Når et tilbud skal vurderes opp mot konkurrentene, må oppdragsgiveren kunne si noe sikkert om hva tilbudet faktisk innebærer. Dette virker som en selvfølge, men i praksis er det langt fra alltid tilfellet. Tilbud skrives under tidspress, av mennesker som kjenner sin egen virksomhet bedre enn konkurransegrunnlaget, og ofte med gjenbruk av tekst fra tidligere anbud. Resultatet er at tilbud av og til blir stående igjen med formuleringer som er tvetydige, ufullstendige eller innbyrdes motstridende. Dette kapittelet handler om hvordan slike uklarheter skal håndteres etter avvisningsreglene.
Uklarhet er den tredje av de sentrale avvisningsgrunnene i FOA § 24-8, ved siden av avvik og forbehold, som er behandlet i forrige kapittel. Forskjellen er i utgangspunktet konseptuell: et avvik er en konstatert forskjell mellom det som er tilbudt og det som er etterspurt, og et forbehold er en uttrykkelig reservasjon mot kontraktsvilkårene. En uklarhet er noe annet – det er en situasjon der oppdragsgiveren ikke med tilstrekkelig sikkerhet kan fastslå hva tilbudet faktisk går ut på. Praksis viser likevel at grensene mellom disse kategoriene glir over i hverandre, og at de samme faktiske forholdene ofte kan karakteriseres på flere måter.
Regelverket bygger på en grunntanke som går igjen i hele dette kapittelet: dersom en uklarhet kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes sammenlignet med de øvrige tilbudene, skal det avvises. Denne regelen om «relativ bedømmelsestvil» har røtter tilbake til forskriften av 2006 og enda eldre regelverk, og er i dag forankret i FOA § 24-8 første ledd bokstav b, sammen med den mer spesifikke bestemmelsen i § 24-8 andre ledd bokstav a om uklarheter som ikke er ubetydelige.
Praksisen som utvikler seg rundt denne bestemmelsen, spenner over et bredt saksfelt: prisfelt som er tomme, motstridende opplysninger i ulike deler av tilbudet, mangelfulle besvarelser av tildelingskriterier og formuleringer som kan tolkes på flere måter. Fellesnevneren er at leverandøren, gjennom en uheldig eller upresis utforming av tilbudet, har skapt en situasjon der oppdragsgiveren ikke uten videre kan stole på sammenligningsgrunnlaget.
Kapittelet går først gjennom det rettslige grunnlaget for avvisning ved uklarhet (5.2), før det behandler spørsmålet om når en uklarhet foreligger (5.3), prinsippene for tolkning av tilbud (5.4), den sentrale vurderingen av om uklarheten påvirker sammenligningen mellom tilbudene (5.5), grensedragningen mot avvik og forbehold (5.6), oppdragsgivers avklaringsadgang og -plikt (5.7), særspørsmål for forhandlede prosedyrer (5.8) og til slutt en gjennomgang av de viktigste typetilfellene (5.9).
FOA § 24-8 opererer med to spor når det gjelder uklarheter. Det første sporet er plikten etter første ledd bokstav b: dersom en uklarhet er så alvorlig at den utgjør et vesentlig avvik – fordi den skaper relativ bedømmelsestvil – skal tilbudet avvises. Det andre sporet er retten etter andre ledd bokstav a: her gis oppdragsgiveren en adgang, men ikke en plikt, til å avvise tilbud med uklarheter som «ikke er ubetydelige».
Denne todelingen reiser et grunnleggende spørsmål som ennå ikke er fullt avklart i praksis: hvor går grensen mellom den skjønnsmessige avvisningsretten og den ubetingede avvisningsplikten? Kildene gir ikke et entydig svar på samspillet mellom de to bestemmelsene. I klagenemndas praksis er det lagt til grunn at avvisningsplikt ikke kan utledes av de grunnleggende prinsippene alene når den aktuelle bestemmelsen bare gir en avvisningsrett [54435]. Dette illustrerer at spørsmålet om hvilket spor en gitt uklarhet faller inn under, kan ha stor praktisk betydning – og at rettstilstanden her må betegnes som usikker.
Et beslektet spørsmål gjelder terskelen for hva som er en «ubetydelig» uklarhet etter andre ledd. En uklarhet som åpenbart ikke kan påvirke rangeringen mellom tilbudene, faller utenfor både avvisningsplikten og – i praksis – også den reelle avvisningsretten, fordi det ikke er noe poeng i å avvise et tilbud som uansett ikke er berørt av mangelen. Tilsvarende er det lagt til grunn at et avvik som er uten betydning for kontraktsgjennomføringen, ikke nødvendigvis er avvisningspliktig.
Om terskelen for «ubetydelig avvik» etter gjeldende § 24-8 andre ledd er identisk med den eldre praksisen om hva som «kan medføre tvil», er imidlertid ikke avklart. De fleste kildesitater om denne terskelen gjelder eldre regelverk, og leseren bør derfor være oppmerksom på at dette punktet fortsatt er i bevegelse.
Praktisk betyr todelingen at oppdragsgiveren – når en uklarhet oppdages – først må ta stilling til om uklarheten er så alvorlig at den utløser den ubetingede plikten til avvisning etter første ledd. Er svaret nei, gjenstår spørsmålet om oppdragsgiveren likevel bør bruke den skjønnsmessige adgangen i andre ledd. Dette skjønnet er ikke fritt; det må utøves i lys av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene og forsvarlig saksbehandling, men det gir samtidig et handlingsrom som ikke finnes ved vesentlige avvik.
Det kan også oppstå en problemstilling der oppdragsgiveren feilklassifiserer et forhold – for eksempel behandler en uklarhet som et avvik, eller omvendt. Klassifiseringen kan ha konsekvenser for avklaringsadgangen, fordi denne som hovedregel bare gjelder uklarheter og ufullstendigheter, ikke konstaterte avvik. Kildene behandler ikke denne problemstillingen direkte, men det er grunn til å anta at en feilklassifisering kan utgjøre en saksbehandlingsfeil som kan prøves ved etterfølgende overprøving.
Dagens avvisningsregler er en videreføring av den rettstilstanden som utviklet seg under forskriften av 2006, selv om ordlyden er noe annerledes. Under 2006-forskriften inneholdt § 20-13 første ledd bokstav f en eksplisitt regel om at tilbud skal avvises dersom det på grunn av «avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende» i en anbudskonkurranse «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Den tilsvarende bestemmelsen i del II var § 11-11 første ledd bokstav f.
I gjeldende forskrift finnes ingen identisk ordlyd, men det er lagt til grunn i klagenemndspraksis at den eldre regelens innhold er videreført. KOFA-sak 2023/0434 (Stad kommune) fastslo dette uttrykkelig: nemnda uttalte at selv om den eldre forskriftens eksplisitte avvisningsgrunn basert på relativ vurderingstvil ikke er videreført som selvstendig regel, klargjorde forarbeidene at slik tvil alltid vil representere et vesentlig avvik, og at avvisningsplikten ved relativ bedømmelsestvil dermed i realiteten er videreført gjennom vilkåret om vesentlig avvik i § 24-8 første ledd bokstav b [48310]. Eldre rettspraksis om terskelen for slik tvil er følgelig fortsatt relevant.
Denne kontinuiteten er viktig å kjenne til for praktikere, fordi størstedelen av den rikeste rettspraksisen på feltet er utviklet under de eldre bestemmelsene. De avgjørelsene som gjennomgås i dette kapittelet, anvender i stor grad den eldre hjemmelen, men de rettssetningene som er utviklet, har beholdt sin gyldighet under gjeldende rett.
Et sentralt trekk ved uklarhetsvurderingen er at den er objektiv. Det er ikke avgjørende om oppdragsgiveren faktisk var i tvil om hvordan tilbudet skulle forstås; det avgjørende er om tilbudet, objektivt sett, kan skape en slik tvil. Terskelen som ligger i formuleringen «kan medføre tvil» er lav, og det skal ofte lite til før vilkåret er oppfylt.
Denne lave terskelen har en side som er verdt å dvele ved: oppdragsgiveren behøver ikke gjennomføre en detaljert analyse av alle tenkelige tolkningsalternativer for å konstatere at det foreligger avvisningsgrunn. Det er tilstrekkelig med en rimelig begrunnet tvil. Borgarting lagmannsrett i sak 08-103502ASD-BORG formulerte dette slik: oppdragsgiver behøvde ikke foreta noen detaljert analyse av alle mulige tolkninger opp mot konkurrentenes tilbud; det avgjørende var at det forelå rimelig begrunnet tvil om hvordan tilbudet skulle forstås, og om denne forståelsen kunne påvirke rangeringen [59596]. Denne uttalelsen viser at regelen er praktisk håndterbar for oppdragsgivere som ikke har ressurser til å drive omfattende tolkningsøvelser for hvert enkelt tilbud, men den innebærer også at leverandører må være svært presise når de utformer tilbudet sitt.
Den objektive standarden har også en annen side: verken oppdragsgiverens subjektive oppfatning eller leverandørens intensjon er i seg selv avgjørende. Det avgjørende er hvordan tilbudet fremstår for en leser som forholder seg til teksten slik den er skrevet. Oppdragsgiveren kan bare legge vekt på tilbyderens hensikter dersom de kommer skriftlig til uttrykk i tilbudet.
En leverandør kan altså ikke i ettertid redde et uklart tilbud ved å forklare hva som «egentlig» var ment, med mindre denne meningen kommer tilstrekkelig til uttrykk i selve tilbudsdokumentet. Opplysninger gitt muntlig under befaring eller gjennom andre uformelle kanaler, fritar heller ikke leverandøren fra å gjengi vilkårene korrekt i tilbudet.
Tidspunktet for vurderingen er også fastlagt: det er tilbudet slik det fremstår ved tilbudsfristens utløp, som er gjenstand for vurdering [59443; 59468; 54364]. En leverandør som etter tilbudsfristen legger frem en tolkningsforklaring for et forhold i tilbudet, kan ikke med det gjøre tilbudet klarere enn det var da fristen løp ut. Vurderingen tar utgangspunkt i tilbudsdokumentet slik det forelå ved innleveringstidspunktet.
Borgarting lagmannsrett i sak 13-064251ASK-BORG understreket dette poenget med stor tydelighet. Saken gjaldt en anbudskonkurranse om operatøravtale for Doffin, der leverandøren EUS Holding hadde krysset av «ja» for oppfyllelse av et minstekrav om virusbeskyttelse, men i den tilhørende dokumentasjonen beskrev en løsning som bare varslet brukerne om mulig smitte uten å blokkere infiserte filer. Lagmannsretten la til grunn at tilbudet måtte tolkes objektivt slik det fremsto ved tilbudsfristens utløp og i lys av konkurransegrunnlaget, og at etterfølgende opplysninger ikke kunne tillegges vekt – blant annet av hensyn til likebehandling og forhandlingsforbudet [59468].
Dette prinsippet har en sentral konsekvens som gjennomsyrer hele dette rettsområdet: leverandøren bærer risikoen for at tilbudet er utformet slik at det kan bedømmes uten tvil [51074; 59619; 51193; 54720; 54616; 59881; 54400; 54583; 54196; 54220; 54498; 54282]. Denne risikofordelingen innebærer blant annet at oppdragsgiveren skal forholde seg til det tilbudet som faktisk er inngitt, ikke til det leverandøren sannsynligvis mente [54720].
