Moss tingrett: oppsigelse i forlenget prøvetid gyldig

MOSS TINGRETT Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse -----DOM --- -- Avsagt: 22.06.2011 i Moss tingrett, Moss Saksnr.: 10-198929TVI-MOSS Dommer: Sorenskriver Kristin Kjelland-Mørdre Saken gjelder: Oppsigelse i arbeidsforhold Kristin Fjeld-Eiken Advokat Bent Endresen mot Advokat Dag Robertsen AS Advokat Runar Johan Homble

DOM I. SAKENS BAKGRUNN Saksøker hadde hatt noe kontakt i 2008 med advokat Dag Robertsen om å begynne hos ham i Moss, men valgte på det tidspunktet å fortsette i sin jobb i Oslo. Høsten 2009 hadde advokatfirmaet Lunde, Robertsen & Co så mye å gjøre at advokatene Robertsen og Lunde bestemte seg for å annonsere etter en advokat til. Fjeld-Eiken var en av 7-8 søkere. Hun hadde da arbeidet som ansatt advokat i 7 år i et større advokatfirma i Oslo. Hun ble valgt ut, og de ble enige om at hun skulle starte opp den 01.03.10 som ansatt hos Dag Robertsen AS. Advokat Dag Robertsen og advokat Stig Lunde hadde en samarbeidsavtale og framsto utad som advokatfellesskapet Lunde, Robertsen & Co. Retten har forstått det slik at Fjeld- Eiken skulle jobbe både for Robertsen og Lunde, og at begge hadde instruksjonsmyndighet over henne. I påsken 2010 som var i månedsskiftet mars/april, kom det til samlivsbrudd med saksøkers ektemann. Hun var naturlig nok preget av bruddet da hun møtte på jobb etter påskeferien. Partene diskuterte om hun burde sykmeldes, men hun ønsket ikke dette. Partene er enige i at hun hadde redusert kapasitet fram til sommerferien. Den 01.06.10 hadde de tre advokatene Fjeld-Eiken, Robertsen og Lunde et møte hvor de gikk i gjennom den første tiden og samarbeidet dem i mellom. Et lignende møte ble arrangert den 15.07.10. Etter at Fjeld-Eiken kom tilbake fra sommerferie, hadde de tre advokatene flere møter om samarbeidet og veien videre. Det ble avholdt et møte den 25.08.10. I forlengelsen av dette, ble partene enige om å forlenge prøvetiden i 3 måneder ut november 2010. De tre advokatene hadde deretter møter, 07.10.10 og 20.10.10 og 26.10.10. Lunde skrev referat fra alle møter fra og med møtet den 15.07. Hovedbudskapet etter hvert fra Robertsen og Lunde var at Fjeld-Eikens kapasitet var for dårlig, arbeidet hun utførte kunne holdt bedre kvalitet og samarbeidet de tre i mellom fungerte ikke godt nok. Fjeld- Eiken svarte med at hun ikke hadde vært fullt konsentrert før sommeren på grunn av effektene av samlivsbruddet, men at hun hadde mye bedre kapasitet etter sommerferien. Hun mente også at samarbeide mellom de tre måtte gis mer tid til å falle på plass. Den 08.11.10 var det igjen et møte. Fjeld-Eiken hadde med seg rådgiver til møtet som også var advokat og for øvrig hennes nye kjæreste. Både Lunde og rådgiver skrev referat fra dette møtet. De var inne på å diskutere en minnelig ordning med hensyn til å avvikle arbeidsforholdet til Fjeld-Eiken, men klarte ikke å komme fram til noe. - 2 - 10-198929TVI-MOSS

