørsmålet i saken. Hvis retten legger til grunn av det var avtalt en totalentreprise basert på NS-3431 og at anbudsvilkårene er en del av avtalen, faller nitti prosent av kravene bort. For i en totalentreprise vil de fleste tilleggsarbeider være priset inn selv om noen krav kan være igjen – f.eks. tilleggsarbeider som byggherren har bestilt. Er anbudsvilkårene en del av avtalen, er det ikke grunnlag for tilleggskrav. - 9 - 13-117991TVI-JARE

Det er en grunnleggende feil å se bort fra avtalens forhistorie og partenes forutsetninger slik Risa gjør. Det er ikke slik at det bare er NS-8406 som har betydning. Hvis kontrakten ikke gir uttrykk for hva partene mente, må avtalen revideres slik at den kommer i samsvar med partenes mening. Begge parter har en lojalitetsplikt – et krav om å opptre redelig. Ser en kontraktspart at motparten har misforstått eller er i villfarelse, må han varsle om dette. Vår rettsorden beskytter ikke den avtalepartner som opptrer i strid med redelighet og god tro, jf. avtaleloven § 33. Fra første dag har det vært en forutsetning for E-verket å få en fastpris – det var viktig fordi det var mange partnere i prosjektet. Derfor valgte man å be om tilbud på en totalentreprise – det er den eneste mulighet til å få kontroll på prisen. At man skulle frem til en fast pris var også en rød tråd gjennom alle forhandlinger, E-verket ville ta høyde for og avklare alle forhold som kunne påvirke prisen. Denne avtalen er kommet i stand etter en anbudskonkurranse og det er strenge regler knyttet til slike konkurranser. Risas tilbud er basert på E-verkets tilbudsfore- spørsel og den omfattet en «komplett grøft» – presisert som «leveranse av ferdig forlagte ledninger med alle anleggsarbeider inklusive gjenfylling og istandsetting.». Det er også presisert at det dreier seg om en totalentreprise basert på NS-3431. Videre er det fremhevet at «alle avvik av enhver art ...» skal presiseres skriftlig i eget brev for å ha gyldighet. Risa tok ingen forbehold da de innleverte sitt første tilbud. Da har de akseptert det prosjekteringsgrunnlag som forelå og tatt risikoen for feil og mangler ved dette. Er der usikkerheter, må disse prises inn. Risa var også på befaring slik at man har kunnet se de forhold som kunne være vanskelige. Man tok f.eks. høyde for problemene langs Trond Nærland sin eiendom. Amundsen i Jærmaskin forklarte at han hadde tatt hensyn til at det måtte bygges en anleggsvei her da han beregnet tilbudet sitt. Han sa òg at han var fullt klar over at E- verket ønsket en totalentreprise. Men det eneste forbehold Risa har tatt, er forbehold om mengderegulering. Furenes i Risa var klar over at det var bedt om et tilbud som totalentreprenør – noe han ikke var vant med. Ved totalentreprise har entreprenøren risikoen for feil og mangler ved prosjekteringsarbeidet. At entreprenøren også skal ha risikoen for eksisterende anlegg i grunnen, står uttrykkelig i tilbudsforespørselen pkt. 5.3. Normalt har byggherren denne risikoen, men her er det en annen løsning som fremgår av forespørselen og det er Risa bundet av. Oppsummert var situasjonen i mars 2011 at Risa hadde gitt et bindende tilbud basert på tilbudsforespørselen – et tilbud uten forbehold. E-verket kunne akseptert dette tilbudet slik det forelå, de hadde ingen plikt til å gå i forhandlinger med den som hadde det beste tilbudet. Og etter anbudsåpningen kan man justere noe gjennom forhandlinger, men man kan ikke endre grunnlaget for selve anbudsprosessen, f.eks. forhandle seg bort fra totalentreprise og over i en utførelsesentreprise. Forklaringen på at det gikk så galt i denne saken, var at høyre hånd hos Risa ikke visste hva venstre hånd hadde gjort. Furenes forsvant ut og det var åpenbart ingen i driftsavdelingen hos Risa som visste at det var innlevert tilbud basert på en anbuds- konkurranse som forutsatte totalentreprise, og de hadde ikke lest anbudsdokumen- tene. Når retten skal vurdere de enkelte krav Risa har gjort gjeldende for tilleggsarbeider og endringer underveis, må den ta utgangspunkt i at det er en totalentreprise det dreier seg om og basere seg på de forutsetninger som ligger i tilbudsforespørselen. - 10 - 13-117991TVI-JARE