Oppdragsgiveren plikter heller ikke å gjennomgå uspesifiserte vedlegg og selv utlede hvilke egenskaper leverandøren mener utgjør merverdi [59881]. Når tilbudet antyder en rollefordeling, kapasitet eller løsning uten å beskrive den tydelig nok, bærer leverandøren risikoen for at oppdragsgiveren legger det som faktisk fremgår til grunn.
En bekreftende egenerklæring er videre ikke tilstrekkelig når den underliggende dokumentasjonen ikke sannsynliggjør reell oppfyllelse av kravet. Avkrysning for at et krav er oppfylt, kan ikke oppveie en beskrivelse som viser at kravet reelt sett ikke er oppfylt [59468; 59280; 54635].
Oppdragsgiveren kan som utgangspunkt legge opplysningene i tilbudet til grunn uten selvstendig kontrollplikt. Det er i utgangspunktet leverandøren som har risikoen for at de opplysningene som er gitt er korrekte. Kontrollplikt kan imidlertid oppstå ved særlige omstendigheter – konkrete holdepunkter for avvik eller motstrid i tilbudet kan gi oppdragsgiveren foranledning til nærmere undersøkelse. Rekkevidden av denne kontrollplikten er ikke fullt avklart, men den synes å være begrenset til situasjoner der det foreligger klare indikasjoner på at tilbudets opplysninger ikke stemmer.
Leverandørens risiko for uklart tilbud er imidlertid ikke absolutt. Der uklarheten skyldes selve konkurransegrunnlaget – for eksempel fordi kravet eller prisskjemaet er formulert på en måte som gjør at en rimelig opplyst leverandør ikke kan forstå hva som forventes – bæres risikoen i stedet av oppdragsgiveren [59381; 59296; 51193; 54616; 54138; 54301; 54385]. Denne risikofordelingen mellom partene er et bærende prinsipp i anskaffelsesretten og behandles mer utførlig i kapittel 5.6.
Etterfølgende presiseringer kan som hovedregel ikke reparere en uklarhet som forelå ved fristens utløp. Har tilbudet vært uklart på tilbudstidspunktet, er det for sent å rydde opp i det etter at fristen har løpt ut. Dette prinsippet henger sammen med forhandlingsforbudet i åpne anbudskonkurranser og forhindrer at leverandøren i praksis får en ny sjanse til å levere det tilbudet vedkommende egentlig mente å inngi.
KOFA-sak 2005/156 (St. Olavs Hospital HF) er en klar illustrasjon. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om programvare til storkjøkkenplanlegging. Konkurransegrunnlagets prisskjema krevde at alle kostnader skulle inkluderes og spesifiseres, herunder et eget felt for reisekostnader. Klagerens tilbud var fylt ut med kun ordet «Dagspris» i feltet for reisekostnader, uten oppgitt sats eller tidsestimat. Av klagerens gjennomføringsplan fremgikk det dessuten at leveransen forutsatte 18 måneders utviklingsarbeid med regelmessig reisevirksomhet mellom Stockholm og Trondheim, noe som innebar at reisekostnadene ville bli betydelige. Klagenemnda fastslo at angivelsen «Dagspris» uten beløp eller tidsestimat ikke ga oppdragsgiveren tilstrekkelig kunnskap om endelig tilbudspris. Uklarheten måtte vurderes med utgangspunkt i tilbudet slik det fremsto på innleveringstidspunktet, og leverandøren bar risikoen for at tilbudet var avfattet slik at bedømmelsen var klar. En avklaring av reisekostnadene i ettertid ville i realiteten ha innebåret en endring av tilbudets prisgrunnlag i strid med forhandlingsforbudet [607].
Saken er instruktiv fordi den viser at det ikke bare er tomme felt som kan utløse avvisningsplikt. Også et felt som er fylt ut – men med en udefinert størrelse som ikke lar seg omsette til et konkret beløp – kan skape den nødvendige tvilen om bedømmelsesgrunnlaget. At leverandøren kanskje hadde en klar formening om hva «Dagspris» betydde, var uten betydning så lenge dette ikke kom til uttrykk i tilbudet på en måte oppdragsgiveren kunne forholde seg til.
Tolkningen av tilbud og konkurransegrunnlag skjer etter en objektiv standard: dokumentene skal forstås slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått dem [59608; 59381; 51074; 59237; 51185; 59857; 51214; 59648; 54237; 54484; 54517; 54531; 51193]. Denne standarden gjenspeiler en balanse: den skal verken beskytte en oppdragsgiver som stiller uklare eller urimelig strenge krav til tolkning, eller en leverandør som ønsker å lese egne formuleringer i beste mening.
Innholdet i et krav fastlegges ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå ordlyden, sett i lys av dokumentasjonskrav og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng [54570; 54498; 54656].
Ved tolkningen ses ordlyd, systematikk og formål i sammenheng [59381; 59266]. Dette er en tradisjonell juridisk tolkningsmetode overført til anskaffelsesretten, og den innebærer at man ikke kan stanse ved en isolert setning uten å se hvordan den passer inn i konkurransegrunnlagets øvrige system.
Konkurransegrunnlaget må leses samlet, og evalueringsenheten følger av den informasjonen oppdragsgiveren faktisk etterspør. Funksjonskrav og dokumentasjonskrav må dessuten leses sammen når konkurransegrunnlaget krever at leverandøren beskriver hvordan et minimumskrav oppfylles [59468; 59280].
Denne sammenhengen mellom funksjonskrav og dokumentasjonskrav var et bærende poeng i både Oslo byfogdembetes kjennelse i sak 12-188718TVI-OBYF og Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak 13-064251ASK-BORG, som gjaldt samme anskaffelse – operatøravtalen for Doffin. Konkurransegrunnlaget inneholdt et «må-krav» om at operatøren skulle ha tiltak som forhindret spredning av virus i opplastede dokumenter. Kravet var ledsaget av et dokumentasjonskrav om å presisere rutiner og tiltak for trygg opp- og nedlasting, herunder kontroll og virussjekk. Både byfogdembetet og lagmannsretten la til grunn at dokumentasjonskravet måtte forstås som en nærmere redegjørelse for hvordan leverandøren faktisk skulle oppfylle funksjonskravet – de to kravene utgjorde med andre ord en helhet som måtte leses i sammenheng [59280; 59468].
Et sentralt utgangspunkt for tolkningen av selve tilbudet er presumsjonen om samsvar: et tilbud skal antas å være i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget, med mindre det foreligger konkrete holdepunkter for noe annet [59592; 59289]. Denne presumsjonen er et vern mot at oppdragsgiveren avviser tilbud på grunnlag av spissfindige eller søkte tolkninger, og den innebærer at tilbudet skal leses samlet og i sin beste lys, så lenge dette lar seg forene med tekstens innhold.
Nettopp fordi tilbudet skal leses samlet, kan isolerte formuleringer sjelden alene begrunne avvisning. Et tilbud må vurderes som en helhet, der uklare eller uheldige enkeltformuleringer må ses i lys av det som ellers fremgår. Et eksempel er en generell standardformulering i en bedriftsbeskrivelse som isolert sett kunne ligne et forbehold, men som ved en helhetlig lesning av tilbudet fremstod som en ren beskrivelse uten selvstendig rettsvirkning.
En åpenbar inkurie – en åpenbar feilskrift – i tilbudsmaterialet medfører heller ikke automatisk avvisningsplikt dersom resten av tilbudet gjør leverandørens intensjon tilstrekkelig klar [48672].
Spørsmål-og-svar-runden som normalt gjennomføres før tilbudsfristen, spiller en viktig rolle i tolkningen. Presiseringer som oppdragsgiveren gir i denne runden, blir bindende for hvordan kravene skal forstås, og kan i praksis endre eller supplere kravspesifikasjonen [59517]. Dette innebærer at leverandører har all grunn til å følge nøye med på spørsmål og svar, siden disse kan skjerpe eller klargjøre innholdet i minstekrav – noe som igjen kan bety at et svar skaper et absolutt krav som ikke fantes eksplisitt i det opprinnelige konkurransegrunnlaget.
Samtidig gjelder det en grense mot at oppdragsgiveren i ettertid innfortolker krav som ikke fremgår av dokumentene. Avvisningsplikt forutsetter en faktisk manglende oppfyllelse av det kravet konkurransegrunnlaget faktisk oppstiller, ikke av et krav oppdragsgiveren i ettertid mener burde ha vært stilt [54570; 50898; 54656; 54594; 59648]. Når et krav ikke uttrykkelig er oppstilt i konkurransegrunnlaget, kan det ikke uten videre innfortolkes som et absolutt krav som utløser avvisningsplikt. Krav formulert som prosjekteringsforutsetninger eller kontraktsoppfyllelseskrav er heller ikke nødvendigvis minstekrav i tilbudsfasen [54531].
Dette prinsippet er en direkte konsekvens av forutberegnelighetskravet: leverandørene skal kunne innrette tilbudet sitt etter det konkurransegrunnlaget faktisk sier, ikke etter hva oppdragsgiveren i ettertid ønsker at det skulle ha sagt.
Et særlig spørsmål er hvordan språklige formuleringer i kravene skal tolkes. Når «og» brukes i et krav, taler det for at vilkårene er kumulative og ikke alternative [54570]. Tilsvarende binder formuleringer som «skal» eller «må» oppdragsgiveren til å behandle manglende oppfyllelse som potensiell avvisningsgrunn [54613; 59220]. Et krav formulert som «should» eller «bør» kan derimot som utgangspunkt ikke behandles som et absolutt minstekrav.
Et illustrerende eksempel på hvor langt presumsjonen for samsvar kan strekke seg, gjelder upriste poster. Der en beregning fremgår av en postbeskrivelse, men beløpet ikke er ført inn i den tilhørende sumkolonnen, kan det etter en presumsjonsregel legges til grunn at posten er innkalkulert i andre deler av tilbudet, slik at manglende utfylling ikke i seg selv gir avvisningsplikt. Om denne presumsjonsregelen er fullt videreført under gjeldende regelverk, er ikke uttrykkelig avklart i nyere kilder, men regelen synes fortsatt å ha praktisk betydning, særlig i bygg- og anleggskonkurranser.
Det finnes en grensesone knyttet til hvor langt presumsjonen for samsvar strekker seg før den brytes av intern selvmotsigelse. Dersom tilbudet inneholder opplysninger som direkte motsier hverandre, og oppdragsgiveren derfor ikke trygt kan fastslå hva tilbudet innebærer, kan presumsjonen ikke lenger opprettholdes, og avvisningsplikt kan inntre. Når en uklarhet i konkurransegrunnlaget gjør at en naturlig og helhetlig forståelse ikke utelukker tilbudsformen, taler dette derimot mot avvisning. Dette temaet utdypes i kapittel 5.9 om typetilfeller.