Den 25.11.10 ble Fjeld-Eiken sagt opp fra sin stilling. Den 01.12.10 reiste hun sak mot sin arbeidsgiver med krav om at oppsigelsen ble kjent ugyldig og at hun ble tilkjent erstatning. Hun krevde å stå i stilling mens saken pågikk. Saksøkte nedla i sitt tilsvar påstand om frifinnelse. Saksøker ble først sykmeldt 50 % og deretter 100 % fra den 16.12.11. Planmøtet ble avholdt 16.03.11, og hovedforhandling holdt 30.05, 31.05 og 01.06. II. PARTENES ANFØRSLER OG PÅSTANDER Saksøker har i hovedsak anført: Saksøker ble ikke oppsagt i prøvetid. Etter arbeidsmiljøloven kan man ikke avtale prøvetid lenger enn 6 måneder. Arbeidsgiver kan likevel ensidig forlenge prøvetiden ved fravær tilsvarende fraværets lengde. I denne saken var det imidlertid ikke fravær i lovens forstand i det arbeidstaker var på jobb, selv om hun var delvis satt ut av spill på grunn av et samlivsbrudd. I tillegg vises til at arbeidsgiver har disponert som om det var oppsigelse utenfor prøvetid ved at arbeidstaker har fått stå i stilling og oppsigelsestiden var satt til tre måneder. Saksøker ble sagt opp utenfor prøvetid og oppsigelsen var begrunnet i arbeidstakers forhold. Det er krav til saklig grunnet oppsigelse. Bevisbyrden ligger hos arbeidsgiver, og tidspunktet for vurderingen er tidspunktet som oppsigelsen ble gitt. Det er skjerpete beviskrav når det er et særlig belastende grunnlag for oppsigelse, jfr. Rt. 2009, side 685. Etter bevisføringen kan ikke arbeidstaker se at det er ført tilstrekkelig bevis verken for manglende kvalitet, manglende kapasitet eller samarbeidsproblemer som kan begrunne oppsigelsen av Fjeld-Eiken. Tvert i mot er det forhold på arbeidsgiversiden som har ført til samarbeidsproblemene. Arbeidstaker har krever erstatning for økonomisk tap. For det første hadde hun et økonomisk tap ved at hun flyttet fra advokatfirmaet i Oslo til advokatfirmaet i Moss. Hun ble forespeilet å ikke tjene mindre i Moss. At hun ikke hadde større omsetning i Moss skyldes i følge arbeidstaker: ” ikke minst at trakasseringen på arbeidsplassen av arbeidsgiver, gjorde henne syk og førte til at hun var sjukmeldt de siste 4 månedene – noe som ødela hennes mulighet til å omsette slik at hun kommer over garantinivået og opp minst på det nivå hun hadde i Oslo”. Arbeidstaker hevder videre at hun også har et økonomisk tap ved å flytte seg fra arbeidsplassen i Moss til nåværende arbeidsplass i Stavanger: - 3 - 10-198929TVI-MOSS

”Videre innebærer flytting fra Moss at Fjeld-Eiken flytter bort fra der hennes barn bor. For å oppfylle sin del av foreldreansvar/delt omsorg må hun til pendle til Moss og får betydelige reiseutgifter. Også dette skyldes den usakelige oppsigelse. Forut for oppsigelsen hadde Fjeld-Eiken ingen planer om å flytte til Stavanger.” Fjeld-Eiken har også krav på erstatning for ikke-økonomisk skade. Saksøker nedla følgende påstand: 1.Oppsigelsen er ugyldig. 2. Advokat Dag Robertsen AS plikter å betale erstatning til Kristin Fjeld-Eiken fastsatt etter rettens skjønn. 3. Advokat Dag Robertsen AS plikter å erstatte Kristin Fjeld-Eiken hennes sakskostnader med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. * Saksøkte har i hovedsak anført: Saksøker ble oppsagt i prøvetid. Etter aml.§ 15-6, 4.ledd kan arbeidsgiver forlenge prøvetid ved fravær. Et vilkår er at dette går fram av arbeidsavtalen, hvilket det gjorde i dette tilfellet. Alle typer fravær som har sin årsak i omstendigheter på arbeidstakers side bør gi rett til forlengelse av prøvetid. Arbeidstaker var i realiteten fraværende arbeidsmessig mellom 50 og 80 % før sommerferien 2010. Man kan forlenge arbeidstiden tilsvarende som fraværet, og partene var enige om å forlenge prøvetiden med 50 %. Loven kan ikke fravikes til ugunst for arbeidstaker med mindre det er særskilt fastsatt. Etter Høyesterettspraksis vil avtale om forlenget prøvetid kunne være til gunst for arbeidstaker, når alternativet er oppsigelse. I dette tilfellet måtte arbeidsgiver vurdere oppsigelse hvis det ikke ble enighet om forlengelse. Arbeidsgiver var opptatt av at arbeidstaker også ville akseptere forlengelse for at forlengelsen skulle bli en reell prøvetid. Arbeidsgiver kan ikke se at arbeidstaker ble satt under press og arbeidstaker gikk aktivt inn i prosessen med å formulere avtalen om forlengelse. Terskelen for oppsigelse i prøvetid er noe –ikke helt ubetydelig – lavere enn ellers. Etter prøvetid må arbeidsgiver påvise gode grunner for oppsigelse. Arbeidsgiver hadde grunnlag for å si opp arbeidstaker både i og utenfor prøvetid. Dette skyltes flere forhold som i hovedsak refererer seg til manglende kapasitet, manglende kvalitet og samarbeidsproblemer. Nærmere bestemt kan nevnes følgende forhold: - 4 - 10-198929TVI-MOSS