3.2 DE ENKELTE KRAV I HOVEDSØSKMÅLET 3.21 Tillegg for rigg og drift Dette kravet savner ethvert grunnlag i kontraktsforholdet mellom partene. Heller ikke i NS-8406 som Risa bygger sine krav på, har regler om dette. Det gjøres derfor prinsipalt gjeldende at kravet er helt uberettiget – det er et krav som Risa bare har plusset på da det ble konflikt mellom partene. Subsidiært gjøres det gjeldende at Risas krav må reduseres betydelig – både mht. hvordan det er beregnet og hvor mange dager det skal gis tillegg for. Skal det kunne kreves et slikt tillegg, må det være byggherren som er skyld i at arbeidet trakk ut eller det må i det minste være avtalt en forskyvning av sluttfristen. E-verket har aldri akseptert utsettelse lenger enn til 31. januar 2012 slik at det ikke kan beregnes tillegg for et lengre tidsrom. Risa må dessuten sannsynliggjøre at forsinkelsen påførte dem ekstra utgifter og noe slikt bevis har Risa ikke ført. Istedet har man hentet frem en formel fra de kontrakter Vegvesenet brukte tidligere, men E-verket har aldri akseptert at den skal være en del av kontrakten mellom partene. Skal det gis tillegg på dette punkt, må retten skjønnsmessig vurdere hva slags kostnader Risa er påført og gi et mindre tillegg for dette. Tillegget kan ikke settes som en prosent av denne posten i tilbudet. Etter E-verkets oppfatning dreier det seg om en sekkepost i tilbudet og som i praksis inneholder fortjenesten entreprenøren har lagt inn. Slikt skal det selvsagt ikke gis tillegg for. Det kan bare være ekstra administrasjonskostnader som følge av at arbeidet varte en måned lenger enn forutsatt som kan kreves dekket. Utgiftene til brakkeriggene ble ikke vesentlig større fordi om de stod noe lenger og det var dessuten svært enkle rigger det dreide seg om. 3.22 Andre krav Når det gjelder de andre krav Risa har fremsatt, godtar E-verket kravet på 148.258 kroner som mengderegulering. Risa krav på 47.737 kroner for økte general- omkostninger godtas imidlertid ikke og heller ikke kravet på 39.266 kroner for lønns- og prisstigning. Retten går nærmere inn på disse kravene i sin egen redegjørelse, jf. pkt. 4.23-4.24 nedenfor. Det samme gjelder Risa største krav – Endringer og tillegg – som består av en rekke enkeltposter og som samlet utgjør 2.000.762 kroner. De fleste av disse postene er bestridt, men noen er godtatt fullt ut og noen med et mindre beløp. Som allerede nevnt har retten funnet det hensiktsmessig å behandle disse kravene bare én gang – i rettens egne merknader. I hovedsøksmålet har E-verket (Hå kommune) nedlagt slik påstand: 1. Hå kommune frifinnes. 2. Hå kommune tilkjennes saksomkostninger. 3.3 MOTSØKSMÅLET Etter at det viste seg at det ikke var mulig å komme til noen minnelig løsning med Risa, valgte E-verket å reise motsøksmål med krav om dagmulkt. At byggherren kan kreve dagmulkt ved forsinkelse, følger både av NS-3431 og NS-8406 slik at for dette kravet er det uten betydning hvilken standardkontrakt man legger til grunn. - 11 - 13-117991TVI-JARE

E-verket gjør prinsipalt gjeldende at det skal regnes dagmulkt fra den opprinnelig av- talte sluttdato som er 23. desember 2011. Risa hadde ingen grunn til å bli forsinket i forhold til denne datoen. Risa startet arbeidet en uke senere enn opprinnelig planlagt og er direkte ansvarlig for denne forsinkelsen. At det regnet meget denne høsten er ganske normalt i dette området og gir ikke grunnlag for noen fristforlengelse. Subsidiært mener E-verket at dagmulkten skal løpe fra 1. februar 2012 siden E-verket aksepterte at 31. januar i praksis ble ny sluttdato. Etter dette tidspunktet var det lite som skjedde i anleggsområdet – Risa hadde nærmest stoppet opp. Atter subsidiært bør dagmulkten løpe fra 7. mars da Risa hevdet å være ferdige, men ikke fikk aksept for noen overtakelse. På dette tidspunktet var det en rekke småarbeider som gjenstod, og som Risa kunne gjort ferdige i løpet av kort tid, men det gjorde man ikke. Dagmulktens størrelse følger direkte av kontraktenes bestemmelser – den skal være en promille av kontraktsummen som er 13.850.553 kroner. Regnes mulkten fra 23. desember 2011 slik E-verket mener er rett, skal den settes til 10 % av kontraktssum- men som er det høyeste mulkten kan være. E-verkets påstand er i samsvar med dette. I motsøksmålet har E-verket (Hå kommune) nedlagt slik påstand: 1. Risa AS tilpliktes å betale Hå kommune dagmulkt tilsvarende 10 % av kontraktssum kr. 1.380.000,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente regnet fra 01.10.2012 til betaling skjer. 2. Hå kommune tilkjennes saksomkostninger. 3.4 SAKSOMKOSTNINGER Under prosessen forut for saksanlegget har E-verket kommet med flere forlikstilbud for å få saken løst utenfor rettsapparatet. Det ble tilbudt å frafalle kravet på dagmulkt og senere tilbød E-verket også å betale ytterligere 500.000 kroner som fullt og endelig oppgjør. Tilbudene ble ikke akseptert av Risa og det kom heller ikke noe tilbud fra Risas side. Dette må retten ta med når den skal vurdere saksomkost- ningsspørsmålet. Hvis Risa får medhold i noen poster, men totalt ikke oppnår mer enn de ville gjort ved å akseptere forlikstilbudet, må E-verket tilkjennes saksomkost- ninger, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav b. 4 Rettens merknader 4.1 HVILKEN ENTREPRISEFORM SKAL LEGGES TIL GRUNN? Et hovedspørsmål i saken er hvilken entrepriseform partene har avtalt eller, om de ikke har avtalt dette, hvilken entrepriseform retten finner det riktig å legge til grunn for å avgjøre de krav Risa har satt frem. Utgangspunktet i saken er at E-verket har lagt ut anbudsinnbydelse på DOFFIN og bedt om tilbud. I innbydelsen er det opplyst om at det skal holdes befaring før til- budsfristen utløp. Slik befaring ble holdt med Risa som en av deltakerne og her hadde Risa anledning til å stille spørsmål for å få avklart forhold det kunne være tvil om. Referat fra befaringen ble også lagt ut på DOFFIN. Siden traseen gikk i terreng som - 12 - 13-117991TVI-JARE