Selve kjernen i avvisningsregelen ved uklarhet er ikke uklarheten som sådan, men dens virkning på sammenligningen mellom tilbudene. Avvisningsplikt inntrer bare dersom tvilen kan ha betydning for tilbudets rangering blant de øvrige tilbudene. Dette rangeringskravet er selve limet som binder sammen den lave terskelen for tvil med kravet om at avvisning skal være en reell nødvendighet for å ivareta likebehandlingen mellom tilbyderne, og ikke en formalistisk sanksjon uten reell konsekvens.
I praksis er det lagt til grunn at relativ bedømmelsestvil alltid utgjør et vesentlig avvik. Denne rettssetningen forener de to sporene i § 24-8 – tvilen om bedømmelsen omdannes, når den er reell, til et vesentlig avvik i lovens forstand, og utløser dermed den ubetingede avvisningsplikten. Som vist i punkt 5.2 ble dette uttrykkelig slått fast av klagenemnda i KOFA-sak 2023/0434 (Stad kommune) [48310].
Om denne rettssetningen har fått generell gjennomslagskraft som en fast regel for alle typer uklarhetstilfeller, eller om den er begrenset til de konkrete sakstypene den er utviklet i, er et spørsmål praksis ikke har gitt et endelig svar på.
Motstykket er unntaket for rangeringsnøytrale mangler. Er det åpenbart at en uklarhet eller ufullstendighet ikke kan påvirke rangeringen mellom tilbudene, foreligger det ingen avvisningsplikt. En ufullstendighet som ikke skaper tvil om bedømmelsen og ikke kan påvirke rangeringen, utløser dermed heller ikke avvisningsplikt. Tilsvarende gjelder for en forutsetning om et begrenset arbeidsomfang, der det er klart at forutsetningen ikke hadde hatt betydning for rangeringen av tilbudene.
Rangeringsvurderingen krever i praksis at oppdragsgiveren gjør en konkret vurdering av hvordan uklarheten faktisk slår ut, gitt de tildelingskriteriene og evalueringsmetodene som er valgt i den aktuelle konkurransen. En uklarhet som er avgjørende i én konkurranse – der prisen er eneste tildelingskriterium og marginene mellom tilbudene er små – kan være uten betydning i en annen konkurranse med bredere evalueringsgrunnlag. Dette gjør vurderingen svært kontekstavhengig.
Et beslektet spørsmål er om oppdragsgiveren har en plikt til å forsøke å prissette den uklare eller ufullstendige delen av tilbudet før avvisning vurderes. Utgangspunktet i praksis er at et slikt forsøk normalt bør gjøres, men avvisning kan likevel være riktig dersom en forsvarlig vurdering er gjort og dokumentert.
KOFA-sak 2023/0434 (Stad kommune) er instruktiv på dette punktet. Saken gjaldt en rammeavtale om prosjektering av vann- og avløpsanlegg, der tilbyder Nordplan AS bare hadde oppgitt fastpris for fysisk oppmøte for én av fire nøkkelpersoner. Stad kommune avviste tilbudet under henvisning til at det forelå et uklart tilbud og at konkurransen var svært jevn. Klagenemnda konstaterte at kommunen ikke hadde dokumentert at den faktisk hadde forsøkt å prissette den uklare posten, og heller ikke hadde redegjort for hvilke vurderinger som var gjort for å avklare om tvilen kunne ha hatt betydning for rangeringen. KOFA nøyde seg ikke med å konstantere ufullstendigheten – den krevde at oppdragsgiveren viste at den hadde foretatt «ei konkret og eksplisitt vurdering» av om vurderingstvilen faktisk kunne ha påvirket rangeringen [48310].
Avgjørelsen viser at oppdragsgiveren ikke kan nøye seg med å konstatere at et tilbud er ufullstendig og at konkurransen er jevn. For at avvisningen skal tåle etterprøving, må det fremgå at det faktisk er forsøkt å prissette det uklare forholdet, og at tvilen etter en konkret vurdering kan ha påvirket rangeringen. Kravet er altså ikke bare at avvisningsgrunnen foreligger, men at oppdragsgiveren kan vise at den har gjort jobben med å vurdere betydningen av grunnen.
Det er ikke fullt avklart hvor langt denne forsøksplikten strekker seg, og kildene spriker noe om hvor stor innsats oppdragsgiveren må legge i å kvantifisere en uklarhet før avvisning kan besluttes. Oppdragsgiveren har etter praksis en plikt til å forsøke å prissette forbehold, men dette gjelder ikke når forbeholdets omfang ikke lar seg kvantifisere.
Når det skal vurderes om et avvik eller en uklarhet er vesentlig, er det relevant å se hen til avvikets størrelse, hvor viktig det aktuelle kravet er, og i hvilken grad avviket kan forrykke konkurransen. Flere enkeltavvik kan dessuten samlet utgjøre et vesentlig avvik, selv om hvert enkelt avvik isolert sett kanskje ikke er tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt. At leverandøren er den eneste aktuelle tilbyderen, endrer ikke vesentlighetsvurderingen.
Oppdragsgiveren kan i noen tilfeller legge det minst fordelaktige tolkningsalternativet til grunn ved uklarhet i tilbudet. Denne tilnærmingen – som i realiteten er et utslag av leverandørens risiko for uklart tilbud – innebærer at dersom et tilbud kan forstås på to måter, er det leverandøren som bærer konsekvensen av at det minst gunstige alternativet legges til grunn. Rekkevidden av dette prinsippet er imidlertid ikke fullt avklart, og det er viktig å skille mellom situasjoner der tilbudet er genuint tvetydig og situasjoner der en helhetlig tolkning klart gir et bestemt resultat.
Uklarhet, avvik og forbehold er tre distinkte kategorier i regelverkets systematikk, men i praksis flyter de ofte over i hverandre. Et avvik foreligger når oppdragsgiveren, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i samsvar med anskaffelsesdokumentene [54484; 54517]. Et forbehold er en uttrykkelig reservasjon fra leverandørens side mot ett eller flere av kontraktsvilkårene. En uklarhet kjennetegnes ved at man ikke uten videre kan si hva tilbudet innebærer – man vet altså ikke sikkert om det foreligger et avvik eller ikke, fordi tilbudet ikke er entydig.
Denne begrepsmessige distinksjonen har en praktisk konsekvens som er verdt å fremheve: avklaringsadgangen etter FOA § 23-5 gjelder bare uklarheter og ufullstendigheter, ikke avvik. Dersom det som foreligger, er et konstatert avvik – altså at man med sikkerhet vet at tilbudet ikke svarer til kravet – kan ikke oppdragsgiveren bruke avklaringsinstituttet til å løse situasjonen. Er det derimot usikkerhet om hva tilbudet faktisk innebærer, kan avklaring være det riktige verktøyet. Denne sondringen behandles nærmere i kapittel 5.7, men den er også avgjørende for hvordan man klassifiserer det aktuelle forholdet i utgangspunktet.
Et beslektet grensespørsmål gjelder skillet mellom et reelt forbehold og en ren presisering. Standardtekster, generelle bedriftsbeskrivelser og lignende formuleringer kan ved første øyekast fremstå som forbehold, men vil ved en helhetlig lesning av tilbudet ofte vise seg å være uten selvstendig rettsvirkning. Et sentralt kriterium er om formuleringen faktisk innebærer en avvikende regulering av partenes forpliktelser, eller om den bare gjentar noe som allerede følger av bakgrunnsretten eller standardkontrakten som ligger til grunn for anskaffelsen. Der et forbehold i realiteten bare gjenspeiler regler som ville gjelde uansett, kan det tale for at det ikke er et reelt, avvisningspliktig forbehold, men en presisering uten selvstendig betydning [54435]. Ikke enhver formulering som kan kalles et forbehold er vesentlig i avvisningsregelens forstand; vesentlighetsvurderingen er alltid konkret.
Reelle forbehold kan for øvrig ikke bortses fra bare fordi de er feilplassert i tilbudsstrukturen. Et ikke etterspurt vedlegg kan heller ikke brukes som et skjult forbehold til å endre risiko- eller ansvarsfordelingen i tilbudet [59179; 59534].
Uklarhet kan også oppstå fordi et tilbud inneholder en ufullstendighet snarere enn et avvik eller forbehold i tradisjonell forstand. Et tilbud kan være taust på enkelte punkter uten at det nødvendigvis foreligger et avvik, men denne tausheten kan likevel skape relativ bedømmelsestvil dersom det gjelder et forhold av betydning for evalueringen [59288]. Terskelen for slik tvil kan være lav når et absolutt krav ikke er besvart og dette samtidig kan gi leverandøren en utilsiktet konkurransefordel [59288].
Tilsvarende kan manglende opplysning om et forhold som er nødvendig for å vurdere et vektet tildelingskriterium, skape tvil om bedømmelsen. Manglende utfylt kravspesifikasjon kan utgjøre en uklarhet når tilbudets innhold ikke kan fastslås på sentrale punkter. FOA § 24-8 andre ledd bokstav a gir i slike tilfeller avvisningsrett, ikke avvisningsplikt, ved uklarheter som ikke er ubetydelige.
Samtidig må man skille mellom en ufullstendighet som gir grunnlag for avvisning, og en svak eller mangelfull besvarelse som bare gir grunnlag for dårligere uttelling i tildelingsevalueringen. Utgangspunktet er at en mangelfull besvarelse av et tildelingskriterium normalt gir poengtrekk, ikke avvisning. Det at et tilbud inneholder en svak eller knapp redegjørelse for et evalueringsmoment, er altså ikke det samme som at tilbudet er uklart i avvisningsregelens forstand. Det er først når mangelen skaper reell tvil om selve sammenligningen mellom tilbudene, at avvisningsspørsmålet melder seg for alvor.
Et avvik som kan hensyntas under tildelingsevalueringen – for eksempel ved at tilbudet gis dårligere poenguttelling for den aktuelle mangelen – er ikke nødvendigvis et vesentlig avvik som utløser avvisning. Men manglende opplysning om et tildelingskriterium kan likevel avvises som ufullstendig dersom mangelen kan skape tvil om sammenligningen mellom tilbudene.
Denne grensedragningen er ikke alltid skarp i praksis, og kildene gir ikke et fullstendig klart svar på nøyaktig hvor overgangen går fra en svakhet som bare gir poengtrekk, til en ufullstendighet som utløser avvisningsplikt. Vurderingen må derfor gjøres konkret, med utgangspunkt i om den manglende opplysningen faktisk kan påvirke rangeringen mellom tilbudene, slik det er redegjort for i kapittel 5.5.
En sentral grensesone gjelder situasjoner der uklarheten i tilbudet kan tilbakeføres til uklarheter i selve konkurransegrunnlaget. Hovedregelen er at oppdragsgiveren bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget – et tilbud kan ikke avvises for avvik når avviket skyldes oppdragsgiverens eget uklare krav [59381; 59296; 54301; 54385; 51193]. Skjønnsmessig avvisningsrett kan heller ikke brukes når tvilen skyldes oppdragsgiverens egen uklarhet.
Ved reell tvil om tolkningen av et krav som kan lede til avvisning, skal tvilen komme leverandøren til gode. Er konkurransegrunnlaget uklart om oppfyllelsestidspunktet for et krav, hefter uklarheten oppdragsgiveren. Når prisskjemaet ikke angir beregningsmåte eller er motstridende, kan tilbudsfeilen være en følge av oppdragsgiverens uklarhet og ikke en avvisningsgrunn.