-manglende fokus i saksbehandlingen, blant annet slik at kvaliteten på arbeidet holdt tilstrekkelig mål -manglende framdrift i sakene -kapasitet til å ta nye saker og arbeide med nye saksområder -kapasitet til å bidra til å ta unna sakstilgangen på kontoret -samarbeidsproblemer Subsidiært, om det ikke var grunn til å si opp arbeidstaker, bestred arbeidsgiver arbeidstakers krav om erstatning for økonomisk tap fullt ut. Arbeidstaker har ikke hatt økonomisk tap. Det er heller ikke årsakssammenheng mellom krav og påstått tap. Hun valgteselv å flytte seg fra forrige arbeidsgiver til arbeidsgiver i Moss. Hun var med å inngå avtalen om arbeidsbetingelse, herunder lønn og godtgjørelse. Det var så opp til henne hvor mye hun ønsket å tjene, da dette var en funksjon av fakturerbar tid. Hun hadde heller ikke et økonomisk tap av å flytte seg til Stavanger og satse på jobb i nærheten av sin kjæreste. Det er ikke grunnlag for oppreisning. For øvrig påsto saksøkte at allmennheten ikke skulle ha innsyn i dommen, jfr. tvl. § 14-3, jfr.tvl. § 22-12. Saksøkte nedla slik påstand: 1. Advokat Dag Robertsen AS frifinnes. 2. Advokat Dag Robertsen AS tilkjennes sakskostnader. III. RETTENS VURDERINGER Retten har siden sak ble reist både over tid prøvet å finne et fundament for rettsmekling, og over tid prøvd å oppmuntre partene til selv å finne en løsning. Retten vil innledningsvis bemerke at den er noe overrasket over at så profesjonelle parter ikke har klart å løse denne saken utenom hovedforhandling. Det er ikke helt uvanlig at advokater ikke får et ønsket samarbeid til å fungere, men man finner da en løsning hvor etter man går hver sin vei. Begge prosessfullmektiger gjorde da også innledningsvis i hovedforhandlingen et poeng av at de ikke hadde funnet noen rettspraksis som gjaldt lignende saker. - 5 - 10-198929TVI-MOSS

Det første partene er uenige om, og som retten skal ta stilling til, er om oppsigelsen ble gitt i prøvetid. I dette spørsmålet har retten delt seg i et flertall og et mindretall. Partene avtalte seks måneders prøvetid, fra 01.03.10 til 31.08.10. Rett før prøvetiden utløp, avtalte partene forlengelse av prøvetiden med 3 måneder til 30.11. Selv om saksøker undertegnet avtalen om forlenget prøvetid, har hun i ettertid bestridt at det var lov til å inngå en slik avtale. Flertallet, dommerne Raae-Hermansen og Kjelland- Mørdre er enige i at man ikke uten videre kan inngå en slik avtale, men mener at det måtte kunne gjøres i dette tilfellet ut fra de momentene som er nevnt nedenfor. Flertallet viser til at prøvetiden er ment å være en reell prøveperiode for begge parter for å se om arbeidsforholdet fungerer godt både for arbeidstaker og arbeidsgiver. Partene er enige om at Fjeld-Eiken hadde en svært begrenset arbeidskapasitet fram til sommerferien. Hun avviklet så sommerferie fra rundt midten av juli til midten av august. Den opprinnelige prøvetiden gikk ut per 31.08.11. Det er åpenbart at partene ikke hadde fått prøvet ut arbeidsforholdet på det tidspunktet. Om man så ser nærmere på grunnen til at saksøker hadde en svært begrenset arbeidskapasitet fram til sommerferien, var dette at hun mentalt var svært preget av sitt samlivsbrudd, noe som er forståelig. Etter arbeidsmiljøloven § 15-6, 4. ledd har arbeidsgiver ensidig rett til å forlenge prøvetiden tilsvarende lengden av et fravær. Betingelsen er at arbeidstaker ved ansettelsen blir skriftlig orientert om en slik adgang. Det var tilfellet i denne saken. Bakgrunnen for bestemmelsen er at man skal få til en reell prøveperiode med den lengde som er opprinnelig avtalt. Fravær som gir rett til forlengelse er blant annet sykdom. Det vanlige vil da være at arbeidstaker er sykmeldt og fysisk borte fra arbeidsplassen helt eller delvis. Da det ble klart at Fjeld-Eiken var svært preget at samlivsbruddet også en tid etter påskeferien, spurte Robertsen om det ikke var aktuelt å sykmelde seg. De fleste ville antakelig ha bedt om en sykmelding i et slikt tilfelle. Fjeld-Eiken svarte imidlertid at hun ønsket å gå på jobb, fordi hun synes det var mye bedre å være der enn å være hjemme. Hun uttalte i møtet partene hadde den 25.08.10 at hun sett i ettertid burde vært sykmeldt. Flertallet viser til at arbeidsgiver i denne perioden ga henne rom for å gå på jobb og samtidig gjøre svært lite. Partene er enige om at effekten av at hun var på jobb var liten i forhold til arbeidsutførelse. I kontormøtet den 01.06.10 estimerte Fjeld-Eiken at hun i perioden fram til da kun hadde orket å arbeide i 20 % – 25 % av full stilling. Hun estimerte altså sitt bidrag i denne perioden tilsvarende som om hun hadde vært 75% - 80 % sykmeldt. Flertallet er noe i tvil om dette kan kalles ”fravær” etter arbeidsmiljølovens § 15.6, 4. ledd. Flertallet mener alt i alt likevel at et så eklatant fravær arbeidsmessig sett, hvor hensynene - 6 - 10-198929TVI-MOSS