var allment tilgjengelig, kunne den også befares i ettertid om det var forhold man trengte avklaring på. Når Risa inngir et tilbud på denne bakgrunn, må E-verket kunne gå ut fra at det er basert på anbudsinnbydelsen og at det bygger på de krav og forutsetninger som inn- bydelsen stiller opp. Det følger rett nok av anskaffelsesforskriften § 11-3 at det er tillatt å levere tilbud som avviker fra minstekrav i konkurransegrunnlaget. Men slike avvik skal «fremgå klart av tilbudet» og også «være presist og entydig beskrevet.» På denne bakgrunn måtte det fremstille seg som helt usannsynlig for E-verket at Risa – uten å gjøre oppmerksom på det – skulle gi et tilbud som var basert på andre forut- setninger. Særlig gjelder det når avviket gjelder et så viktig punkt som hvilken entre- prisetype tilbudet bygger på. I dette tilfellet ville E-verket hatt plikt til å avvise Risas tilbud hvis man hadde vært klar over at det forutsatte en annen kontraktstype. Det kan heller ikke ha noen betydning i denne sammenheng at Inge Furenes som foretok kalkulasjonen og utformet tilbudsbrevet til E-verket, ikke var klar over at an- budet forutsatte NS-3431. Furenes har forklart at han ikke visste hvilken entre- priseform han skulle kalkulere ut fra og at han derfor kopierte opplysningene i anbu- det over i det dataprogram han brukte. Etter rettens oppfatning er det neppe grunn til å rette bebreidelser mot Furenes for dette, men det er en systemsvikt hos Risa at man overlot utarbeidelsen av tilbudet i en anbudskonkurranse til en kalkulatør som neppe hadde forutsetninger for å forstå anbudsinnbydelsens betydning for det arbei- de han skulle gjøre. Det bemerkes i denne sammenheng at Trond Amundsen i Jærmaskin som var den andre tilbyder, har forklart i retten at han aldri var i tvil om at det var NS-3431 tilbudet skulle baseres på. Når E-verket etter dette innleder forhandlinger med den rimeligste tilbyder, skjer det etter rettens oppfatning under forutsetning av at det gjelder en totalentreprise. Skulle det endres, måtte Risa gjøre uttrykkelig oppmerksom på det, men det skjedde ikke. Furenes gav aldri gitt uttrykk for at han forutsatte en utførelsesentreprise – hverken skriftlig i brev eller e-post, eller muntlig i avklaringsmøtene man hadde. Birger Høyland i Jæren E-verk har forklart seg overensstemmende med dette. Den eneste måten dette er kommunisert på, er at Furenes brukte et skjema basert på NS-8406 da forhandlingene var kommet så langt at man begynte å utferdige den endelige kontrakt. Furenes har forklart at valget av dette skjema skjedde uten over- veielse – det var alltid dette han brukte. Det kan nok rettes bebreidelser mot Høyland for at han ikke oppdaget at dette skjema viste til en annen standard enn den anbudet forutsatte. Men i likhet med Furenes var hans oppmerksomhet rettet mot detaljer som mengder og priser, og han forklarte at han var mest opptatt av å forsikre seg om at alt arbeide var kommet med slik at han ikke skulle få tilleggsregninger. Etter rettens oppfatning er Høylands manglende oppmerksomhet ikke tilstrekkelig til at E- verket må anses bundet av den kontraktsformen den skriftlige avtale forutsetter. For når man forhandler om en kontrakt etter en anbudsinnbydelse som forutsetter bruk av en bestemt entrepriseform, har det som nevnt formodningen mot seg at den ene part i det stille bytter kontraktsform. Dessuten vil det være en vesentlig endring – og ulovlig i forhold til den andre tilbyder – at man endrer entrepriseform. Det er derfor større grunn til å rette bebreidelser mot Risa som valgte et kontraktsformular som det ville være i strid med konkurransegrunnlaget å bruke, og som skulle ha ledet til at tilbudet ble avvist om motparten hadde skjønt dette. Kort sagt var det Risa som endret forutsetningene for avtaleinngåelsen og som derfor må bære risikoen for den misforståelse som oppstod. - 13 - 13-117991TVI-JARE

En slik løsning skaper også best sammenheng mellom de offentligrettslige regler om anbudsinnbydelse og de privatrettslige regler om avtaleslutning gjennom tilbud og aksept: Risa gav et pristilbud i konkurranse med Jærmaskin og vant konkurransen fordi firmaet hadde lavest pris. Hvis prisen ble gitt under andre forutsetninger enn konkurrenten og realiteten er at Risas pris er høyere, vil en løsning i Risas favør undergrave de formål anskaffelsesloven skal fremme. Rettens konklusjon blir etter dette at det foreligger det som i juridisk teori kalles skjult dissens, jf. Woxholth, Avtalerett, Oslo 2009 side 95-96. Konsekvensen av at en slik dissens oppdages før avtalen er gjennomført, vil gjerne være at begge parter kan si seg ubundet av avtalen slik at den ikke får noen virkning. En slik løsning er ikke mulig i dette tilfellet der arbeidet er utført og begge parter er enige om at følgene av uenigheten skal avgjøres i ettertid. I denne saken kan heller ikke retten treffe noen mellomløsning, den må velge mellom den ene eller andre kontraktsform, og da taler som nevnt de beste grunner for at E-verkets oppfatning legges til grunn. Retten må derfor ta stilling til hvilket vederlag Risa kan kreve etter de regler som finnes i NS- 3431, men likevel slik at man må hensynta de konkrete avtaler partene har inngått underveis. 4.2 DE ENKELTE KRAV I HOVEDSØSKMÅLET 4.21 Tillegg for rigg og drift Risa krevde opprinnelig 930.143 kroner i tillegg for rigg og drift, men i innlednings- foredraget ble kravet redusert til 657.901 kroner. Retten er kommet til at dette kravet må tas til følge, men med et atskillig mindre beløp enn det Risa har krevd. Selvom kravet ikke er direkte hjemlet i NS-3431 eller NS-8406 finner retten at det følger av alminnelige kontraktsrettslige regler at denne posten må justeres når arbeidet varte lenger enn planlagt og dette aksepteres av byggherren slik som i dette tilfellet. Kravets størrelse må baseres på en vurdering av hvilke ekstraomkostninger Risa er påført ved at arbeidet varte lenger. Selvom det er mulig at vegvesenets formel jevnt over gir et rettferdig resultat og legges til grunn i mange kontrakter, kan ikke retten basere sin utmåling på denne siden den ikke på noen måte er godtatt av E-verket. Retten tar derfor utgangspunkt i hvordan posten Rigg og drift er spesifisert i Risas til- bud. Posten består av fire ulike underposter: Drift av eget kontraktsarbeid (kr. 930.143) Tilrigging for eget kontraktsarbeide (kr. 124.875) Trafikkavvikling komplett (kr. 238.302) Diverse rigg (kr. 78.000) Slik retten ser det, er det bare den første posten som kan ha økt nevneverdig i omfang på grunn av at arbeidet ikke lot seg ferdigstille før jul i 2011. De øvrige tre poster vil neppe være særlig avhengig av at arbeidet trakk ut. Retten baserer videre sin beregning på at det bare er frem til den nye avtalte sluttdato – 31. januar 2012 – dette tillegget kan kreves. Etter denne tid forelå det mislighold (forsinkelse) fra Risas side og Risa kan ikke ha krav på å få dekket slike meromkostninger i en misligholds- periode – det vil bli en slags omvendt dagmulkt. Til dette kommer at retten finner det bevist at selvom det fortsatt ble utført arbeide i februar og senere, ble arbeidet - 14 - 13-117991TVI-JARE