KOFA-sak 2024/0138 (Tønsberg kommune) er en instruktiv illustrasjon av denne risikofordelingen. Saken gjaldt en rammeavtale for kjøp av matvarer til en estimert verdi av 130 millioner kroner. Prisskjemaet åpnet for to alternative prisstrukturer: faste priser og flytende priser. For alternativet med flytende priser skulle leverandørene oppgi en påslagsprosent. De historiske utsalgsprisene som utgjorde grunnlaget, var offentlige priser der fortjeneste allerede var innkalkulert, og det var dermed – som klagenemnda formulerte det – «kontraintuitivt» at det i tillegg ble krevd et påslag. Prisskjemaet inneholdt heller ingen anvisning på beregningsmåte for påslagsprosenten. Oda Norway AS hadde forstått skjemaet slik at det skulle oppgis en rabatt, og ble avvist. KOFA konstaterte at det ikke var klart hvordan leverandørene skulle levere tilbud på påslagsprosent for dette prisalternativet, og at konkurransegrunnlaget ikke ga tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne hadde et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. Uklarheten heftet oppdragsgiveren, og feilen medførte avlysningsplikt. I tillegg inneholdt anskaffelsesdokumentene motstridende opplysninger om avtalens varighet: konkurransegrunnlaget oppga seks år inkludert opsjoner, mens kontraktsvilkårene og kunngjøringen begge ga uttrykk for fire år [48395].
Saken viser at et uklart prisskjema – der beregningsmåten ikke er angitt og det er kontraintuitivt hva leverandøren skal oppgi – ikke kan legges til grunn for avvisning av et tilbud som forsøker å besvare skjemaet etter en rimelig forståelse. Risikoen for denne uklarheten hviler på oppdragsgiveren, og feilen kan i ytterste konsekvens medføre at hele konkurransen må avlyses.
Kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav må være klart, presist og utvetydig utformet. Et krav som bare angir en generell standard uten konkrete holdepunkter, kan være ulovlig og kan føre til avlysning i stedet for avvisning. Denne regelen om at uklarheten hefter oppdragsgiveren, gjelder imidlertid forståelsen av hva det skal leveres tilbud på – den innebærer ikke at oppdragsgiveren må eliminere all kontraktsrisiko for leverandøren. Fastpris med totalansvar er lovlig selv om leverandøren må prise inn risiko.
Et beslektet spørsmål er når uklarheten i konkurransegrunnlaget er så gjennomgripende at den tilsier avlysning av hele konkurransen, snarere enn avvisning av enkeltilbud. Når en uklarhet i konkurransegrunnlaget har kunnet påvirke konkurransen eller avholde leverandører fra å delta, kan uklarheten utløse avlysningsplikt fremfor avvisning av tilbudet. Vurderingen av om man står overfor et avvisningsspørsmål eller et avlysningsspørsmål, er ikke alltid enkel, og det kan oppstå tilfeller der oppdragsgiveren i etterpåklokskapens lys ser at den rette reaksjonen ikke var å avvise et bestemt tilbud, men å avlyse hele konkurransen og starte på nytt med et klarere konkurransegrunnlag.
KOFA-sak 2003/1 (Hemne kommune) er et tidlig, men prinsipielt viktig eksempel. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om oppføring av barnehage og tilbygg til en skole. Konkurransegrunnlaget angav en total byggetid på ti måneder, men ba samtidig om at byggetid ble oppgitt i «arbeidsdager» – uten å definere dette begrepet. Denne uklarheten skapte problemer for alle tilbudene. Klagenemnda fastslo at uklarheten refererte seg til et vesentlig forhold som burde vært klargjort senest i tilbudene, og at avvisningsplikten gjaldt «selv om oppdragsgiver selv er medvirkende årsak til uklarhetene». Tilbudet fra den valgte leverandøren inneholdt dessuten et forbehold om at byggetiden måtte «avtales under eventuelle kontraktsforhandlinger», noe som ville åpne for presiseringer av tilbudet i strid med forhandlingsforbudet. KOFA konkluderte med at dette tilbudet skulle vært avvist. Men fordi uklarheten heftet ved samtlige tilbud, ville avvisning av alle tilbud trolig ha ledet til avlysning. Saken illustrerer at oppdragsgiverens eget bidrag til uklarhet ikke fritar fra avvisningsplikten, men at den systematiske konsekvensen kan bli avlysning snarere enn avvisning av et enkeltstående tilbud [3].
Et uavklart spørsmål i praksis er om leverandørens risiko for uklart tilbud og oppdragsgiverens risiko for uklart konkurransegrunnlag kan gjelde samtidig i samme sak – for eksempel der et tilbud er uklart utformet, men uklarheten til dels skyldes et upresist konkurransegrunnlag. Hvordan denne konflikten skal løses i det konkrete tilfellet, er ikke uttrykkelig behandlet i tilgjengelige kilder, men det synes å måtte bero på en helhetsvurdering av hvilken part som var nærmest til å avverge misforståelsen.
Adgangen til å avklare uklarheter i et innlevert tilbud følger av FOA § 23-5. Denne bestemmelsen tillater oppdragsgiveren å innhente presiseringer eller rette åpenbare skrivefeil, men den kan ikke brukes til å endre tilbudets materielle innhold [54011; 51494; 59110; 53981]. Denne grensen – mellom avklaring og forbedring – er en av de mest sentrale, og samtidig en av de vanskeligste, i hele dette rettsområdet.
Grunntanken bak begrensningen er lett å forstå: dersom leverandøren i praksis kunne endre eller supplere tilbudet etter tilbudsfristens utløp, ville hele poenget med en fast frist forsvinne, og oppdragsgiveren kunne ende opp med å behandle tilbud som reelt sett var forskjellige fra det som ble levert inn til konkurransen.
Presisering eller retting må dessuten skje på like og rimelige vilkår for tilbydere i samme situasjon – oppdragsgiveren kan ikke gi enkelte leverandører en avklaringsmulighet som andre ikke får [51494; 59110].
En konsekvens av denne grensedragningen er at en anmodning om presisering ikke kan avhjelpe fraværet av et dokument eller en opplysning som konkurransegrunnlaget krevde innsendt sammen med tilbudet [51494; 59110; 59588]. Har leverandøren rett og slett glemt å legge ved et påkrevd dokument, er ikke dette en uklarhet som kan avklares – det er en mangel som må håndteres etter de reglene som gjelder for slike mangler.
Kjernen i grensen mellom avklaring og forbedring ligger i spørsmålet om det finnes objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet for at den aktuelle opplysningen forelå allerede ved tilbudsfristens utløp [54616; 48697; 54375; 59250; 54011; 54253]. Er svaret ja – altså at avklaringen bare bekrefter eller tydeliggjør noe som allerede fulgte implisitt av tilbudet – er avklaringen lovlig. Er svaret nei, og avklaringen i realiteten tilfører noe nytt, er den ulovlig forbedring, og tilbudet må i stedet vurderes ut fra sitt opprinnelige innhold.
Et beslektet, men strengere, institutt er plikten til å rette åpenbare feil. Denne plikten inntrer bare når det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes; terskelen er høy [59596].
Borgarting lagmannsrett i sak 08-103502ASD-BORG behandlet denne grensedragningen inngående. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for løfteplattformer og trappeheiser, utlyst av NAV. ThyssenKrupp Monolift AS hadde brukt en eldre versjon av prisskjemaet og deretter kopiert utfyllingen inn i den oppdaterte versjonen. Resultatet ble at svarene fra og med en bestemt kolonne forskjøv seg, slik at flere felt fikk meningsløst innhold og siste kolonne ble stående tom. NAV avviste tilbudet fordi man ikke kunne beregne totalkostnaden og dermed ikke sammenligne det med øvrige tilbud. Lagmannsretten var enig i at tilbudet inneholdt åpenbare feil, men fant at vilkåret om at det måtte være utvilsomt hvordan feilen skulle rettes, ikke var oppfylt. Selv om det var nærliggende å anta at svarene var forskjøvet én kolonne, var det ikke åpenbart hvilke priskolonner som reelt sett manglet utfylling, eller hva som var årsaken til feilene. Retten fastslo at det forelå tilstrekkelig bedømmelsestvil: det var usikkert hvilken av flere priskolonner som faktisk manglet, og også usikkert om en ikke-utfylt kolonne skulle forstås som innkalkulert pris, gjengs pris eller pris som i den tidligere avtalen [59596].
Avgjørelsen viser at skillet mellom retting og avvisning hviler på ett avgjørende vilkår: det må være utvilsomt hvordan rettingen skal skje. Så snart det finnes mer enn ett tenkelig scenario for hva feilen består i eller hvordan den skal korrigeres, faller man utenfor rettingsplikten og inn i avvisningsregelens virkeområde. Når det er usikkerhet om en prisangivelse skyldes én feil eller flere feil, taler det mot retting fordi utvilsomhetsvilkåret da ikke er oppfylt.
Et sentralt strukturelt trekk ved regelverket er at avklaringsadgangen stenges helt så snart avvisningsplikt allerede er utløst. Når vilkårene for avvisning er oppfylt, kan ikke oppdragsgiveren i stedet velge å avklare forholdet [59443; 59596]. Dette er en logisk konsekvens av at avvisningsplikten er ubetinget der den først inntrer: har uklarheten en slik karakter og et slikt omfang at den utløser plikten til avvisning, gir det ikke mening å tillate en etterfølgende avklaring som ville ha reddet tilbudet – da ville avvisningsregelen i realiteten miste sitt innhold.
Denne sammenstengningen av avklaring og avvisning ble understreket allerede i KOFA-sak 2005/156 (St. Olavs Hospital HF), der klagenemnda uttalte at den dagjeldende bestemmelsen om avklaring var absolutt: eksisterte avvisningsplikten, var avklaringsadgangen stengt. En avklaring av reisekostnadene ville i realiteten ha innebåret en endring av tilbudets prisgrunnlag i strid med forhandlingsforbudet. Oppdragsgiveren hadde dermed «verken plikt eller adgang» til å kontakte leverandøren for ytterligere informasjon [607].
Tilsvarende la KOFA-sak 2008/82 (Rana kommune) til grunn at avklaring etter den tilsvarende bestemmelsen i 2006-forskriften «skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises». Klagenemnda betegnet dette som et absolutt hinder for avklaring når avvisningsplikten allerede var inntrådt [1323].
Den praktiske konsekvensen er at oppdragsgiveren, når en uklarhet oppdages, først må vurdere om uklarheten utløser avvisningsplikt. Er svaret ja, er avklaringsveien stengt. Er svaret nei, kan oppdragsgiveren benytte avklaringsadgangen i tråd med de grensene som er beskrevet ovenfor.
Som hovedregel har oppdragsgiveren rett, men ikke plikt, til å be om avklaring [50738]. Dette betyr at det normalt ligger innenfor oppdragsgiverens skjønn å velge mellom å avvise et uklart tilbud direkte og å forsøke å oppklare uklarheten gjennom en henvendelse til leverandøren, forutsatt at avklaringen holder seg innenfor de rammene som nettopp er beskrevet.