bak bestemmelsen i 15-6, 4.ledd slår inn med full tyngde, må arbeidsgiver kunne forlenge prøvetiden. Det må i hvert fall gjelde når partene også er enige om at fraværet minst utgjorde tre måneder av de seks månedene hun hadde vært ansatt. Arbeidsgiver valgte imidlertid ikke å forlenge prøvetiden ensidig, men ønsket at begge parter skulle være enige om å forlenge prøvetiden. Når arbeidsgiver ensidig kan forlenge prøvetiden, må arbeidsgiver i hvert fall kunne inngå en avtale med arbeidstaker om dette. I tillegg viser flertallet til at man kan inngå avtaler om andre løsninger enn den arbeidsmiljøloven gir anvisning på så lenge dette ikke er til ugunst for arbeidstaker, jfr. arbml. § 1-9. Robertsen og Lunde ble flere ganger spurt om hva de ville gjort om saksøker ikke hadde gått med på en gjensidig avtale om forlenget prøvetid. De framhevet for det første at det ikke ville ha vært aktuelt å ensidig forlenge prøvetiden, da det var en viktig forutsetning at begge parter gikk inn for en reell prøvetid etter sommerferien. Dernest forklarte de at om saksøker ikke hadde ønsket å inngå en slik avtale, måtte de vurdere om de skulle si henne opp i opprinnelig prøvetid. Da hun var villig til å gå for en forlenget prøvetid, ble de imidlertid ikke tvunget til å vurdere dette spørsmålet fullt ut. Flertallet mener at det åpenbart var en bedre løsning for saksøker og få en reell prøvetid i tre måneder etter sommerferien, enn å bli sagt opp. Det vises også til Høyesterett i to avgjørelser inntatt i henholdsvis Rt. 2001 s. 1101 og Rt. 2011 s.74 framhever at arbeidstaker kan være tjent med forlengelse av prøvetid når alternativet er oppsigelse. Endelig vil flertallet vise til at avtalen om forlenget prøvetid utover 6 måneder ble inngått mellom svært profesjonelle parter, nemlig mellom to advokater. Flertallet må legge til grunn at saksøker kjente sine rettigheter etter arbeidsmiljøloven fullt ut og visste konsekvensene av å inngå avtalen. Dette at hun valgte å gå inn i en slik avtale framfor å motsette seg det, må naturlig tolkes slik at hun også selv så denne løsningen som den beste for seg, slik situasjonen hadde utviklet seg. Saksøker har pekt på at det at oppsigelsestiden ble satt til 3 måneder og hun fikk stå i stilling, tyder på at arbeidsgiver også mente dette var en oppsigelse utenfor prøvetid. Robertsens forklaring på dette i retten var at man ønsket å imøtekomme arbeidstaker i hennes vanskelige situasjon, med et samlivsbrudd rett bak seg og behov for tid til å områ seg for å finne en ny jobb. Flertallet legger dette til grunn. Saksøker forklarte i retten at hun følte seg presset til å gå med på en avtale om forlengelse av prøvetiden. På bakgrunn av dokumentasjon av e-post fra den gang hvor hun uttaler at slik situasjonen er blitt kan det være en løsning med forlenget prøvetid, og hennes forklaring i retten om at hun satte en del krav til utformingen av avtalen om forlenget prøvetid, oppfatter retten at hun aktivt var med i prosessen som førte til en avtale om forlengelse av prøvetiden. Flertallet finner det således ikke bevist at hun ble presset, men har forståelse for at hun følte situasjonen som ubehagelig. Flertallet vil peke på at hun - 7 - 10-198929TVI-MOSS

