Kontrakttildeling kan gjelde mer enn bare pris

Sistnevnte betyr at oppdragsgiveren må signalisere kriterier som er de økonomisk mest fordelaktige for ham, og de må ha en eller annen tilknytning til kontraktens gjenstand. De valgte kriteriene må være mulig å dokumentere, og de må stå i forhold til  hvor omfattende kjøpet er.
I nyhetsbrevene har vi over tid brakt stoff der vi støtter oss til denne veiledningen knyttet til spesielle og aktuelle problemstillinger. Nå gjelder det tildelingskriterier.
Reglene om tildelingskriterier er basert på rettspraksis om de tidligere reglene. Tildeling av kontrakt skal baseres på objektive og saklige kriterier. Tildelingskriteriene skal være i samsvar med de grunnleggende prinsippene, og skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget slik at det er forutberegnlig og gjennomsiktighet for leverandørene hva oppdragsgiver vil vektlegge ved valg av tilbud. For alle disse prinsippene gjelder grunnprinsippet om at konkurransen skal gjennomføres på en måte som står i forhold til anskaffelsen.
Tildeling av kontrakten skal enten skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen.
Laveste pris
Dersom kontrakten skal tildeles basert på hvilket tilbud som har den laveste prisen, er det bare spørsmål om finne frem til tilbudet med lavest pris. Regelen om avvisning av tilbud som er unormalt lavt, gjelder imidlertid også her.
Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
Dersom kontrakt skal tildeles leverandøren med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må oppdragsgiver fastsette på forhånd hvilke kriterier som vil bli vektlagt.
Begrepet ”økonomisk mest fordelaktige” skal ikke leses snevert. Oppdragsgiveren kan også bruke kriterier som ikke er av ren økonomisk natur. Dette gjelder for eksempel estetikk og økologiske kriterier. Forskriften foretar en veiledende opplisting av mulige tildelingskriterier. Disse er kvalitet, pris, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljøegenskaper, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, samt tid for levering eller ferdigstillelse. Opplistingen er ikke uttømmende, slik at oppdragsgiveren kan også bruke andre kriterier. Forsyningsforskriften inneholder en veiledende liste som avviker noe fra listen i den klassiske forskriften. Fornyings- og administrasjonsdepartementet antar at dette ikke har betydning for tolkningen, ettersom ingen av listene er uttømmende.
Dersom oppdragsgiveren skal tildele kontrakten til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal evalueringen skje for å kartlegge hvilket tilbud som gir best ”value for money”.
Oppdragsgivere skal fastsette de økonomiske og kvalitative kriteriene, som samlet sett gjør det mulig å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I vurderingen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er det viktig å ta hensyn til livssykluskostnader, ikke bare anskaffelseskostnader.
Oppdragsgiveren må, heter det, fastsette kriteriene slik at det muliggjør at nivået på ytelsen i hvert tilbud kan bli evaluert i forhold til kontraktsgjenstanden, slik definert i de tekniske spesifikasjonene, slik at oppdragsgiver får det beste forholdet mellom kvalitet og pris.
Ved å benytte kriteriet ”det økonomisk mest fordelaktige tilbudet”, vil oppdragsgiver også kunne etterspørre hvilken leverandør som kan tilby best kvalitet for en gitt pris.
Oppdragsgiveren skal velge det tilbudet som er økonomisk mest fordelaktig sett fra oppdragsgiverenss ståsted.
Dersom oppdragsgiveren tillater alternative tilbud må han sørge for at tildelingskriteriene også er egnet for å vurdere alternative tilbud.
Kriteriene må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden
I Concordia-saken hadde Helsinki by ved kjøp av lokal busstransport, brukt som tildelingskriterier utslipp av nitrogenoksid og støynivå fra busser som skulle kjøre i Helsinki by. Formålet var å forbedre miljøet i Helsinki. Dette ga ingen bedriftsøkonomisk lønnsomhet for kommunen, men var til fordel for byens innbyggere. EF-domstolen kom til at dette kravet var knyttet til kontraktsgjenstanden, kjøp av lokal busstransport. Dette er nå uttrykt i direktivets fortale hvor det står at tildelingskriterier kan gjelde ordregivers mulighet for å oppfylle den berørte allmennhetens behov.
I kravet om at kriteriene må være knyttet til kontraktsgjenstanden, ligger det også et krav om at de må knytte seg til den aktuelle kontrakten. I en annen sak for EF-domstolen, den såkalte EVN-saken (194C-448/01), ble det brukt som et tildelingskriterium hvor mye grønn strøm leverandøren kunne levere, også utover den mengden som var forespurt i kontrakten. Formålet med kravet var å oppmuntre til økt produksjon av grønn strøm. Dette var i strid med EF-retten. Et krav om grønn strøm for den aktuelle kontrakten, inkludert dokumentasjon for dette, vil imidlertid være tillatt. Kravet om tilknytning til den aktuelle kontrakten er spesielt aktuelt for sosiale tildelingskriterier. Det er usikkert om det er adgang til å bruke forhold ved produksjonen som tildelingskriterium. Et slikt kriterium vil for eksempel kunne gi mulighet for funksjonshemmede til å utføre kontrakten eller arbeidsforholdene ved produksjonen av de relevante produktene.