I visse situasjoner kan imidlertid denne retten skjerpes til en plikt. Der det ville fremstå som urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet å avvise uten først å søke avklaring, kan det oppstå en situasjonsbetinget avklaringsplikt [50755; 50738]. En slik plikt er blant annet lagt til grunn i en sak der klagenemnda vurderte at et avvisningsvedtak ikke uten videre kan baseres på påstander fra en konkurrerende leverandør, uten at den berørte leverandøren gis mulighet til å imøtegå påstandene [50755].
Rekkevidden av denne situasjonsbetingede plikten er imidlertid ikke presist fastlagt, og den bør trolig forstås som en snever unntaksregel snarere enn en generell modifikasjon av hovedregelen om at avklaring er en rett og ikke en plikt. Spørsmålet om avklaringsplikt kan oppstå også i åpen anbudskonkurranse – og i hvilke tilfeller – er heller ikke endelig avklart i kildene.
Når et tilbud er tvetydig, tvetydigheten har en enkel forklaring, og oppdragsgiveren raskt og sikkert kan fastslå tilbudets reelle innhold, kan forsvarlig forvaltning og forholdsmessighet tilsi at avklaring innhentes i stedet for avvisning [54011]. Denne regelen er et uttrykk for at avvisning i slike tilfeller kan virke uforholdsmessig streng, men den er begrenset til tilfeller der forklaringen er åpenbar og kan fastslås uten at tilbudet endres materielt.
Endelig er det verdt å understreke at forhandlingsforbudet i åpne anbudskonkurranser setter en absolutt yttergrense for avklaringsadgangen. Oppdragsgiveren kan for eksempel ikke fylle inn manglende prisopplysninger med tall hentet fra andre leverandørers tilbud – dette ville verken være en lovlig avklaring eller en lovlig retting, men en direkte krenkelse av forhandlingsforbudet.
KOFA-sak 2008/202 (Grimstad kommune) er den tydeligste illustrasjonen av denne yttergrensen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for oppføring av et tilbygg til en skole. Prisskjemaet inneholdt 20 nummererte kapitler, og konkurransegrunnlaget presiserte uttrykkelig at tilbud på del av ytelsen ville bli avvist. Den valgte leverandøren, Vårt Hus AS, hadde imidlertid ikke prissatt tre av de 20 kapitlene – kapitlene 24, 25 og 26 – slik at om lag ti prosent av den samlede anbudssummen manglet. Kommunens arkitekt tok kontakt med leverandøren etter tilbudsåpning, og leverandøren aksepterte at gjennomsnittsprisen fra de øvrige tilbyderne ble lagt til grunn for de uprissatte kapitlene.
Klagenemnda konstaterte at oppdragsgiveren opererte «med priser som ikke er tilbudt», og at dette var en ulovlig tilbudsendring i strid med forhandlingsforbudet. KOFA viste til Høyesteretts dom i Veidekke-saken (Rt. 2003 s. 1531) om at forhandlingsforbudet skal hindre spekulasjon i uklarheter. Nemnda presiserte dessuten at den såkalte innkalkuleringsregelen – som normalt innebærer at en upriset enkelpost anses innkalkulert i øvrige poster – «åpenbart ikke kan brukes på unnlatelse av å utfylle hele kapitler i arbeidsbeskrivelsen». Kommunen hadde i tillegg brutt forutberegnelighetsprinsippet ved å tildele kontrakt til en leverandør med ufullstendig tilbud, i direkte strid med sitt eget varsel i konkurransegrunnlaget om at deltilbud ville bli avvist [1237].
Saken klargjør at det finnes en kvalitativ forskjell mellom en enkelt upriset post – som etter innkalkuleringsregelen kan anses inkludert i andre poster – og en situasjon der hele kapitler mangler prissetting. I det siste tilfellet er det ikke rom for verken avklaring, retting eller innkalkulering: det eneste lovlige alternativet er avvisning av tilbudet.
Det er i denne sammenheng verdt å merke seg at det pågår en utvikling i EU-retten knyttet til grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig forbedring av tilbud. Norsk rett mangler foreløpig en autoritativ gjennomgang av denne grensen i lys av nyere EU-praksis, og det gjenstår å se om den noe videre avklaringsadgangen som § 23-5 synes å åpne for sammenlignet med den eldre forskriften, vil bli utviklet nærmere i praksis.
I konkurranse med forhandling gjelder et videre spillerom for håndtering av uklarheter enn i den strenge åpne anbudskonkurransen. Avvik, forbehold eller ufullstendigheter kan søkes avklart eller løst gjennom forhandlinger, uten at oppdragsgiveren først må gå veien om avvisning. Avvisningsplikt inntrer i denne prosedyreformen først dersom tilbudet, etter at forhandlingene er gjennomført, fortsatt ikke lar seg sammenligne med de øvrige tilbudene.
Denne forskjellen mellom prosedyreformene har en klar begrunnelse: selve poenget med forhandlet prosedyre er at oppdragsgiveren og leverandørene skal kunne justere og klargjøre tilbudene underveis i prosessen, i motsetning til den rene anbudskonkurransen der forhandlingsforbudet er absolutt fra tilbudsfristens utløp. Det ligger derfor i sakens natur at det som i en åpen anbudskonkurranse ville vært en avvisningspliktig uklarhet, i en forhandlet prosedyre i stedet kan være et tema for forhandlingene.
Det er likevel grunn til å understreke at avklaringsadgangen heller ikke i forhandlede prosedyrer er ubegrenset. Forhandlingene må føres innenfor rammene av likebehandlingsprinsippet, og det er ikke adgang til å forhandle om absolutte minstekrav som er fastsatt i konkurransegrunnlaget. Praksis viser eksempler på at det som fremstod som et forbehold, kunne avklares eller bekreftes bortfalt gjennom et forhandlingsmøte, men slike avgjørelser er ofte konkret begrunnet i sakens faktum, uten at det nødvendigvis er formulert en generell rettssetning om rekkevidden av avklaringsadgangen.
Et uavklart spørsmål er om regelen om at etterfølgende uttalelser ikke kan reparere tilbudet, gjelder tilsvarende i konkurranse med forhandling etter at endelig tilbud er levert. Det som er klart, er at det endelige tilbudet – levert etter avsluttede forhandlinger – danner grunnlaget for evalueringen, og at uklarheter som består i det endelige tilbudet, må vurderes etter de samme materielle kriteriene som i andre prosedyreformer.
Spørsmålet om hvordan konkurranseformen mer generelt påvirker terskelen for avvisning ved uklarheter, er for øvrig ikke systematisk drøftet i det tilgjengelige kildematerialet. Det er derfor grunn til å utvise varsomhet med å overføre de strenge prinsippene fra åpen anbudskonkurranse ukritisk til forhandlede prosedyrer, samtidig som man heller ikke bør anta at enhver uklarhet automatisk kan repareres gjennom forhandlinger uten videre.
Den beste måten å forstå hvor grensene faktisk går, er gjennom konkrete typetilfeller. Nedenfor gjennomgås de mest sentrale kategoriene, med eksempler på tilfeller som faller innenfor avvisningsplikten, og tilfeller som faller utenfor.
Prisfeltet er det området der uklarhetsproblematikken oppstår hyppigst, fordi pris nesten alltid er sentralt for evalueringen.
Et prisfelt utfylt med en ubestemt enhetsbetegnelse, eller der sentrale kostnadskomponenter som reisekostnader ikke er spesifisert, ligger typisk innenfor avvisningsplikten. KOFA-sak 2005/156 (St. Olavs Hospital HF) er som nevnt den klassiske illustrasjonen: angivelsen «Dagspris» for reisekostnader uten oppgitt sats eller tidsestimat, i en konkurranse der 18 måneders utviklingsarbeid med omfattende reisevirksomhet var planlagt, ble ansett som en uklarhet som kunne medføre tvil om bedømmelsesgrunnlaget [607].
Det samme gjelder blanke celler i et prisskjema der konkurransegrunnlaget krever utfylling, og leverandøren i ettertid hevder at tomme felt skal forstås som null – en slik etterfølgende forklaring kommer for sent og kan ikke redde tilbudet.
Motstridende priser i ulike deler av tilbudsdokumentasjonen, der det ikke er opplagt hvilket prissett som er korrekt, faller også innenfor.
Forskjøvet prisskjema. En praktisk viktig variant er at leverandøren har brukt feil versjon av et prisskjema, slik at hele utfyllingen forskyves og enkelte felt blir meningsløse. Borgarting lagmannsrett i sak 08-103502ASD-BORG fastslo at slik forskyvning kan utgjøre en åpenbar feil, men at den likevel utløser avvisningsplikt dersom det ikke er utvilsomt hvilke felt som reelt mangler og hva innholdet skulle vært. Dommen illustrerer at selv om oppdragsgiveren har en sterk anelse om hva leverandøren mente, er anelsen ikke tilstrekkelig – det kreves sikkerhet. Når det som her forelå et forskjøvet skjema der flere alternative tolkninger av priskolonnene var mulig, var avvisning korrekt [59596].
Samlet pris for flere delområder. Tilbud der leverandøren oppgir én samlet pris for flere delområder når konkurransegrunnlaget forutsetter separat prising per delområde, faller normalt innenfor [51039; 51107].
Ufullstendig prismatrise. Manglende utfylling av mange prisposter – en ufullstendig prismatrise – gir normalt avvisningsplikt. KOFA-sak 2008/82 (Rana kommune) er en sentral illustrasjon. Saken gjaldt levering av avfallstjenester, der prisskjemaet inneholdt 45 prisposter fordelt på ti avfallsfraksjoner og ulike beholder- og containerstørrelser. Leverandøren hadde ikke prissatt 11 av de 45 postene – tilsvarende rundt 20 prosent av laveste tilbyders anbudssum – og hadde i stedet vedlagt en anbefaling om at kommunen burde gå over til færre beholderstørrelser. Nemnda konstaterte at tilbudet fremsto som tilsynelatende billigst nettopp fordi priser manglet, og at utelatelsene «må ha medført tvil om hvordan klagers tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Avvisningsplikten var utløst uavhengig av om leverandøren faktisk var i stand til å levere ytelsen [1323].
Tilsvarende viste KOFA-sak 2008/202 (Grimstad kommune) at tre uprissatte kapitler av totalt 20 – tilsvarende om lag ti prosent av tilbudssummen – utløste avvisningsplikt. Der innkalkuleringsregelen bare gjelder enkeltposter, kan den ikke strekkes til å dekke hele kapitler som mangler prissetting [1237].
Feil prisforutsetning. Der tilbudet er beregnet etter feil prisforutsetning eller et annet beregningsgrunnlag enn det konkurransegrunnlaget krever, foreligger det normalt avvisningsgrunn. Det samme gjelder der leverandøren oppgir to prisskjemaer eller flere alternative priser der grunnlaget krever én samlet pris.