kunne valgt å avslå å inngå en slik avtale. Arbeidsgiver ønsket ikke ensidig å forlenge prøvetiden, da saksøkers innstilling og oppfølging av en slik fornyet prøvetid var helt sentral. Et avslag fra henne ville derfor etter Robertsens og Lundes forklaringer måtte medført at de vurderte oppsigelse. Flertallet mener etter dette at avtalen om forlenget prøvetid fram til 01.12.10 var gyldig. Mindretallet, dommer Aarsvold, sier seg enig i mange av momentene ovenfor. Likevel mener han at man etter arbeidsmiljøloven ikke har adgang til å avtale forlengelse av prøvetiden utover seks måneder. I dette tilfellet hadde arbeidsgiver heller ikke ensidig rett til å forlenge prøvetiden på grunn av fravær. Det er riktig at saksøker hadde en svært redusert arbeidsytelse fram til sommerferien. Arbeidsgiver fant seg imidlertid i dette, uten å forlange at hun skulle sykmelde seg. Arbeidsgiver foreslo riktignok at hun skulle søke om sykmelding, men da hun ikke ville, gikk ikke arbeidsgiver videre med det. Arbeidsgiver kan da ikke etterpå kalle dette for fravær, selv om effekten av saksøkers opptreden er den samme som om hun skulle vært delvis sykmeldt. Mindretallet mener at istedenfor å forlenge prøvetiden, måtte arbeidsgiver innenfor ordinær prøvetid aksjonert og sagt henne opp om arbeidsgiver mente at hun ikke fylte stillingen som forventet. Mindretallet mener etter dette at avtalen om forlenget prøvetid ikke er gyldig. Retten skal etter dette vurdere om det var saklig grunn til å si opp saksøker i prøvetiden. I dette spørsmålet er retten enstemmig. Etter rettspraksis er det en klar forskjell på terskelen for å si opp arbeidstaker i eller utenfor prøvetid. Det vises blant annet til uttalelsen fra Høyesterett i avgjørelsen inntatt i Rt. 2003 side 1071: ”Formålet med prøvetiden er å etablere en begrenset tidsperiode hvor arbeidsgiver skal kunne vurdere arbeidstakerens tilpasning til arbeidet, vedkommendes faglige dyktighet og pålitelighet. Både det forhold at det er utformet særlige bestemmelser om oppsigelse i prøvetiden og formålet med prøvetiden, tilsier at terskelen for oppsigelse i slike tilfeller er noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder. Jeg viser også til at prøvetidsreglene ble gjennomgått på generelt grunnlag i forbindelse med endringer ved lov nr. 2/1995. I Ot.prp. nr. 50 (1993-1994) uttales det på side 160 at oppsigelsesadgangen er ment å være noe romsligere i prøvetiden enn ellers.” Videre i dommen sies det noe om hva retten skal etterprøve. Høyesterett presiserer at retten må være svært tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvordan arbeidstaker fungere i stillingen så lenge det faktum oppsigelsen bygger på må anses bevist og relevant. - 8 - 10-198929TVI-MOSS

Når det gjelder terskelen for hva som kan forventes avarbeidstaker i prøvetid, vil dette selvfølgelig variere avhengig blant annet av arbeidets art, grad av veiledning og opplæring og hvilke forventinger som er signalisert til arbeidstaker før ansettelsen. Både i forarbeidene til ny arbeidsmiljølov (Ot. prp.nr. 50 for 1993-1994 på side 163) og i kommenterutgaven til arbeidsmiljøloven av Holo og Fougner side 777 framholdes at arbeidsgiver ikke kan forvente en idealytelse fra en arbeidstaker i prøvetiden, men må kunne kreve at arbeidsytelsen ligger på et gjennomsnittelig nivå. I stillinger med høye kvalifikasjonskrav må arbeidsgiver kunne forvente en raskere tilpasning til arbeidet enn ellers. Dette siste poenget mener retten er viktig i denne saken. Fjeld-Eiken hadde gått gradene hos sin forrige arbeidsgiver som advokatfullmektig, advokat og senioradvokat. Det var altså en senioradvokat som skulle starte hos Robertsen og Lunde. Det skulle slik sett ikke være behov for noen opplæring og minimalt behov for veiledning. Når det gjelder forventninger som ble uttrykt overfor Fjeld-Eiken i forkant, legger retten til grunn at Fjeld-Eiken, Robertsen og Lunde hadde tre møter høsten 2009 hvor dette ble diskutert. Robertsen og Lunde var her klare på at grunnen til at de ville ha inn en advokat til, var at de hadde alt for mye å gjøre og trengte avlastning. I tillegg diskuterte de tre forskjellen på å jobbe i et større advokatfirma slik som det Fjeld-Eiken kom fra og det å jobbe i et lite advokatfirma på to - tre advokater hvor blant annet ting ikke var så tilrettelagt og klientene ikke var så profesjonelle. Et ytterligere forhold retten vil peke på er størrelsen på det advokatfirmaet Fjeld-Eiken ble ansatt i. Med et firma som dette, hvor hun utgjorde en tredjedel av advokatgruppa, er det mindre rom for å tåle at en arbeidstaker ikke presterer på forventet nivå enn i en større bedrift hvor det er mange å spille på. Etter oppsigelsen ba Fjeld-Eiken om en uttrykkelig begrunnelse for denne, og arbeidsgiver viste til tre forhold. Disse forholdene var henholdsvis kapasitet, kvalitet og samarbeid. Når det gjelder manglende kvalitet er partene enige om ett eksempel hvor hun ikke holdt helt mål. Dette gjaldt noen tilfeller av innlegg i en gratisavis hvor advokatene svarte på juridiske spørsmål og samtidig profilerte firmaet. Dette gjaldt både at hun ikke klarte å følge opp rammen for lengden på slike innlegg og at innlegget hvert fall én gang heller ikke holdt forventet kvalitet. Etter intervenering fra Robertsen ble dette siste rettet opp over en helg. Arbeidsgiver har også nevnt noen andre eksempler hvor kvaliteten på arbeidet kunne vært bedre. Noen av disse igjen er tilbakevist av Fjeld-Eiken. På spørsmål fra en dommer om klienter var fornøyde med Fjeld-Eikens arbeid svarte Robertsen at mange var det, særlig store klienter. Retten finner det ikke bevist at det er kvaliteten på utført arbeid som kan begrunne oppsigelsen, men først og fremst de to andre forholdene som er nevnt som begrunnelse. - 9 - 10-198929TVI-MOSS

