«Self cleaning» - mulighet og incentiv for leverandører som vil gjøre opp for seg

selfcleaning2_IF_2017Begrepet «self cleaning» innebærer at leverandørene har gjennomført visse tiltak for å rydde opp etter seg. Da kan ikke oppdragsgiver avvise, selv om det i utgangspunktet foreligger en avvisningsgrunn. Leverandøren må dokumentere å ha gjennomført visse tiltak, som viser at han likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er likebehandlingsprinsippet.

I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov for offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i år. Nærings– og fiskeridepartementet legger løpende ut veiledninger til de enkelte bestemmelser i det nye regelverket. Disse skal etter hvert samles i ett dokument.
Denne gangen tar vi for oss tiltak for å unngå avisning, også kalt «self cleaning». Ikke alle opplysninger er med i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.

https://www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser-/andre-kolonne/avvisning/id2563483/

I forskriftens § 24-5 listes det opp tiltak som leverandørene kan gjennomføre for å rydde opp etter seg ("self-cleaning"), slik at oppdragsgiver ikke kan avvise, selv om det i utgangspunktet foreligger en avvisningsgrunn.

Reglene om "self-cleaning" gir leverandøren en mulighet og incentiv til å vise at han likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg, bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter.

Muligheten for "self-cleaning" i offentlige anskaffelser er ikke ny. Tidligere fulgte dette av ulovfestet rett. Reglene om "self cleaning" er identiske i del II og III av anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften og konsesjonskontraktforskriften. Departementets veiledning gjelder derfor for alle tre forskriftene. 

Hvilke tiltak kan leverandøren gjennomføre? 

Dersom leverandøren kan dokumentere å ha gjennomført visse tiltak, som viser at han likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart, kan oppdragsgiveren ikke avvise leverandøren, selv om det foreligger en av følgende avvisningsgrunner:


     Tiltakene, som skal vise at leverandøren likevel har den nødvendige integriteten, er:  
    a) betalt erstatning som leverandøren er pålagt for eventuelle tap som følge av forholdet, eller gitt tilsagn om slik betaling,
    b) aktivt samarbeidet med ansvarlige myndigheter for å klargjøre fakta og omstendigheter ved forholdet og
    c) truffet egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser.

    Nærmere om tiltakene


      Tiltaket går ut på at leverandøren skal bøte på situasjonen med å betale erstatning, eller gi tilsagn om erstatning, for å dekke eventuelle tap som har oppstått. 

      Eksempel:
      Leverandøren har begått vesentlig kontraktsbrudd i et tidligere kontraktsforhold med oppdragsgiveren og det foreligger en avvisningsgrunn etter § 24-2 tredje ledd bokstav f. Leverandøren har imidlertid dekket tapet som oppdragsgiver har lidt, eller gitt tilsagn om erstatning.
           

        Tiltaket oppfordrer til samarbeid med myndighetene for å klargjøre de faktiske omstendighetene. 

        Eksempel:
        Det foreligger avvisningsgrunn etter § 24-2 tredje ledd bokstav e siden leverandøren er under etterforskning hos konkurransemyndighetene for å ha inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen. Leverandøren er imidlertid den som har varslet om det ulovlige samarbeidet og samarbeider med konkurransemyndighetene for å klargjøre fakta og omstendigheter ved det ulovlige forholdet.
              

          Ordlyden om 
          "egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser" er vid og åpner for en rekke tiltak. De som er opplistet, har et tosidig formål. For det første skal de virke preventivt i den forstand at de skal forebygge gjentakelser. For det andre skal de forhindre at de personene som har vært involvert i handlingen eller unnlatelsen som har vært grunnlaget for avvisningen, har noen innflytelse over selskapet.
          Tiltakene kan omfatte:


            Når er tiltakene tilstrekkelige?  

            En oppdragsgiver ikke avvise en leverandør dersom vedkommende kan dokumentere å ha gjennomført tilstrekkelige "self-cleaning" tiltak. 

            Samtlige tiltak må være gjennomført, men bare i den utstrekning at de er 
            relevante eller praktisk mulige å gjennomføre i de enkelte tilfellene. Eksempelvis kan det ikke forventes at leverandøren har betalt erstatning, eller gitt tilsagn om erstatning, dersom vedkommende er dømt for korrupsjon og det ikke er noen å betale erstatning til. Tilsvarende kan det ikke forventes at leverandøren har aktivt samarbeidet med ansvarlige myndigheter for å klargjøre fakta, hvis det ikke er noen myndigheter å samarbeide med.

            Tiltakene som listes opp i første ledd må derfor vurderes i lys av den konkrete avvisningssituasjonen slik at der det er relevant å gjennomføre ett eller flere tiltak, vil oppdragsgiveren måtte vurdere om tiltakene er tilstrekkelige og om leverandøren på den måten har oppnådd den nødvendige integriteten som kontraktspart.

            Terskelen for når en leverandør har 
            "den nødvendige integriteten" avhenger av selve anskaffelsen og hva den gjelder. Er oppdraget verdt mange millioner og krever langvarig lojalt samarbeid, er terskelen høyere sammenlignet med hva som kreves ved et engangsinnkjøp av kulepenner. Utgangspunktet er at det er oppdragsgiveren selv som er nærmest til å vurdere hva som vil være viktig for det konkrete innkjøpet og når en leverandør har "den nødvendige integriteten" som kontraktspart.

            Eksempel:        
            Saken (KOFA sak 2011/206) gjaldt en anskaffelse om rehabilitering av en skole. Nøkkelpersonen og aksjeeier i leverandørselskapet var rettskraftig dømt for grov korrupsjon. Etter domfellelsen hadde leverandørselskapet foretatt en omorganisering hvor denne nøkkelpersonen hadde solgt seg ned til 25% eierandel i selskapet. Selskapet hadde også foretatt endringer i stillingen til vedkommende slik at han fikk en mer underordnet rolle. Leverandørselskapet hevdet dermed å ha foretatt "self-cleaning" tiltak som gjorde at avvisning ville være uforholdsmessig.

            Klagenemnda var ikke enig. Etter deres syn fremsto endringene som ble gjort i begrenset grad for å være reelle tiltak for "self-cleaning", da tiltakene primært fremsto som formelle tiltak for å unngå avvisning, og i liten grad var rettet mot å forhindre fremtidig korrupsjon. Avvisning av leverandøren ville dermed ikke vært uforholdsmessig på dette grunnlag.

            ===


            Oppdragsgiveren skal se på leverandørens tiltak i lys av prinsippet om forholdsmessighet. Ved vurderingen skal oppdragsgiveren legge vekt på grovheten av og de særlige omstendighetene ved feilen eller overtredelsen. Oppdragsgiveren skal gi leverandøren en begrunnelse dersom han ikke vurderer tiltakene som tilstrekkelige. Begrunnelsen skal være utformet slik at det vil være mulig for leverandøren å kunne etterprøve om oppdragsgivers vurdering av tiltakene er foretatt i samsvar med regelverket og reglene fastsatt for konkurransen.