trappet betydelig ned. Under enhver omstendighet ville det derfor vært uriktig å bruke den samme sats som da det var full aktivitet på anlegget. Beregningen tar sitt utgangspunkt i at Risa har beregnet drift av eget kontraktsarbei- de fra 29. august til 23. desember til 930.143 kroner. Dette er 17 uker à 6 dager som er 102 dager, dvs. 9119 kroner pr. dag. I 2011 gjenstod det 5 hverdager og januar 2012 hadde 26 hverdager slik at Risa tilkjennes det samme daglige beløp for disse dagene. Beløpet blir da 9119 x 31 = 282.689 kroner. 4.22 Mengderegulering Dette kravet er på 148.258 kroner. Det er ikke bestridt av E-verket slik at Risa gis medhold. 4.23 Generalomkostninger Risas krav her er 47.737 kroner og bygger på at kontrakten fikk et større volum enn det som var forutsatt slik at også denne posten må reguleres. Risa har vist til at dette er praksis blant annet når Statens Vegvesen er byggherre. Etter rettens oppfatning følger det ingen slik rett til regulering av kontraktsforholdet mellom partene og kravet tas ikke til følge. 4.24 Lønns- og prisstigning Dette kravet er på 39.266 kroner og det knytter seg til tilleggsarbeidene. Det er basert på Risas egen oppfatning av at disse gir et krav på 2.000.762 kroner. Som det vil fremgå av neste avsnitt, er retten kommet til et lavere beløp – 1.391.265 kroner. Risas krav på kompensasjon for lønns- og prisstigning må derfor reduseres tilsva- rende: kr. 39.266/2.000.762 x 1.391.265 = kr. 27.304 4.25 Endringer og tillegg I hovedsøksmålet gjenstår det å ta stilling til de enkelte tilleggskrav Risa har gjort gjeldende og retten skal i dette avsnittet gjennomgå samtlige. Utgangspunktet for retten er at Risa har krav på tillegg for ekstraarbeider som skyldes forhold som ikke kunne forutsees ut fra forutsetningene for oppdraget, dokumentene, befaringen og andre opplysninger som var gitt. Ved denne vurderingen må det legges til grunn de forutsetninger som ligger i tilbudsforespørselen og at det dreier seg om en totalentre- prise der Risa har de risiki som vanligvis følger i slike kontrakter. På den annen side har partene i praksis fraveket ordinære totalentrepriser på flere punkter, viktigst er det at E-verket i stor utstrekning har stått for prosjektering. Merarbeide som skyldes feil eller mangler ved denne prosjekteringen skal Risa også ha betalt for. Videre skal Risa ha tillegg for endringer som E-verket gjorde underveis som f.eks. tilleggsarbei- der. Det samme gjelder tillegg som kommunen har lovet grunneierne – noe som f.eks. gjelder noen arbeider på Trond Nærlands eiendom. Ved den følgende gjennomgang tar retten utgangspunkt i den oppstilling som Risa har gjort i hjelpedokumentet som er bilag 62 til stevningen og som begge parter forholdt - 15 - 13-117991TVI-JARE

seg til under hovedforhandlingen. Retten bruker også de overskrifter som fremgår der. Det er noen poster som senere er frafalt og disse omtales ikke. Det er også for- klaringen på at det er «hull» i rekkefølgen. Retten har videre brukt den oversikt over krav som ble gitt i saksøkers innledningsforedrag og disposisjonen til dette. Det har imidlertid ikke vært mulig for retten å få tallene og summene til å stemme. I innled- ningsforedraget til Risas prosessfullmektig er kravene under denne posten summert til 2.000.762 kroner, mens retten kommer til et samlet krav fra Risa under dette punktet på 2.404.038 basert på tallene som er satt opp i disposisjonen til innled- ningen. Retten har vurdert å reassumere saken for å få de riktige tall på plass. Men all den tid retten har vært nødt til å foreta en rekke skjønnsmessige vurderinger av Risas tilleggskrav, er retten kommet til at det ikke er nødvendig. En fullstendig og komplett «revisjon» av alle tall for å få dem nøyaktige på øret, ser ikke retten som sin oppgave – det må være tilstrekkelig at retten vurderer og avgjør hvert krav. Retten nevner også at på flere punkter har E-verket bare avvist Risas krav uten å gi noen annen begrunnelse enn at det er en totalentreprise, og på andre punkter har E- verket godtatt at Risa har et krav, men hatt innsigelser mot kravets størrelse. Når E- verkets innsigelser ikke er nærmere konkretisert, har retten måttet ta stilling til kravene etter skjønn. E-01 Kostnadsberegning grøft i Opstadveien. Risa har her krevet et tillegg på 366.032 kroner og kravet er grunngitt med at det var langt flere rør i veggrunnen enn det som fremgikk av kart og gravemelding. Videre var det dårligere masser slik at det måtte foretas delvis masseutskifting. I utgangspunktet er det entreprenøren som har risikoen for at det er flere anlegg i grunnen, jf. tilbudsforespørselen pkt. 5.3, men at det var hensiktsmessig å foreta masseutskifting, var noe som ikke kunne forutses. Etter bevisførselen legger retten til grunn at dette også ble akseptert av Hå kommunes representant. Retten fastsetter Risas tillegg for dette skjønnsmessig til 175.000 kroner. E-04 Flytting jordvoll ved TINE. Risa har krevet 86.656 for ekstrautgifter da det ble nødvendig å flytte en jordvoll som lå nær traseen ved TINEs anlegg i Kviamarka. Etter rettens oppfatning er dette et forhold som kunne ses under befaringen og som kunne vært avklart før Risa gav sin pris. Risa får derfor ikke medhold i dette kravet. E-05 Tilkobling i kum Opstadvegen. Risa har krevet 7256 i tillegg for en tilkobling som måtte gjøres i en kum i Opstadvegen. Kravet har sammenheng med at det ble kuttet en ukjent ledning under gravingen. Etter rettens oppfatning er også dette et forhold som Risa har risikoen for, jf. pkt. 5.3 i tilbudsforespørselen, og Risa får ikke medhold på dette punkt. E-08 Legging av overvann Gs-veg. Risa har krevet 129.232,50 kroner for at det ble nødvendig å legge nytt avløp på gang- og sykkelveg i Store Ring. E-verket har aksep- tert endringskravet, men ikke størrelsen. Bakgrunnen var at det ble avdekket ukjente rør fra et byggefelt og at byggherren har risikoen for dette. Etter rettens oppfatning er kravet for høyt og det settes skjønnsmessig til 95.000 kroner som Risa får tillegg for. E-09 Meisling av betongfundament. Kravet er på 34.273 kroner og gjelder at Risa måtte meisle bort et betongfundament som ble funnet i grøftetraseen og som var ukjent for begge parter. E-verket har akseptert å dekke halvparten av kravet og begrunnet dette med at Risa ikke på langt nær brukte så lang tid som fakturert. - 16 - 13-117991TVI-JARE