Retten vil se på kapasitet og manglende samarbeid under ett. Som nevnt ovenfor var behov for avlastning hovedgrunnen til at Fjeld-Eiken ble ansatt. Partene hadde en rekke møter gjennom den tiden Fjeld-Eiken var ansatt. En del var vanlige kontormøter. Etter hvert ble det avholdt en del møter som gikk på Fjeld-Eikens arbeidsprestasjoner og samarbeidet de tre advokatene i mellom. Lunde skrev referat fra disse møtene, unntatt det første hvor Robertsen bare gjorde personlige notater som er lagt fram for retten. Fjeld-Eiken har forklart at hun ikke alltid var enig i referatene, men at hun ikke orket å si fra om dette. Retten kan likevel ikke se at hun i sin forklaring i retten har tilbakevist det som står om manglende kapasitet i referatene. Etter hvert går det fram av referatene at de tre kjenner på at samarbeidet dem i mellom går dårlig. Både når det gjelder kapasitet og samarbeid, mener retten at de tre advokatenes forklaringer er svært overensstemmende med de nevnte møtereferatene. Retten vil derfor nedenfor gjengi innholdet av disse, og supplere med forklaringene fra advokatene der de utdypet det som sto i referatene. Som nevnt ble det ikke skrevet referat fra det første av møtene der samarbeidet mellom advokatene ble gjennomgått, men Robertsen gjorde notater fra møtet. Fra notatene går det fram at Fjeld-Eiken mener Lunde har en for omstendelig måte å kommunisere rundt status, behandling og framdrift av saker ved at han skriftliggjør dette. I en liten organisasjon må man kunne ta dette enklere og med muntlig kommunikasjon. Lunde framholdt at skriftlig kommunikasjon gir større klarhet og trygghet i forholdt til framdrift og oppfølging av sakene. Partene var enige om å arbeide for å finne felles gode løsninger på samarbeidet. Fjeld-Eiken opplyste for øvrig følgende om sin situasjon per 01.06.10, hvor hun hadde vært ansatt i 3 måneder: ”a. Hun mener hun grunnet samlivsbrudd og personlige forhold har hatt ca-20-25 % arbeidskapasitet siden hun ble ansatt 01.03.2010. b. Mener nå at situasjonen er forbedret og at hun kan yte ca 50 % arbeidsinnsats, dvs. ca 3- 4 timers fakturerbar tid pr dag.” Det neste møtet ble avholdt 15.07.10. Av referatet går det fram at Fjeld-Eiken viste til tidligere informasjon mht samlivsbrudd, og at dette hadde påvirket arbeidskapasitet og konsentrasjon, men at hun nå var kommet over fasen og ville se framover ”med blanke ark”. For øvrig opplyste hun at hun hadde etablert seg med ny kjæreste i Stavanger, og at hun inntil videre ville ha fleksibilitet i arbeidssituasjonen, slik at hun kunne være en del i Stavanger med mulighet for lange helger. Lunde framholdt blant annet at saker ble liggende over tid og at hun samtidig tok inn nye saker. Han minnet om bakgrunnen for ansettelsen hvor det skulle gis avlastning i forhold til løpende saker og at dette måtte prioriteres framfor å ta inn nye saker. For øvrig sa han at selv om det var naturlig med en innkjøringsfase, opplevde han ikke at Fjeld-Eiken var kommet opp i forventet produksjon basert på fakturerbart arbeid. - 10 - 10-198929TVI-MOSS