EF-domstolen uttalte også i EVN-saken at oppdragsgiveren i utgangspunktet står fritt til å velge tildelingskriterier og hvordan de vektes. Kriteriene må imidlertid gjøre det mulig å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I EVN-saken hadde oppdragsgiveren vektet pris med 55 prosent og grønn strøm med 45 prosent. Dette ble akseptert av domstolen.
Interne følgekostnader som tildelingskriterium
Et mulig tildelingskriterium er å ta hensyn til følgekostnader internt i oppdragsgiverens organisasjon ved en anskaffelse. I sak 2006/65 kom KOFA til at omstillingskostnader ved skifte av produkt, som et underkriterium under pris, var et tillatt tildelingskriterium. I den konkrete saken tilsa kontraktens størrelse at omstillingskostnadene ikke innebar en for stor konkurransefordel for eksisterende leverandør.
Forbud mot endring av tildelingskriteriene
Tildelingskriteriene skal fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Etter at tilbudsfristen er utløpt er det ikke adgang til å endre på tildelingskriteriene. Dersom det utarbeides vektingsmodeller etter tilbudsfristens utløp, må denne holde seg innenfor det som fremgår av konkurransegrunnlaget.
EF-domstolens dom i C-331/04, ATI EAC gjaldt et tilfelle hvor oppdragsgiveren hadde oppgitt fire tildelingskriterier. For ett av disse tildelingskriteriene skulle leverandøren beskrive organisasjonen og systemet for logistikk som skulle brukes ved utførelsen av den aktuelle tjenesten. Totalt skulle dette tildelingskriteriet tildeles 25 poeng. Etter at tilbudsfristen var utløpt, fordelte oppdragsgiveren disse 25 poengene på undergrupper innenfor dette tildelingskriteriet. EF-domstolen uttalte at kravet til likebehandling og gjennomsiktighet krevde at potensielle leverandører ved utformingen av deres tilbud skulle være klar over samtlige kriterier oppdragsgiveren ville tillegge vekt. EF-domstolen overlot til den foreleggende domstolen å ta stilling til den konkrete tvisten, men uttalte at den nasjonale domstolen blant annet skulle vurdere:
• om vektningen av underkategoriene i tildelingskriteriet innebar en endring av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget,
• om vektingen av underkategoriene innebar informasjon som, dersom den var kjent ved tilbudsinnleveringen, ville kunne påvirke utformingen av tilbudene, og • om vektingen av underkategoriene innebar at oppdragsgiveren tok hensyn til omstendigheter som kunne ha diskriminerende effekt.
Dersom noen av disse spørsmålene kunne besvares positivt ville vektingen være i strid med EF-retten.
Tildelingskriteriene skal ikke gi oppdragsgiver et ubegrenset fritt skjønn
Tildelingskriteriene kan ikke gi oppdragsgiveren et ubegrenset fritt skjønn ved tildelingen av kontrakten. I dette ligger det et krav til likebehandling, gjennomsiktighet og forutberegnlighet. EF-domstolen har uttalt at tildelingskriteriene må fremgå på en slik måte, at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, å fortolke dem på samme måte.
Oppdragsgiveren kan ikke ta forbehold om fritt å kunne velge leverandør. Den danske klageorganet, Klagenævnet for Udbud, har i en kjennelse for eksempel uttalt at en oppdragsgiver verken kan forbeholde seg rett til å velge helt fritt mellom de innkomne tilbud eller til å velge fritt mellom tilbud, som etter bedømmelse i overensstemmelse med tildelingskriteriene vurderes å være tett på at være det beste tilbud i henhold til de fastsatte kriteriene. I den pågjeldende sak fant Klagenævnet derfor at en betingelse i konkurransegrunnlaget om at ”såfremt det etter evalueringen er en poengforskjell på 10% eller mindre mellom to tilbud, forbeholder oppdragsgiver seg rett til å velge fritt mellom disse tilbud”, var i strid med tjenesteytelsesdirektivet.
Dokumentasjonskrav for tildelingskriterier
EF-domstolen har uttrykt at oppdragsgiveren ikke kan bruke tildelingskriterier som ikke inneholder dokumentasjonskrav som gjør at informasjonen kan etterprøves. Tildelingskriteriene må gjøre det mulig for oppdragsgiver å foreta en effektiv kontroll med nøyaktigheten i tilbudets opplysninger. Forholdsmessighetsprinsippet vil ha betydning for mengden dokumentasjon oppdragsgiver bør etterspørre.