Retten deler denne oppfatningen av tidsbruken, men godtar noe mer og setter belø- pet skjønnsmessig til 23.000 kroner. E-10 Eks installasjoner ved kryssing av Motlandsvegen 10. Risa har krevet 48.648 kroner for ekstraarbeide i forbindelse med kryssing av eksisterende installasjoner på dette sted, mens E-verket godtar halvparten av kravet. Etter rettens oppfatning er det byggherren som har risikoen for anlegg i grunnen som ingen av partene hadde kjennskap til og retten legger til grunn det Risa har krevet. E-11 Langsføring/etablering høgspent. Dette gjelder ekstrakostnader knyttet til en høgspent ledning ved Svein Motlands eiendom og ved Jærmuseet. Kravet er ikke be- stridt av E-verket og Risa skal ha 20.300 kroner på denne posten. E-12 Strekkfast muffe for trykktesting. Denne posten gjelder innkjøp av en strekk- fast muffe som måtte brukes ved trykktesting. Bakgrunnen var at TINE ikke hadde gjort ferdig sitt arbeide slik at man kunne trykkteste på vanlig måte. Etter rettens oppfatning er dette byggherrens risiko og Risa har krav på å få dekket kostnaden på 25.531 kroner. Men retten bemerker også at det dreier seg om et spesialverktøy som Risa trengte til akkurat denne jobben, og etter rettens oppfatning er det ikke rett at Risa beholder muffen. Den bør overleveres til E-verket/kommunen som kan få bruk for den senere. E-13 Kryssing av eksisterende overvannsledning ved Store Ring. Denne posten er delt i fire ulike elementer. Retten finner at deler av dette må godtas, men Risa visste om problemene på dette punkt og at ledningen måtte gå dypt for å kunne passere frostfritt. På den annen side har kommunens underleverandør vært styrende og kommunen forlangte at ledningen skulle gå under overvannsledningen. Etter rettens oppfatning må derfor Risa ta en del på egen kappe – særlig gjelder dette post 13.2 som retten setter til 30.000. Retten aksepterer også post 13.1, og post 13.3 er aksep- tert av E-verket. Post 13.4 gjelder støping av bend for vannledningen, men siden det også ville vært nødvendig ved saksing slik man opprinnelig planla, kan Risa ikke kreve tillegg for dette. Samlet godtar retten 77.418 kroner for postene under E-13. E-15-16 Anleggsvei i vest. Dette tilleggskravet er på 140.943 kroner og gjelder eta- blering av en anleggsvei på den andre siden av tunet på Trond Nærlands eiendom og som skyldtes leire i grunnen og store nedbørsmengder. I utgangspunktet er begge deler Risas risiko og problemene kunne vært identifisert på befaringen. På den annen side har E-verket vært delaktig i den løsning som etterhvert ble valgt og som var nød- vendig for å få fremdrift i arbeidet. Etter rettens oppfatning er prisen for høy, f.eks. kunne man fjernet massene som ble brukt og brukt dem på ny. Retten godtar derfor skjønnsmessig 70.000 kroner på denne posten. E-18 Dypere grøft i GSV. Kravet er på 48.615 kroner og gjelder ekstraarbeide fordi grøften måtte graves dypere i gang- og sykkelvegen ved ringveien. Etter rettens opp- fatning er dette forhold som lett kunne ses på befaringen og som Risa må ha risikoen for. Risa får derfor ikke medhold i dette kravet. E-19 Utvidelse av vannkummer. Dette kravet gjelder det forhold at grøften måtte graves bredere der det skulle monteres to kummer og Risa krever 38.153 kroner for merarbeide. Etter rettens oppfatning fører kravet ikke frem. Det fremgår av tilbuds- forespørselen at det skal monteres kummer på 1600 og 2000 mm og det er ikke be- vist at E-verket har krevet større kummer enn dette. At grøften måtte bli bredere der kummene skulle plasseres, er noe Risa burde tatt høyde for i tilbudet. - 17 - 13-117991TVI-JARE