Robertsen kommenterte at han opplevde Fjeld-Eiken som kvikkere de siste 6-8 ukene. Hun repliserte at det var korrekt. Hun sa videre at det hadde vært en vanskeligere situasjon og mer belastende enn hun selv hadde sluppet inn på seg. Robertsen ga for øvrig uttrykk for at han opplevde at Fjeld-Eiken fylte arbeidstiden med private gjøremål, for eksempel at hun bare hadde halv arbeidsdag på fredag. Dette utdypet Robertsen for øvrig i sin forklaring for retten: Han viste til at hun gikk tidlig fredag og også kunne komme senere på mandager pga Stavangerreiser. En advokat måtte være fri til å ha stor fleksibilitet når det gjaldt arbeidstid, bare vedkommende fikk unna arbeidet. Men Robertsen opplevde ikke at hun prøvde å ta igjen det tapte ved for eksempel å jobbe en kveld eller lignende. Det neste møtet var etter sommerferien, den 25.08.10. Det var på dette tidspunktet bare noen få dager igjen av ordinær prøvetid som utløp 31.08.10. I referatet går det fram at partene nå blir tydeligere på at de syntes samarbeidet dem i mellom var vanskelig. Fjeld- Eiken uttrykte blant annet at hun følte seg overkjørt, mens Robertsen framholder at han synes det var vanskelig å få til en god dialog og at han opplevde at Fjeld-Eiken stadig gikk i forsvar og ga svært polariserende uttrykk. Videre viste Robertsen og Lunde til tidligere samtaler hvor det var håp om at Fjeld-Eikens saksbehandling og produksjon skulle bedre seg. Robertsen framholdt nå at han ikke så ”noe lys i tunellen”. Han viste til at det snart hadde gått et halvt år. Fjeld-Eiken påpekte at det i denne tiden hadde vært ferieavbrudd. Fjeld-Eiken uttrykte ” at hun sett i ettertid burde vært sykmeldt.” Robertsen viste til at det hadde vært foreslått, men at hun ikke ønsket det. Robertsen og Lunde ga også uttrykk for at resultatlønn og kostnader løp, men produksjonen hennes var ikke god nok til å dekke opp dette. Fjeld-Eiken ble spurt om hun nå var i posisjon til å yte det hun ønsket. Hun repliserte at etter sommeren følte hun at alt var som det skulle, og at den siste 1,5 uka hadde vært bra. På bakgrunn av hun først nå synes hun var oppe i full produksjon m.v. stilte Lunde spørsmålet om det var en idé å forlenge prøvetiden. Lunde presiserte at det ikke var aktuelt for arbeidsgiver å ensidig forelenge prøvetiden, så dette måtte i tilfellet bero på enighet. De ble som kjent deretter enige om å forlenge prøvetiden i 3 måneder. Det var ingen møter i september, men i oktober hadde advokatene tre møter henholdsvis den 07.10, 20.10 og 26.10. I alle tre møtene framholdt Lunde og Robertsen at de opplevde at hun har liten kapasitet til å avlaste dem. De opplevde også at hun disponerte tiden sin egenrådig slik at det blir liten tid til å medvirke til å ta tak i kontorets løpende oppgaver og behov for arbeidsinnsats i saker. Robertsen kommenterte også at hun reserverte seg mot å ta saker som gjaldt offentlige anskaffelser. Han sa videre at selv om saksområder var vanskelig og ukjente, så var det ønskelig at man tok tak i en sak og fant ut hva problemet gjaldt. De framholdt videre at hun maksimalt hadde en 1/2 portefølje av hva som må forventes av en erfaren advokat. I det siste av de tre møtene sa de klart at det er aktuelt å vurdere avvikling av arbeidsforholdet. Fjeld-Eiken på sin side opplyste at hun følte situasjonen med hensyn til forventninger som stressbetont. I møtet 20.10.10 ga hun - 11 - 10-198929TVI-MOSS