KOFA-sak 2009/212 (Oslo kommune ved Utviklings- og kompetanseetaten) illustrerer sistnevnte variant. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om konsulenttjenester innen innkjøpsanalyse og rådgivning. En gruppe bestående av A.T. Kearney AS og Simonsen Advokatfirma DA innga et felles tilbud, men i stedet for ett prisskjema inneholdt tilbudet to separate prisskjemaer – ett for juridisk bistand og ett for øvrig konsulentbistand – med til dels store prisforskjeller. Oppdragsgiveren avviste tilbudet fordi det ikke lot seg sammenligne med de øvrige tilbudene. Nemnda fant at prisskjemaet konsekvent ble omtalt i entall i konkurransegrunnlaget, og at 13 av 16 tilbydere hadde fylt ut ett skjema – noe som støttet tolkningen av at kun ett prisskjema var etterspurt. Da det ikke var angitt noe estimat for antall timer av de respektive bistandsformene, manglet oppdragsgiveren grunnlag for prissammenligning, og avvisningen var berettiget [1466].
Saken viser at tilbud fra grupper av leverandører må struktureres slik konkurransegrunnlaget krever. Når grunnlaget entydig legger opp til ett felles prisskjema, er det leverandørenes ansvar å sørge for dette. Nemnda bemerket at klagerne hadde hatt mulighet til å be om avklaring i spørsmål-og-svar-runden, men unnlot dette.
Tilføyd formulering i prisskjema. Pris angitt som påslag på tredjepartspriser der fast pris per kategori kreves, og formuleringer i prisskjemaet som skaper usikkerhet om prismodellen, kan også utgjøre avvisningspliktige uklarheter. KOFA-sak 2022/277 (Harstad kommune) illustrerer denne varianten. Saken gjaldt vaskeritjenester, der klager Breeze Tekstil AS hadde tilføyd formuleringen «Matter er abonnementsprodukt som har pris pr uke» i prisskjemaet. Denne tilføyelsen skapte tvil om prismodellen for matteriet – det var uklart om matteprisen ble regnet per skift, per uke eller etter en annen modell. Oppdragsgiveren avviste tilbudet. Klagenemnda behandlet forholdet som et vesentlig avvik og opprettholdt avvisningen, under henvisning til at leverandøren bærer risikoen for uklarheter i eget tilbud [54183].
Klausuler om pristillegg. Klausuler om pristillegg eller overtid som gjør totalprisen usikker, hører til i samme kategori.
Prismodell med strukturell svakhet. En særlig situasjon oppstår der en prismodell bygger på innkjøpspris pluss et fast påslag, og innkjøpsprisen i realiteten kan manipuleres av leverandøren. KOFA-sak 2025/1810 (Sandnes kommune) er en bemerkelsesverdig avgjørelse på dette punktet. Saken gjaldt en rammeavtale for nettverksutstyr (Cisco-produkter) med estimert verdi på 54 millioner kroner. Prismodellen var «innkjøpspris fra produsent + fast påslagsprosent = pris til oppdragsgiver», og priskriteriet var vektet 90 prosent. Atea AS ble innledningsvis tildelt kontrakt med en totalpris som lå lavere enn konkurrenten Conscia Norge AS' tilbud. Etter tildeling dokumenterte Conscia imidlertid at Cisco hadde bekreftet identiske innkjøpspriser til begge leverandørene, og at Ateas tilbudssum for kjerneutstyret alene lå under den samlede innkjøpsprisen fra produsenten. Sandnes kommune gjennomførte avklaringsrunder, men Atea nektet å fremlegge produsentens listepriser med rabattsatser – såkalt GPL-dokumentasjon – under henvisning til forretningshemmeligheter.
Klagenemnda fant at tilbudet ikke inneholdt et vesentlig avvik i tradisjonell forstand: Ateas bruk av prisliste, partnerstatus og volumforventning som grunnlag for innkjøpsprisen var forenlig med konkurransegrunnlagets prismodell. Men nemnda gikk videre og vurderte om de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ga selvstendig grunnlag for avvisning. Prismodellen inneholdt en reell svakhet: innkjøpsprisen utgjorde hoveddelen av evalueringssummen, og en leverandør som oppga en kunstig lav innkjøpspris ville oppnå stor konkurransefordel uten kontrollmekanisme. Atea hadde i tillegg – ved å inngi tilbud – forpliktet seg til å gi oppdragsgiveren innsyn i innkjøpsprisene ved stikkprøvekontroll, men nektet likevel kategorisk å fremlegge denne dokumentasjonen. KOFA betegnet nektelsen som «uforståelig» og konstaterte at oppdragsgiveren «kunne ikke utelukke at klager hadde utnyttet svakheten i konkurransegrunnlaget». Avvisningsplikten ble utledet direkte av prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i LOA § 4 [54816].
Saken er prinsipielt viktig fordi den viser at avvisningsplikt ikke utelukkende utløses av vesentlig avvik i FOA § 24-8 sin forstand. Strukturelle svakheter i prismodellen, kombinert med en leverandørs nektelse av å fremlegge dokumentasjon som vedkommende kontraktuelt har påtatt seg å gi, kan gi selvstendig avvisningsgrunnlag gjennom de grunnleggende prinsippene. Samtidig bør avgjørelsen leses med et forbehold: den gjaldt en helt spesiell situasjon der bevismaterialet sterkt indikerte at prisene ikke var reelle, og den kan neppe uten videre overføres til enhver prismodell med teoretisk manipulasjonsmulighet.
Nullprisede poster og blanke felt utgjør imidlertid ikke automatisk et avvik. Vurderingen må gjøres konkret, med utgangspunkt i om nullprisingen faktisk skaper en ikke-ubetydelig uklarhet. Blanke felt i et prisskjema kan forstås i lys av skjemaets samlede struktur; er strukturen og beregningsmåten tydelig nok, kan de blanke feltene falle utenfor avvisningsplikten selv om de i utgangspunktet fremstår som en mangel [54809].
KOFA-sak 2010/352 (Forsvarsbygg) viser en praktisk tilnærming til slike situasjoner. Saken gjaldt en rammeavtale for sanitetstjenester til eksplosivrydding. Valgte leverandør hadde ikke fylt ut rubrikken for reise og opphold i pristabellen. Klagenemnda konstaterte at rettingsregelen for åpenbare feil ikke var direkte anvendelig, fordi det forelå en generell uklarhet i prisskjemaet om hva den aktuelle posten skulle dekke. Usikkerheten måtte i stedet håndteres gjennom avvisningsregelen, der det avgjørende var om mangelen kunne påvirke rangeringen. Forsvarsbygg hadde lagt til kostnaden for syv personers kost og losji i fire netter, og valgte leverandørs tilbud var fremdeles det rimeligste etter denne justeringen. Nemnda konkluderte med at ingen avvisningsplikt forelå: en forsvarlig prissetting av avviket viste at tilbudet uansett var best, og tvilen ble dermed eliminert [1895].
Saken kontrasterer tydelig mot de sakene der hele kapitler eller en vesentlig andel av prisskjemaet mangler: der den uprissatte posten er av begrenset omfang og kan kvantifiseres med sikkerhet, og tilbudet uansett rangeres best etter prissettingen, bortfaller avvisningsplikten. Avgjørende er altså ikke bare at det mangler en pris, men om mangelen kan påvirke rangeringen.
I bygg- og anleggskontrakter finnes en særskilt innkalkuleringsregel: manglende prising av en enkeltpost anses ofte innkalkulert i andre poster, slik at fraværet av en pris ikke automatisk gir avvisningsplikt. Som KOFA-sak 2008/202 (Grimstad kommune) viste, kan denne regelen imidlertid ikke strekkes til å dekke hele kapitler [1237]. Om innkalkuleringsregelen også gjelder utenfor bygg- og anleggskonkurranser, er uavklart i praksis, og den bør derfor ikke uten videre overføres til andre bransjer.
En mer grunnleggende avgrensning gjelder pris som er oppgitt i en annen enhetsstørrelse enn det konkurransegrunnlaget legger opp til. Dersom omregningen er enkel og ikke skaper reell bedømmelsestvil, er dette ikke avvisningsgrunn. Dette illustrerer at ikke enhver formell avvik fra det etterspurte skjemaet er avvisningspliktig – det avgjørende er om avviket faktisk skaper tvil om sammenligningsgrunnlaget.
Oppdragsgiveren kan prissette et avvik forsvarlig; dersom tilbudet da uansett er best, foreligger ingen avvisningsplikt, som vist i KOFA-sak 2010/352 (Forsvarsbygg) [1895]. En manglende prispost kan også behandles som avklarbar dersom prisen med sikkerhet kan utledes av andre deler av tilbudet [54011].
Et uklart prisskjema med en alternativ prismodell, der leverandøren for eksempel oppgir rabatt i stedet for påslag, kan være en feil som skyldes oppdragsgiverens egen uklarhet, slik KOFA-sak 2024/0138 (Tønsberg kommune) illustrerer [48395]. I slike tilfeller kan ikke tilbudsfeilen uten videre tillegges leverandøren som avvisningsgrunn.
Et siste poeng om prisuklarhet gjelder oppdragsgiverens egen dokumentasjonsplikt. KOFA-sak 2023/0434 (Stad kommune) viser at det ikke er tilstrekkelig å konstatere ufullstendigheten og vise til at konkurransen er jevn. Oppdragsgiveren må dokumentere at det er forsøkt å prissette den uklare posten, og at tvilen etter en konkret vurdering faktisk kan ha påvirket rangeringen. Manglende dokumentasjon av denne vurderingen utgjør et brudd på kravet til etterprøvbarhet [48310].
Motstrid mellom ulike deler av et tilbud – for eksempel mellom tilbudsbrevet og vedlagte produktark, eller mellom en avkrysning i et skjema og en beskrivende tekst – er en gjenganger i praksis.
Der en avkrysning bekrefter at et krav er oppfylt, men tilbudets øvrige beskrivelse viser en løsning som ikke oppfyller kravet, kan ikke avkrysningen oppveie det som fremgår av beskrivelsen [59468; 59280; 54635]. Bekreftelsen i tilbudsskjemaet kan altså ikke overstyre den vedlagte dokumentasjonen som viser at kravet reelt sett ikke er oppfylt.
Saken om operatøravtalen for Doffin, behandlet av både Oslo byfogdembete i sak 12-188718TVI-OBYF og Borgarting lagmannsrett i sak 13-064251ASK-BORG, er den mest inngående rettkildemessige behandlingen av dette typetilfelle. Leverandøren EUS Holding hadde krysset av «ja» for at minimumskravet om tiltak som forhindret spredning av virus og skadelig programvare var oppfylt. Men i dokumentasjonen under det tilhørende dokumentasjonskravet beskrev selskapet en løsning der alle dokumenter ble skannet for virus, og uskannede eller smittede dokumenter ble vist med et spesielt ikon – slik at brukeren ble varslet om at filen kanskje ikke var trygg. Verken byfogdembetet eller lagmannsretten fant at denne løsningen «forhindret» spredning i kravsforstandens forstand: dokumentene kunne fortsatt bli tilgjengelige i systemet, bare med en visuell advarsel. Byfogdembetet uttalte at det «ville vært naturlig å presisere uttrykkelig dersom smittede dokumenter faktisk skulle stanses», og lagmannsretten sluttet seg til dette [59280; 59468].