E-20 Ny vannledning ved Jærmuseet. Kravet er på 28.985 kroner og det er ikke be- stridt av E-verket. E-21 Påkobling av vannledning Kvia vegen. Risas krav er på 43.897 kroner. Det ble konferert med kommunen om dette arbeidet og Risa fikk aksept at arbeidet skulle gjøres. Det er derfor et tilleggsarbeide som E-verket må betale for. E-22 Leirplugg. Kravet er på 37.980 kroner og det bestrides ikke. E-25 Fjellmasse i vei. Dette kravet er på 63.210 kroner og gjelder at det ble lagt an- leggsvei langs Trond Nærlands eiendom på en annen måte enn forutsatt i tilbudet. E- verket har akseptert halvparten av kravet. Etter rettens oppfatning har Risa forutsatt at man kunne bruke en rimelig løsning ved å hugge trær på Nærlands eiendom og merkostnadene skyldes at Nærland ikke godtok dette. Risa må bære risikoen for dette og kravet godtas i den utstrekning det er akseptert av E-verket, dvs. med 31.605 kroner. E-26 Oppsett av forstøtningsmur. Kravet er 30.118 kroner og gjelder kostnader knyttet til at Risa måtte sette opp en forstøtningsmur da man grov i fortauet ved siden av undergangen i Opstadvegen. Etter rettens oppfatning var dette noe Risa kunne forutse all den tid man var klar over at det skulle graves i fortauet. Problemene kunne også vært unngått ved å grave ca. 20 cm lenger ut fra muren. Retten godtar ikke dette kravet. E-28 Masseutskifting i grøft i Opstadvegen. Kravet her er på 110.618 kroner og E- verket har aksepterer halvparten. Kravet henger sammen med post E-01 og retten vurderer den på samme måte slik at Risa tilkjennes 55.000 kroner. E-29 Grøft Trond Nærland. Kravet er på 216.071 kroner og gjelder ekstraarbeider med kummer og rør som ble lagt ved graving forbi Trond Nærlands eiendom. Risa la en ny grøft som ikke er med i tilbudet og det samme gjelder kummer og grøft som er med i Risas oppsett. Etter bevisførselen legger retten til grunn at dette er blitt avtalt med E-verket og/eller kommunen slik at kravet godtas i sin helhet. E-30 Legging av ny 400 mm SP. Kravet er på 28.522 kroner og akseptert av E- verket. E-31 Oppsett av gjerde. Dette kravet henger sammen med forstøtningsmuren (E- 26). Kravet er 14.951 kroner og med samme begrunnelse som E-26 blir det ikke godtatt av retten. E-32 Sandfanger Opstadvegen. Kravet er på 93.117 kroner og gjelder nye sand- fangere til erstatning for gamle som burde skiftes ut. Siden kommunen (Sør-Reime) ba om nye sandfangere, er det et tilleggskrav som retten aksepterer fullt ut. E-33 Oppforing vannkummer. Kravet er på 75.612 kroner og gjelder at grøftedyb- den enkelte steder gjorde det nødvendig med høyere vannkummer enn forutsatt. Etter rettens mening er dette noe Risa burde forutsatt og priset inn i tilbudet, og retten tar ikke kravet til følge. E-34 Meisling i grøft ved vestkroken. Kravet er på 10.440 kroner og det er akseptert av E-verket. -o-o-o-o- De følgende krav fra Risa er ikke nummerert på samme måte i oppsettet i bilag 62 til stevningen, men retten har funnet det hensiktsmessig å fortsette nummereringen: - 18 - 13-117991TVI-JARE

E-35 Påkopling vannledning Trond Nærland. Risas krav er på 54.335 kroner og etter rettens oppfatning er dette et tilleggsarbeide som ble godtatt på byggemøte nr. 12 i november 2011. Kravet tas til følge. E-36 Omlegging av overvann og spillvann ved Montér. Kravet er på 23.970 kroner og gjelder problemer som oppstod ved gravingen på dette sted. Etter rettens oppfatning er dette Risas risiko; næringsbygget grøften skulle passere var der ved be- faringen og Risa måtte regne med at det kunne være eldre installasjoner her. Retten finner derfor ikke å kunne godta dette kravet. E-37 Innkjøp av rørdeler. Dette gjelder påkobling av vannledning ved Kviavegen, jf. E-21 som retten har godtatt. Kravet er 2175 kroner og Risa får medhold her. E-38 Kabelgrøft. Risas krav er 4365 kroner og det bestrides ikke slik at retten gir Risa medhold. E-39 Montering av trekkekum. Dette kravet gjelder innkjøp av singel i forbindelse med montering av en trekkekum på Svein Motlands eiendom. Kravet er på 11.099 kroner og har sammenheng med E-23 som retten har akseptert, og kravet tas derfor til følge. E-40 Støp av forstøtningsmur. Kravet er på 19.129 kroner og har sammenheng med E-26 og E-31 som retten ikke har akseptert. De problemer som oppstod på dette sted, var problemer som Risa kunne forutsett og kravet tas ikke til følge. E-41 Deler til 40 mm trekkrør. Risas krav er på 2910 kroner og henger sammen med E-27 som er frafalt. Når hovedkravet frafalles kan det heller ikke kreves dekket materialutgifter og kravet tas ikke til følge. E-42 Deler og arbeid 32 mm pel i Opstadvegen. Kravet er på 1535 kroner og er ikke bestridt slik at Risa får medhold. E-43 Skiltplaner. Dette kravet er på 45.585 kroner og det har sammenheng med at Risa måtte grave dypere enn planlagt ved kryssing av Store Ringvei. Det førte til at vegen måtte stenges helt – ikke bare én kjørebane som opprinnelig planlagt – og det måtte derfor lages ny skiltplan. Etter rettens oppfatning er dette entreprenørens risiko og kravet tas ikke til følge. Det følger for øvrig at Risas eget tilbud at det er inkludert en komplett trafikkavvikling – inkludert skiltplaner. E-44 Løing av steinmur GSV 030. Dette kravet er på 13.839 kroner, det henger sammen med E-18 og gjelder en steinmur som måtte løes på nytt. Retten har avvist kravet under E-18 og løsningen må bli den samme for denne posten. E-45 Ekstra asfalt. Dette kravet er på 115.308 kroner og gjelder ordinær massejustering av asfalt i Kviavegen og Opstadvegen. Retten gir Risa medhold i dette kravet. E-46 Reparasjon av 110 mm vannledning. Dette kravet er på 18.807 kroner og gjelder en vannledning som ble ødelagt ved Montér. Det er rettens oppfatning at dette var Risas risiko, jf. innledningsvis i dette avsnittet, og Risa gis ikke medhold på samme måte som for krav E-36. E-47 Flytting av gjerde ved TINE. Risas krav er 15.985 kroner. Det er ikke bestridt og Risa får medhold i kravet. E-48 Montering svingbrems. Dette kravet er på 46.664 kroner og det er akseptert av E-verket. - 19 - 13-117991TVI-JARE