uttrykk for at det var prematurt å uttrykke at samarbeidet ikke fungerte, at det er noe som må gå seg til over tid, at det er behov for justeringer, men at hun ikke ville gi opp. Hun opplyste også at hun hadde et 1 års perspektiv fra juni før hun eventuelt søkte andre steder. Retten vil påpeke at de tre advokatene nok hadde forskjellig syn på hvor lang tid det skulle ta før samarbeidet kunne fungere bra. Samtidig var arbeidsgiver preget av at det måtte skje en avklaring før prøvetiden gikk ut. De tre advokatene hadde så et siste møte den 08.11.10, hvor Fjeld-Eiken var assistert av sin kjæreste fra Stavanger som også var advokat. Partene fant ikke fram til løsninger på konflikten mellom dem. På bakgrunn av ovenstående finner retten det bevist at Fjeld-Eiken gjennom hele prøvetiden lå markert under i kapasitet sammenlignet med hva man kan forvente av en erfaren advokat, og at hun derfor ikke evnet å avlaste Robertsen og Lunde slik forutsetningene var kommunisert til henne forut for ansettelsen. Dette ga seg konkret utslag i at hun ikke fikk sakene unna i tilstrekkelig tempo, at hun ikke klarte å jobbe med tilstrekkelig mange saker på en gang og derfor ikke kunne ta inn tilstrekkelig med nye saker, og at hun i for stor grad prioriterte å selv ta inn nye saker framfor å bruke ledig kapasitet på å avlaste de to øvrige advokatene. Dette at hun lå markert under forventet kapasitet gjaldt også de tre siste månedene av prøvetiden, hvor hun ga uttrykk for at hun var kommet seg over samlivsbruddet. Det er rettens inntrykk at hun ikke helt klarte ”å knekke koden” for hvordan en advokat skal fungere godt i et lite advokatfirma i en mindre by og hvor advokatfirmaet tar inn oppdrag over en bred skala av saksområder. I tillegg ble samarbeidet de tre advokatene i mellom stadig vanskeligere, og mot slutten har de forklart at de i liten grad evnet å snakke sammen. Retten oppfatter at samarbeidet dem i mellom brøt sammen. Med en så liten bedrift vil dette delvis lamme bedriften. Retten mener at disse to forholdene gjorde at det var saklig grunn til å si opp Fjeld-Eiken i prøvetiden. Sakskostnader Retten har vært noe i tvil om fordeling av sakskostnader, men alt i alt kommet til at det er grunn til at hver part må bære sine omkostninger. Som nevnt innledningsvis mener retten at så profesjonelle parter burde ha klart å løse denne saken før den kom til hovedforhandling. Retten konstaterer at arbeidsgiver har vært aktiv med hensyn til å organisere møter for å diskutere hvordan samarbeidet gikk, og at arbeidsgiver også nokså tidlig tydelig kommuniserte hva de var bekymret for. Om man leser møtereferatene løpende etter - 12 - 10-198929TVI-MOSS

hverandre, sitter man imidlertid igjen med det inntrykket at det er de samme temaene som går igjen og at de er lite endring å spore selv om møtene stadig blir flere. Spørsmålet er om partene, og da særlig arbeidsgiver, skulle gjort enda mer for å få samarbeidet til å fungere. Retten viser til at det er tatt inn følgende klausul i arbeidsavtalen: ”15.Konfliktløsning Partene er enige om å forsøke å løse eventuelle konflikter med utspring i ansettelsesforholdet og denne ansettelsesavtale utenom domstolene. Hver av partene har rett til å forelegge saken for advokatmekling hvor meklingsmannen skal være godkjent som mekler av Advokatforeningen. Dersom partene ikke blir enige om valg av mekler, skal mekler oppnevnes av Advokatforeningen.” Da retten påpekte forpliktelsen som lå i denne bestemmelsen under hovedforhandlingen, repliserte Lunde at dette bare var en standard som de ikke hadde lagt så mye i. Retten mener imidlertid at når de hadde forpliktet seg til dette i arbeidsavtale, og de etter hvert kunne konstatere at møtene ikke kastet mye av seg, så ville det vært naturlig å søke profesjonell hjelp. Dette kunne i første omgang vært fra for eksempel en organisasjons- psykolog, en advokat med mye erfaring i inkludering av nye advokater i et etablert advokatfellesskap eller andre som partene mente kunne gi dem nødvendig hjelp. Det var også mulig å gjennomføre en advokatmekling slik som angitt i arbeidsavtalen. En slik hjelper utenfra ville kunnet hjelpe til å avklare om det var grunnlag for et videre samarbeid. Om det ikke var det, kunne partene fått hjelp til å gå fra hverandre på en for begge tilfredstillende måte. Retten mener at med en slik formulering i arbeidsavtalen, har ikke arbeidsgiver gjort nok for å unngå at det kom til sak, og at partene derfor må bære hver sine saksomkostninger. Offentlighet Rettsforhandlingene gikk delvis for lukkede dører. Dørene ble lukket når de tre advokatene skulle forklare seg om konkrete saker og klienter. Disse klientene hadde gitt sitt skriftlige samtykke til at klientforhold ble omtalt i retten under forutsetning av at dørene var lukket. Det vises til tvistelovens § 14-3 og § 22-12. I og med at retten ikke har funnet det bevist at manglende kvalitet i arbeidsutførelsen kan begrunne oppsigelsen, har det ikke vært nødvendig å gå inn på konkrete saker og klienter i dommen. Det derfor heller ingen grunn til å unnta dommen fra offentlighet. Dommen er avsagt under dissens når det gjelder spørsmålet om det var adgang til å forlenge prøvetiden, for øvrig er dommen enstemmig. - 13 - 10-198929TVI-MOSS

DOMSSLUTNING 1. Saksøkte frifinnes. 2. Hver part bærer sine omkostninger. Retten hevet Thorild Ågot Raae- Kristin Kjelland-Mørdre Bjørn Tore Aarsvold Hermansen Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges. - 14 - 10-198929TVI-MOSS

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger. Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales. Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen. Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken. I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke. I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten. - 15 - 10-198929TVI-MOSS

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer. Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten. Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg. - 16 - 10-198929TVI-MOSS