Begge instanser la til grunn at avviket var vesentlig. Det ble vektlagt at kravet var et uttrykkelig «må-krav», at det gjaldt sikkerheten til en sentral nasjonal kunngjøringstjeneste, og at risiko for virusspredning ville svekke tilliten til tjenesten. At EUS etter en annen leverandørs avvisning sto igjen som eneste aktuelle tilbyder, endret ikke vesentlighetsvurderingen. Lagmannsretten mente det var saklig og riktig at oppdragsgiveren – etter å ha fått kritikk fra KOFA for den opprinnelige evalueringen av den andre leverandørens tilbud – foretok en ny og strengere kontroll av EUS' tilbud.
Sakskomplekset er prinsipielt viktig fordi det viser tre ting: For det første at en avkrysning «ja» for oppfyllelse av et krav ikke kan overstyre en beskrivelse som viser noe annet. For det andre at sammenhengen mellom funksjonskrav og dokumentasjonskrav er avgjørende – kravene må leses i sammenheng, og det er den samlede beskrivelsen som avgjør om kravet er oppfylt. For det tredje at avvik fra uttrykkelige «må-krav» som et klart utgangspunkt er vesentlige, og at det ikke gjøres unntak selv om tilbyderen er den siste gjenværende kandidaten.
Motstrid mellom tilbudsbrev og supplerende vedlegg, brosjyrer eller produktark faller normalt innenfor avvisningsplikten dersom motstriden gjelder et sentralt punkt. KOFA-sak 2009/141 (Malvik Eiendom KF) er en illustrerende avgjørelse. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering og montering av en midlertidig paviljong til en ungdomsskole. Leverandøren oppga i tilbudsbrevet at paviljongen ville bli levert «i henhold til konkurransegrunnlagets spesifikasjoner», herunder balansert ventilasjon, brannvarslingsanlegg koblet til skolens eksisterende anlegg, og utvendige trapper. Vedlagt tilbudet lå imidlertid en brosjyre fra produsenten Module Tech Oü, der det uttrykkelig fremgikk at ventilasjon, brannalarmanlegg, utvendige trapper og nøkkelsystem ikke inngikk i leveransen. Tilbudet inneholdt også leverandørens generelle leiebetingelser, der det fremgikk at ventilasjon normalt skjedde gjennom spalteåpning.
Klagenemnda understreket at selv om brosjyren ikke var utarbeidet spesifikt for konkurransen, var den «lagt ved tilbudet» og dermed «relevant ved vurderingen». De motstridende opplysningene gjaldt sentrale og verdimessig betydelige deler av ytelsen. Oppdragsgiveren kunne ikke trygt fastslå om tilbudet faktisk inneholdt ventilasjon, brannvarsling og trapper, eller om disse ytelsene var ekskludert. Avvisningsplikten var utløst fordi uklarheten skapte tvil om de økonomiske konsekvensene og dermed om «hvordan klagers tilbud skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene» [1390].
Saken viser et viktig prinsipp: vedlegg til et tilbud – uansett om de er generelle produsentdokumenter, standardbrosjyrer eller andre dokumenter som ikke er skreddersydd for konkurransen – inngår i den helhetlige tolkningen. Leverandøren kan ikke legge ved dokumenter som motsier tilbudsbrevet og deretter anføre at vedlegget «ikke gjelder». Terskelen for tvil er bevisst lav, og selv generelt utarbeidede vedlegg kan utløse avvisningsplikt.
Tilsvarende gjelder motstrid mellom tilbudsbrev, tilbudsbilag og kravbesvarelsen om sentrale forhold som omfanget av underleverandørbruk.
Et tilbud som objektivt sett ikke tilbyr en sentral funksjon i anskaffelsen – for eksempel SHA-koordinering, kontrollplan eller kvalitetsutredning i en totalentreprise – vil normalt utløse avvisningsplikt.
Hålogaland lagmannsrett i sak LH-2018-17395 er den mest utførlige rettslige behandlingen av denne varianten. Saken gjaldt utvidelse av Finnmarkshallen i Alta, en totalentreprise med anslått verdi mellom 90 og 100 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget forutsatte at totalentreprenøren skulle ivareta funksjonene som koordinator for prosjekteringsfasen (KP), koordinator for utførelse (KU) og SHA-oppgaver, og at dette skulle prises særskilt i tilbudsskjemaet. Backe Nordvest AS unnlot å prise posten for «SHA, KP og KU-funksjon» og skrev i stedet «Byggherreansvar». I tilbudsbrevet presiserte selskapet at KU og KP måtte engasjeres og betales av byggherren.
Lagmannsretten la til grunn at tilbudet objektivt måtte forstås slik at Backe ikke bare tok forbehold om KP og KU, men også unnlot å tilby SHA-funksjonen. Det ble lagt vekt på at prisskjemaet hadde en egen post for disse funksjonene, at posten ikke var priset, og at teksten «Byggherreansvar» var satt inn i stedet. Eventuell uklarhet om hva leverandøren egentlig mente, måtte leverandøren selv bære risikoen for. Retten fant at dette var et vesentlig avvik: kommunen hadde definert anskaffelsens omfang slik at disse funksjonene var nødvendige, det var ikke åpnet for deltilbud, og dersom tilbudet hadde blitt akseptert, måtte kommunen ha anskaffet funksjonene separat – noe som ville medført forsinkelse og endret de konkurransemessige forutsetningene. Avvisningen var ikke bare berettiget, men pliktig [51074].
Dommen illustrerer at avvik knyttet til sentrale kontraktsfunksjoner i en totalentreprise anses som vesentlige selv om leverandøren mener avviket kan prises eller bygger på en annen forståelse av ansvarsfordelingen. Oppdragsgiverens rett til å definere anskaffelsens omfang og entrepriseform står sentralt i vurderingen.
Tilsvarende gjelder situasjonsplaner eller skisser som skaper tvil om hva som faktisk er tilbudt og priset, for eksempel fordi dokumentasjonen er utdatert, og alternative fremdriftsplaner som bygger på en annen fremgangsmåte enn det konkurransegrunnlaget forutsetter.
På den annen side kan tilbudet forstås som helhetlig og fri for reell uklarhet der de øvrige delene av dokumentasjonen klargjør det som ved første øyekast fremstår som en motstrid. Der en vedlagt dokumentasjon oppfyller kravet, mens tilbudsbrevet isolert sett gir et annet inntrykk, kan en samlet tolkning likevel lede til at tilbudet anses å svare på kravet [59592]. Tilsvarende kan en uklar besvarelse i selve kravspesifikasjonen kompenseres av øvrige dokumenter, for eksempel sertifikater som dekker den aktuelle standarden [59289].
Der en leverandør bekrefter oppfyllelse av et krav og produktinformasjonen kan gi tvil, men tilbudet samlet må forstås som oppfyllelse når konkurransegrunnlaget er klart, taler dette mot avvisning [51193]. Skissepregede løsningsforslag i totalentrepriser der detaljfeil ikke anses som avvisningsgrunn, fordi konkurransegrunnlaget og dialogen ga rom for en slik tilnærming, viser det samme [59226].
Disse eksemplene viser at det avgjørende ikke er om det finnes en ordlydsmessig spenning et sted i tilbudet, men om denne spenningen kan løses ved en objektiv, helhetlig lesning av dokumentene.
Selv om forbehold i første rekke er behandlet i forrige kapittel, ligger flere av de vanskeligste grensesakene i skjæringsfeltet mellom forbehold og uklarhet.
Forbehold om reforhandling av pris ved lavere brukervolum enn angitt, eller om revisjon av pris ved fremtidige variabler, faller normalt innenfor avvisningsplikten [59295]. Det samme gjelder generelle forbehold om at sentrale kontraktsvilkår skal «diskuteres» eller «avtales nærmere» etter kontraktsinngåelse – slike formuleringer gjør tilbudet uhåndterbart som grunnlag for sammenligning.
KOFA-sak 2003/187 (Universitetet i Tromsø) er den sentrale avgjørelsen om denne typen forbehold. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for kjøp av datautstyr. Konkurransegrunnlaget inneholdt en dagbotsklausul på 0,10 prosent per dag av fakturaverdien, merket som et «MÅ-krav». IBM Norge AS oppga om dagbotsklausulen at den var «Lest og forstått, men må diskuteres ved evt kontraktsforhandlinger», mens øvrige punkter var merket «Lest og akseptert». Universitetet valgte likevel IBM som én av leverandørene. Klagenemnda konstaterte at formuleringen «må diskuteres ved evt kontraktsforhandlinger» forutsatte forhandlinger etter anbudsåpningen – noe som er i strid med forhandlingsforbudet – og at formuleringen verken angav alternative vilkår eller alternative priser. Oppdragsgiveren kunne ikke fastslå rekkevidden av forbeholdet uten å ta kontakt med leverandøren, og kravet til presis og entydig beskrivelse av avvik var dermed ikke oppfylt. Avvisningsplikt forelå [86].
KOFA viste til at forbehold knyttet til misligholdsanksjoner typisk vil måtte regnes som vesentlige forbehold, fordi sanksjonsregimer kan ha stor betydning for hvilken risiko leverandøren påtar seg, og dermed for prisnivået. Konkurransegrunnlagets åpning for begrunnet fravik fra MÅ-krav innebar ikke en generell aksept av ethvert forbehold – vilkåret var nettopp at avviket kunne prisfastsettes, noe IBM ikke hadde sørget for.
Den samme problemstillingen – forbehold om at kontraktsvilkår skal «avtales» etter tilbudsåpning – fremgikk også av KOFA-sak 2003/1 (Hemne kommune), der leverandøren tok forbehold om at byggetiden måtte «avtales under eventuelle kontraktsforhandlinger». Klagenemnda fastslo at et slikt forbehold ville «kunne åpne for presiseringer i tilbudet» i strid med forhandlingsforbudet, og at avvisningsplikt forelå [3].
De to sakene samlet viser at formuleringer som «må diskuteres» eller «skal avtales nærmere» alltid utgjør avvisningspliktige forbehold i en åpen anbudskonkurranse, fordi de i praksis forutsetter en forhandlingsrunde som regelverket ikke tillater. Det spiller ingen rolle om forbeholdet er rettet mot en dagbotsklausul, en byggetidsfrist eller et annet kontraktsvilkår – mekanismen er den samme.
Forbehold som fraskriver prosjekteringsrisiko i totalentreprise [59619], forbehold om eiendoms- og disposisjonsrett til programvare i IKT-anskaffelser [51000], og forbehold om fraktkostnader eller toll og avgifter som ikke lar seg beregne på forhånd, er andre eksempler på forbehold som kan utløse avvisning. Et upriset forbehold som gjør at tilbudet ikke kan kostnadsberegnes, kan gi samme resultat. Forbehold formulert under befaring, men ikke korrekt gjengitt i tilbudet, vurderes også etter tilbudets ordlyd – muntlige forutsetninger kan ikke oppveie det som skriftlig er levert inn.
Generelle salgsvilkår vedlagt tilbudet som inneholder avvikende vilkår fra kontrakten, behandles som reelle forbehold selv om de ikke var ment som slike av leverandøren.