E-49 Opprydding voll TINE. Dette kravet er 50.046 kroner. Det har samme grunnlag som E-04, og retten avviser det med samme begrunnelse. E-50 Vannkum i Kviamarka. Risas krav er 14.215 kroner og gjelder en vannkum som måtte fôres opp fordi den ble stående i en brekk og kunne bli fylt med vann. Etter rettens oppfatning er dette Risas risiko og kravet godtas ikke. E-51 Løing av steinmur ved Jærmuseet. Risas krav er 38.474 kroner og gjelder et krav fra byggherren om løing av en steinmur ved Jærmuseet. Ut fra de foto som retten har fått fremlagt, ser retten det slik at byggherren har bedt om en tilbakeføring som gir en bedre mur enn den som var der opprinnelig. Retten tar derfor Risas krav til følge. E-52 Kamerakjøring eks 400 mm. Risas krav er på 5811 kroner og det bestrides ikke slik at retten tar det til følge. E-53 Oppsett av gjerde TINE nr. 2. Kravet er på 42.209 kroner og det knytter seg til at gjerdet ved TINE måtte flyttes to ganger fordi det ble påvist uriktige grenser. Etter rettens oppfatning er dette byggherrens risiko og kravet må derfor aksepteres. Men retten finner det altfor høyt og reduserer det til 15.000 kroner. Oppsummert har Risa krevet 2.404.038 kroner under denne posten, men i innled- ningen ble det redusert til 2.000.762. E-verket har akseptert tilleggskrav med til sammen 355.556 kroner og retten har tilkjent Risa samlet 1.391.265 kroner, dvs. 1.035.709 mer enn E-verket erkjente. 4.26 Oppsummering – hovedsøksmålet Forholdet mellom krav, aksept og rettens resultat kan oppstilles i følgende tabell: Risas krav E-verkets aksept Rettens resultat Rigg og drift 657 901,00 0,00 282 689,00 Mengderegulering 148 258,00 148 258,00 148 258,00 Generalomkostninger (volum) 47 737,00 0,00 0,00 Lønns- og prisstigning 39 266,00 0,00 27 304,00 Endrings- og tilleggsarbeider 2 000 762,00 355 556,00 1 391 265,00 S U M : 2 893 924,00 503 814,00 1 849 516,00 4.27 Renter Risa har lagt ned påstand om «forsinkelsesrente regnet fra forfall til betaling skjer». Risa har imidlertid ikke redegjort for hvilket tidspunkt man mener er forfalls- tidspunktet for de enkelte krav, og for retten synes det nokså klart at de ulike krav vil kunne ha ulikt forfallstidspunkt. Retten har ikke mulighet for å bistå saksøkeren på dette punkt – det er den som krever renter som må redegjøre for det faktiske og rettslige grunnlag for kravet. Retten faller derfor tilbake på det som er hovedregelen i morarenteloven § 2 – at renter kan kreves fra 30 dager etter at kravet ble fremsatt når det ikke er avtalt noen forfallsdag. Ved sluttoppgjøret 2. juli 2012 fremsatte Risa - 20 - 13-117991TVI-JARE

krav som overstiger det de er tilkjent og retten finner at renten starter å løpe 30 dager etter dette, dvs. 1. august 2012. 4.3 MOTSØKSMÅLET Det gjenstår å ta stilling til motsøksmålet som gjelder krav om dagmulkt fordi arbei- det ble forsinket. Retten er kommet til at dette kravet må tas til følge, men at mulkten blir litt lavere enn det E-verket har lagt til grunn. Det følger av både av NS-8406 pkt. 26 og av NS-3431 pkt. 25.2 at byggherren kan kreve dagmulkt hvis arbeidet ikke er ferdigstilt og klar til overtagelse innen den avtalte sluttfrist, likevel slik at entreprenøren kan kreve fristforlengelse hvis forsin- kelsen skyldes byggherrens forhold. I dette tilfellet var sluttfristen opprinnelig avtalt til 23. desember 2011. Men på byggemøte i november ble partene enige om utsettelse slik at sluttfristen ble forskjøvet til 31. januar 2012. Retten har vurdert om dagmulkten bør starte på et senere tidspunkt, f.eks. 7. mars da det ble holdt en befaring som Risa ønsket skulle betraktes som en overtakelse. Retten er imidlertid kommet til at det ikke kan være grunnlag for noe senere starttidspunkt. Både NS- 3431 og NS-8406 har et system der entreprenøren skal varsle om fristforlengelse hvis forhold på byggherrens side eller force majeure fører til forsinkelse. Noe slikt varsel er ikke gitt i dette tilfellet. At partene var enige om at man ikke skulle påberope seg manglende reklamasjon knyttet til de ulike merarbeider Risa fakturerte, kan ikke få betydning for retten til dagmulkt. Et varsel om fristforlengelse kan ikke likestilles med en reklamasjon. Dagmulkten utgjør én promille av kontraktssummen pr. hverdag etter begge kontrak- ter og den første dagmulktbelagte dagen er 1. februar 2012. Den slutter å løpe 21. mai som er siste dagmulktbelagte dag. Etter begge de aktuelle standarder skal mulkten betales for alle dager unntatt søndager og offentlige høytidsdager, og det gir 90 dager i dette tilfellet. Dagmulkten utgjør da ni prosent av kontraktssummen som er 13.850.553 kroner. E-verket har imidlertid nedlagt påstand om at den beregnes ut fra en avrundet sum på 13.850.000 kroner og beløpet blir da 1.246.500 kroner. Det er i tillegg krevet morarenter fra 1. oktober 2012. Det følger av forsinkelsesrente- loven § 2 at morarenter løper fra forfall der forfallstiden er bestemt på forhånd, og ellers fra 30 dager etter at kravet ble satt frem. Kravet ble varslet i advokat Uelands brev 21. januar 2013, men bare som et krav som ville bli fremmet som motsøksmål om Risa tok saken til retten. Da det skjedde, ble det reist motsøksmål 13. september 2013 og morarenter kan da kreves fra 13. oktober 2013. Det følger av tvisteloven § 19-7 første ledd at oppfyllelsesfristen for pengekrav skal være to uker fra forkynnelsen. E-verket har imidlertid nedlagt påstand med en opp- fyllelsesfrist på 30 dager og retten anser seg bundet av påstanden på dette punkt. 4.4 SAKSOMKOSTNINGER I hovedsøksmålet har Risa fremsatt et krav på knapt 2,9 mill. kroner og fått medhold i 1,85 mill. kroner, dvs. ca. en million mindre enn påstanden. Men E-verkets påstand var full frifinnelse selvom man i realiteten godtok å betale omtrent en halv million. I denne delen av saken har Risa med andre ord fått medhold av betydning, jf. - 21 - 13-117991TVI-JARE