Motstykket er forbehold som lar seg prissette med tilstrekkelig sikkerhet, og som derfor ikke gjør tilbudet usammenlignbart [59565]. Et forbehold med en mulig merkostnad som er klart mindre enn prisforskjellen mellom de aktuelle tilbudene, vil normalt ikke ha noen rangeringseffekt og faller derfor utenfor. Standardformuleringer som i realiteten bare gjentar bakgrunnsretten eller kontraktsstandardens egne regler, kan tilsvarende falle utenfor kategorien reelle forbehold [54435]. Forbehold som har bortfalt eller ikke lenger har realitet på vedtakstidspunktet, kan også tillegges mindre vekt [59565].
KOFA-sak 2010/352 (Forsvarsbygg) viser også kontrastsiden av forbeholdsvurderingen: der den uprissatte posten kan kvantifiseres og tilbudet uansett rangeres best, bortfaller avvisningsplikten. Denne tilnærmingen gjelder uavhengig av om forholdet klassifiseres som et forbehold eller en ufullstendighet [1895].
Oppdragsgiveren har i utgangspunktet plikt til å forsøke å prissette forbehold slik at tilbudene blir sammenlignbare, men denne plikten gjelder ikke når forbeholdets omfang ikke lar seg kvantifisere. Å prissette forbehold for å gjøre tilbud sammenlignbare er heller ikke å anse som en endring av tilbudet – det er en del av oppdragsgiverens evalueringsmetodikk. Hvor grensen går mellom prissettbare og ikke-prissettbare forbehold, er ikke uttømmende avklart, og det finnes ikke en samlet, generell fremstilling av vilkårene for når prissetting er obligatorisk, frivillig eller umulig.
Valutaforbehold i fastpriskontrakter med egenbæringsterskel og begrenset tidshorisont er et eksempel på et grensetilfelle. Vurderingen vil bero på forbeholdets konkrete utforming og om det gjør tilbudet usammenlignbart med øvrige tilbud.
Manglende oppfyllelse av et eksplisitt minstekrav er et av de klareste eksemplene på avvisningspliktig avvik. Manglende autorisasjon eller godkjenning ved tilbudsfristen [59220], eller en tilbudt ytelse som ikke oppfyller et uttrykkelig skal-krav i kravspesifikasjonen [54348; 54635], faller normalt innenfor avvisningsplikten, uten at det er rom for en bredere forholdsmessighetsvurdering. Manglende eksplisitt aksept av absolutte krav i kravspesifikasjonen kan utgjøre et vesentlig avvik; ved avvik fra absolutte krav foreligger det normalt ikke rom for en nærmere forholdsmessighetsvurdering.
Som vist gjennom Doffin-sakskomplekset – Oslo byfogdembete i sak 12-188718TVI-OBYF og Borgarting lagmannsrett i sak 13-064251ASK-BORG – vil avvik fra uttrykkelig «må-krav» som et klart utgangspunkt være vesentlige, og vesentlighetsvurderingen påvirkes ikke av at tilbyderen er den eneste gjenværende kandidaten [59280; 59468].
Et krav som derimot er uklart formulert – slik at det ikke kan håndheves som en presis grense for avvisning – kan ikke uten videre brukes som avvisningsgrunn [54301]. Dersom et krav i konkurransegrunnlaget er uklart, kan oppdragsgiveren normalt ikke senere behandle et tilbud som avvikende ut fra en snevrere forståelse av kravet [59296; 59266]. Når et krav ikke uttrykkelig er oppstilt, kan det heller ikke innfortolkes som et absolutt krav.
Et «should»- eller «bør»-krav kan som utgangspunkt ikke behandles som absolutt minstekrav. Krav formulert som prosjekteringsforutsetninger eller kontraktsoppfyllelseskrav er heller ikke nødvendigvis minstekrav i tilbudsfasen [54531].
Minstekrav i konkurransegrunnlaget tolkes objektivt etter hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå dem [59381; 59220]. Spørsmål og svar i anskaffelsesprosessen kan dessuten endre kravspesifikasjonen og skape absolutte minstekrav som ikke fremgikk av det opprinnelige dokumentet.
En egen kategori gjelder tilbud der leverandøren skal dokumentere erfaring, kompetanse eller kvalitetssystemer.
Generelle og uspesifiserte referanselister som ikke viser sammenlignbar verdi, art og omfang, faller normalt utenfor det som kan aksepteres, og kan lede til avvisning [54282]. Erfaring som ansatte har opparbeidet hos en tidligere arbeidsgiver, kan i utgangspunktet ikke tilregnes leverandøren som egen erfaring, og uklare referansebeskrivelser i stikkordsform er ikke tilstrekkelig til å dokumentere kravet [54282].
Tilsvarende faller det utenfor det akseptable dersom en leverandør legger ved en avtale om fremtidig implementering av et kvalitetssystem, i stedet for den etterspurte dokumentasjonen av et eksisterende system. Der en CV mangler vedlagte vitnemål eller kursbevis for den formelle kompetansen som kreves, er dokumentasjonen utilstrekkelig [54498]. Leverandører som baserer seg på flere underleverandørers enkeltfaglige erfaring for å oppfylle et krav som forutsetter samlet entreprenørerfaring, oppfyller normalt heller ikke kravet.
Referanser fra beslektede, men ikke tilsvarende oppdrag, kan også falle utenfor det som kreves – dette beror på en konkret tolkning av dokumentasjonskravet.
Et viktig skille her gjelder forskjellen mellom manglende dokumentasjon (formfeil) og reell manglende oppfyllelse av kravet (materiell mangel). Manglende fremleggelse av et dokument gir ikke automatisk avvisningsplikt dersom oppdragsgiveren forsvarlig kan vurdere at kravet materielt er oppfylt. Nyetablerte foretak kan i noen tilfeller dokumentere økonomisk stilling med alternativ dokumentasjon når de objektivt ikke kan fremlegge etterspurte regnskaper.
Det kan oppstå spørsmål om skillet mellom tilbudsavvisning (tilbudets innhold) og kvalifikasjonsavvisning (leverandørforhold) når uklarheten gjelder dokumentasjon av kvalifikasjonskrav. Kildene behandler ikke dette skillet uttømmelig, og mange avgjørelser om dokumentasjonsuklarheter gjelder primært kvalifikasjonsavvisning. Skillet har imidlertid praktisk betydning fordi avvisningshjemler og frister kan være forskjellige.
Manglende dokumentasjon som ikke skaper tvil om produktinnhold eller tilbudets rangering – for eksempel et sikkerhetsdatablad som ikke påvirker sammenligningsgrunnlaget – utløser ikke avvisningsplikt.
En særlig type situasjon oppstår når leverandøren overskrider en formell begrensning i konkurransegrunnlaget, for eksempel et fastsatt antall CV-er eller et maksimalt sideantall. Der konkurransegrunnlaget ikke sier noe om konsekvensen av en slik overskridelse, taler uklarhetsregelen for at tilbudet tolkes mot den parten som hadde oppfordring til å uttrykke seg klarere – i praksis oppdragsgiveren, som har utformet konkurransegrunnlaget. Konsekvensen kan da bli at den minst fordelaktige kombinasjonen av innsendte CV-er legges til grunn for evalueringen, fremfor at hele tilbudet avvises.
I tillegg til de spesifikke avvisningsreglene i FOA § 24-8 kan de grunnleggende anskaffelsesprinsippene – likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet – i visse tilfeller gi selvstendig grunnlag for avvisning. Som KOFA-sak 2025/1810 (Sandnes kommune) viste, kan dette være aktuelt der en prismodell har en utnyttbar svakhet som truer sammenlignbarheten, og leverandøren nekter å gi oppdragsgiveren den dokumentasjonen som trengs for å kontrollere om prisene er reelle [54816].
En leverandørs nektelse av å fremlegge kontraktuelt påkrevd dokumentasjon kan tillegges avgjørende vekt i avvisningsvurderingen. Også i del I-anskaffelser gjelder en plikt til å utelukke leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, selv om forskriften ikke har uttrykkelige avvisningsregler – plikten følger da av likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippet.
Rekkevidden av en slik prinsippbasert avvisning er imidlertid ikke fullt avklart. En eventuell supplerende avvisningsplikt etter de grunnleggende prinsippene krever klarere grunnlag enn en påstand om at konkurransegrunnlaget indirekte utelukker en leverandør. Om prinsippene kan brukes som selvstendig avvisningshjemmel også i saker der FOA § 24-8 ikke gir hjemmel, er et åpent spørsmål. Om regelen om leverandørens risiko for uklarheter i eget tilbud gjelder med samme styrke i del I-anskaffelser – der det ikke finnes eksplisitt avvisningshjemmel – er heller ikke avklart.
Samlet viser typetilfellene at avvisning for uklarhet aldri er en ren formalitet. Vurderingen krever alltid et blikk på hvordan den aktuelle uklarheten faktisk påvirker sammenligningsgrunnlaget mellom tilbudene, og om den kan tilbakeføres til leverandørens egen utforming av tilbudet eller til oppdragsgiverens utforming av konkurransegrunnlaget.
De klareste tilfellene av avvisningsplikt finner man der prisen ikke lar seg fastslå med sikkerhet – som i KOFA-sak 2005/156 (St. Olavs Hospital HF) med den udefinerte «Dagsprisen», KOFA-sak 2008/82 (Rana kommune) med 11 uprissatte poster, og Borgarting lagmannsretts dom i sak 08-103502ASD-BORG med det forskjøvne prisskjemaet. Der et absolutt minstekrav objektivt sett ikke er oppfylt – som i Doffin-sakene der virusbeskyttelsesløsningen bare varslet uten å blokkere – foreligger det likeledes klar avvisningsplikt. Og der tilbudet inneholder innbyrdes motstridende opplysninger om sentrale forhold – som i KOFA-sak 2009/141 (Malvik Eiendom KF) med produsentbrosjyren som motsa tilbudsbrevet – utløses avvisningsplikten.
De klareste tilfellene utenfor avvisningsplikten finner man der en tilsynelatende uklarhet lar seg løse gjennom en objektiv og helhetlig lesning av tilbudet, der mangelen åpenbart ikke kan påvirke rangeringen – som i KOFA-sak 2010/352 (Forsvarsbygg) der den uprissatte posten for kost og losji ikke endret rangeringen – eller der uklarheten i realiteten skyldes oppdragsgiverens eget upresise konkurransegrunnlag, som i KOFA-sak 2024/0138 (Tønsberg kommune).
Mellom disse ytterpunktene ligger et bredt felt av grensetilfeller som krever konkret og begrunnet skjønn. Oppdragsgiveren gjør klokt i å dokumentere både hvorfor en uklarhet er identifisert, hvilken kategori den faller inn under (avvik, forbehold eller uklarhet), om avklaring er forsøkt eller vurdert, og hvorfor uklarheten etter en konkret vurdering enten leder til avvisning, avklaring eller ingen reaksjon. KOFA-sak 2023/0434 (Stad kommune) viser nettopp at en avvisningsbeslutning kan falle på mangelfull dokumentasjon, selv om den materielle vurderingen i og for seg kunne ha gått i oppdragsgiverens favør [48310]. En slik dokumentasjon er det beste vernet mot etterfølgende overprøving – og mot at en i og for seg riktig vurdering faller på mangelfull begrunnelse.