tvisteloven § 20-3, og hadde saken bare dreiet seg om Risas krav, kunne det vært grunnlag for å tilkjenne Risa saksomkostninger – helt eller delvis. I motsøksmålet har E-verket fått medhold i at Risa plikter å betale dagmulkt, men ikke fullt ut i forhold til den påstand som ble nedlagt og heller ikke morarenter fra den dato som ble krevet. Men dette har ikke vært noe tvistetema i saken, spørsmålet har vært om Risa pliktet å betale dagmulkt i det hele tatt. Retten ser det derfor slik at E-verket har vunnet denne delen av saken siden man har fått medhold «i det vesentlige», jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd. E-verket ville derfor blitt tilkjent fulle saksomkostninger om saken bare hadde dreid seg om dagmulkten. Spørsmålet om saksomkostninger skal ikke avgjøres ut fra de enkelte krav som er satt frem, men under étt slik at det er det samlede resultat som er avgjørende. Da er situa- sjonen – når man ser bort fra rentene – at Risa er tilkjent 603.016 kroner mer enn E- verket. Og siden E-verket fremsatte et forlikstilbud som gikk ut på å betale 500.000 kroner og frafalle dagmulktkravet, har Risa bare oppnådd 103.016 kroner mer enn man ville fått ved å godta forliket. Etter rettens oppfatning innebærer dette at E- verket har fått medhold av betydning – E-verket er krevet for ca. 2,9 mill. kroner og dømt til å betale netto 603.016 kroner. Det er videre rettens oppfatning at det fore- ligger tungtveiende grunner som tilsier at Risa bør dekke motpartens saksomkostnin- ger. Først og fremst fordi Risa har oppnådd et ganske ubetydelig beløp ved å fullføre saken i stedet for å godta forlikstilbudet. Beløpet på 103.016 kroner står i et åpenbart misforhold til sakens samlede omkostninger som er i underkant av 1,2 mill. kroner. Dessuten peker retten på at det i saker av denne type – der det er en rekke omtviste- de krav og motkrav i et mellomværende – er av særlig betydning å vektlegge forliks- tilbud som kan redusere partenes omkostninger, jf. Rt.2010.1262 avsnitt 22 som viser til Rt.2004.1272 der Kjæremålsutvalget uttalte: «I den foreliggende sak besto i tillegg tvistegjenstanden av en rekke enkeltstående krav av noe usikker størrelse. Ikke minst i en slik sak bør mulighetene for at forlikstilbudsregelen i [tviste- målsloven] § 174 annet ledd blir anvendt ved saksomkostningsavgjørelsen, fremstå som en tungtveiende oppfordring både til parter og prosessfullmektiger.» Retten har også vurdert om E-verket bør tilkjennes fulle eller bare delvise saksom- kostninger og er kommet til at Risa bør svare fullt ut. Når forlikstilbudet tas i betraktning, utgjør nettobeløpet som Risa har oppnådd, omtrent 3,5 % av påstands- beløpet og 5,5 % mer enn forlikstilbudet. Med en så beskjeden gevinst, ser retten ingen grunn til bare å gi E-verket delvise omkostninger. Advokat Ueland har fremlagt omkostningsoppgave der han oppgir at han vil kreve sin part for 566.606 kroner – av dette utgjør 106.715 kroner utgifter til sakkyndig bistand fra ingeniør Rodvelt, og 3591 kroner som er tapt lønn for ett vitne – Jarle Bergene. Det er ikke kommet innsigelser mot salærkravet, men Risa har gjort gjel- dende at utgiftene til den sakkyndig er for høye – særlig tatt i betraktning den be- skjedne bruk som ble gjort av hans erklæringer. Retten finner ingen grunn til å redusere utgiftene til Rodvelt og peker på at Rodvelt var alvorlig syk under hovedfor- handlingen og derfor bare kunne forklare seg ved et kort telefonavhør. Innsigelsen mot Bergenes krav på tapt arbeidsfortjeneste er begrunnet med at det ikke er dokumentert at han virkelig er trukket i lønn. Retten legger til grunn at Bergene er trukket i lønn når han har oppgitt dette og finner innsigelsen grunnløs. Retten skal vurdere saksomkostningskravet uavhengig av om det kommer innsigelser eller ikke, jf. tvisteloven § 20-5 femte ledd. Det er rettens oppfatning at Uelands - 22 - 13-117991TVI-JARE

salærkrav som baserer seg på en timepris på 1950 kroner, fremstår som nødvendige utgifter som det var rimelig for E-verket å pådra seg. 4.5 DOMSSLUTNING Domsslutningen skal utformes felles for hovedsøksmål og motsøksmål. Men siden de krav partene har fått medhold i, har ulike forfallstidspunkter, har retten ikke funnet grunn til å «motregne» kravene mot hverandre.

Dommen er enstemmig og den har slik

d o m s s l u t n i n g :

1. Innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse betaler Hå kommune 1.849.516 – enmillionåtte- hundreogførtinitusenfemhundreogseksten – kroner til Risa AS med tillegg av lovens rente fra 1. august 2012 til betaling skjer. 2. Innen 30 – tretti – dager fra dommens forkynnelse betaler Risa AS til Hå kommune 1.246.500 – enmilliontohundreogførtisekstusenfemhundre – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 13. oktober 2013 til betaling skjer. 3. Innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse betaler Risa AS 566.606 – femhundreogsekstiseks- tusensekshundreogseks – kroner i saksomkostninger til Hå kommune. Retten hevet. Christian Fr Wyller sorenskrivar h.v. Petter Lorentz Stabel Olav Skjørestad Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges. - 23 - 13-117991TVI-JARE

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger. Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140. Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales. Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen. Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken. I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke. I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten. Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer. Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten. Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.